Norm
BVergG 2006 §100Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13 MR Mag. Thomas Gruber sowie Mag. Wolfgang Pointner als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Kurt Lang als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung Chemiegebäude KFU Graz" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (im folgenden: "BIG" genannt), Hintere Zollamtstraße 1, 1030 Wien, aufgrund der Anträge der A***, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:
I.römisch eins.
Dem Antrag vom 27. April 2010 "das Bundesvergabeamt möge die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 20.4.2010 im Vergabeverfahren "Sanierung Chemiegebäude KFU Graz" für nichtig erklären " wird stattgegeben.
Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 20. April 2010 wird gem § 325 BVergG 2006 für nichtig erklärt.Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 20. April 2010 wird gem Paragraph 325, BVergG 2006 für nichtig erklärt.
II.römisch zwei.
Die Auftraggeberin hat gemäß § 319 BVergG der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von insgesamt Euro 1.992,-Die Auftraggeberin hat gemäß Paragraph 319, BVergG der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von insgesamt Euro 1.992,-
- (Euro 1.328,-- für den Nachprüfungsantrag und Euro 664,-- für den Antrag auf einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Antragstellervertreterin zu ersetzen.
Begründung
Mit Schreiben vom 27. April 2010, beim BVA eingelangt am 27. April 2010, begehrte die Antragstellerin folgendes:
"Das Bundesvergabeamt möge
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die BIG als Auftraggeberin Sanierungsleistungen für das Chemiegebäude KFU Graz ausgeschrieben habe. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt. Mit Schreiben vom 20. April 2010 sei der Antragstellerin per Fax die Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** mitgeteilt worden. Gegen diese Zuschlagsentscheidung richte sich der nunmehrige Nachprüfungsantrag. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei mit Rechtswidrigkeit behaftet, wodurch der Antragstellerin ein Schaden in Höhe von zumindest Euro 20.000,--, drohen würde. Die Antragstellerin erachte sich durch die angefochtene Zuschlagsentscheidung in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt.
Die Ausschreibung verstoße gegen die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter, da aufgrund der darin festgelegten Zuschlagskriterien eine Bestbieterermittlung nach den Vorgaben des Vergaberechts nicht möglich sei.
Die Auftraggeberin komme ihrer Begründungspflicht iSd § 131 BVergG nicht ausreichend nach und belaste damit die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit.Die Auftraggeberin komme ihrer Begründungspflicht iSd Paragraph 131, BVergG nicht ausreichend nach und belaste damit die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit.
Die Bestbieterermittlung durch die Bewertungskommission sei nicht nachvollziehbar und nicht dokumentiert und daher rechtswidrig. Im Zusammenhang mit den nicht gewichteten Unterkriterien und den allgemein unpräzise formulierten Zuschlagskriterien, die dem Auftraggeber einen übergroßen Beurteilungsspielraum offen lassen würden, liege die Vermutung nahe, dass die Ermittlung des Bestbieters willkürlich erfolgt sei.
Der Bieter werde darüber im Unklaren gelassen, ob gleichzeitig mit der Erweiterung um zwei Subkriterien auch eine Abänderung von bereits bekannt gegebenen Unterkriterien vorgenommen worden sei und diese nun nicht mehr in den Bewertungsvorgang einbezogen werde. Hinzu komme, dass im Protokoll der Bewertungskommission vom 27.11.2009, Seite 4, die zwei mit Frage 12 ergänzten Unterkriterien nicht erwähnt würden. Die Bewertung erfolge daher offenbar nicht nach diesen eigens bekannt gegebenen neuen Kriterien. Ein Bieter der in Befolgung der Fragenbeantwortung bei der Planung mehr Gewicht auf die Haustechnik gelegt und zB die Darstellung der Schächte mit ausreichendem Querschnitt vorgesehen habe, werde daher in die Irre geführt, da die Haustechnik - entgegen Fragenbeantwortung
12 - keine Eingang in die Bewertung gefunden habe.
Die fehlenden Vorgaben zum Zuschlagskriterium "B.
Wirtschaftlichkeit / Wirtschaftlichkeit in Errichtung, Betrieb und Erhaltung (Betriebskosten)" führten zwangsläufig dazu, dass bei der Bestbieterermittlung von nicht vergleichbaren Angeboten ausgegangen worden sei und dass durch mehrfache Vergabe der Höchstpunktezahl eine nachträgliche Verschiebung der Gewichtung erfolgen habe können.
Die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin bei der Bestbieterermittlung sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens jedenfalls von wesentlichem Einfluss.
Aus diesen Gründen sei die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 30. April 2010 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin des Vergabeverfahrens "Sanierung Chemiegebäude KFU Graz" die BIG sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 2.158.300,-- ohne Ust, der im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden solle. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** sei am 20. April 2010 erfolgt.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 3. Mai 2010, N/0036- BVA/13/2010-8, wurde der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 8. Juni 2010 untersagt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 3. Mai 2010 brachte diese, soweit entscheidungsrelevant vor, dass die Auftraggeberin entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin in Pkt 9.3.2 ihres Schreibens vom 27. April 2010 keine Änderung der Zuschlagskriterien vorgenommen habe, sondern viel mehr als Antwort auf gestellte Fragen nähere Definitionen zur bestehenden Unterlage gegeben habe. Die in diesem Zusammenhang gegebenen Erklärungen seien bereits von der Aufgabenstellung gefordert und auch notwendig, die gesuchte integrierte Gesamtplanung darzustellen. Es handle sich dabei um einen üblichen Standard. Entgegen den Behauptungen werde auch von dem Gremium keine willkürliche Bewertung beziehungsweise keine willkürliche Abänderung der Bewertungskriterien durchgeführt.
Mit Schreiben der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin B*** vom 7. Mai 2010 erhob diese begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag. Soweit entscheidungsrelevant brachte sie vor, dass die Auftraggeberin entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin in Pkt 9.3.2 ihres Schreibens vom 27. April 2010 keine Änderung der Zuschlagskriterien vorgenommen habe. Ganz im Gegenteil werde in der Anfragebeantwortung ausdrücklich auf die Bestimmung der Ausschreibungsunterlage und damit auf die Zuschlagskriterien und Subkriterien verwiesen. Es entspreche nicht dem Wesen und der Funktion einer Anfragebeantwortung, dass damit Zuschlagskriterien oder deren Subkriterien festgelegt oder abgeändert würden und könnte beziehungsweise müsste der Bieter auch als objektiver Erklärungsempfänger nicht davon ausgehen, dass dies erfolge, so dass die von der Nachprüfungswerberin diesbezüglich im Nachprüfungsantrag gewählte Interpretation der diesbezüglichen Anfragebeantwortung unnachvollziehbar sei. Selbst wenn man unterstellen würde, wie dies die Nachprüfungswerberin in unzulässiger Weise tue, dass diesbezüglich Subkriterien abgeändert worden seien, könne die Antragstellerin die diesbezügliche Rechtswidrigkeit nicht mehr geltend machen. In diesem Fall hätte sie nämlich die Anfragebeantwortung als gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpfen müssen, so dass die nunmehrige Geltendmachung dieser Rechtswidrigkeit so oder so verfristet sei. Mit ihrem Schreiben vom 20. Mai 2010 hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin diese Rechtsansicht nochmals bekräftigt.
Am 21. Mai 2010 hat im Bundesvergabeamt eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Die Auftraggeberin hat dabei, soweit entscheidungsrelevant, vorgebracht, dass die Zuschlagskriterien die bei der Kommissionsentscheidung über die Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt wurden, diejenigen seien, die in dem Protokoll Zuschlagsentscheidung, Graz am 27.11.2009 und Graz am 14.12.2009 auf Seite 4 genannt seien. Dies seien die gleichen Zuschlagskriterien die in der Ausschreibungsunterlage Einlage 2.1, Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen unter Pkt. 5.2 Zuschlagskriterien genannt seien. C***, ein Mitglied der genannten Kommission, hat dies bestätigt. Die Auftraggeberin hat zu dem Vorbringen der Antragstellerin unter Pkt. 9.3.2 des Antrages vom 27.4.2010 betont, dass es zu keiner nachträglichen Einführung von in den Ausschreibungsunterlagen nicht genannten Subkriterien gekommen sei und es auch nicht Zweck der Fragebeantwortung gewesen sei, neue Subkriterien einzuführen, sondern lediglich Erläuterungen und Antworten zu den gestellten Fragen der Bieter gegeben werden sollten. Weiters hat die Auftraggeberin angegeben, dass bei dem Hearing vom 25.8.2009 die ausgewählten Architekturbüros sowie die Kommissionsmitglieder eingeladen waren.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Die BIG hat zur Sanierung des Chemiegebäudes KFU Graz einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 2.158.300,-- ohne Ust ausgeschrieben. (Schreiben der Auftraggeberin vom 30. April 2010; Akt des Vergabeverfahrens)
Die "Einlage 2.1, Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen" lautet auszugsweise:
"5.2. ZUSCHLAGSKRITERIEN
Die maximal erreichbare Punkteanzahl für das Realisierungskonzept beträgt: 100 Punkte. Für die Bewertung der Angebote kommen die nachfolgenden Zuschlagskriterien zur Anwendung:
Dieses gliedert sich wie folgt auf in:
A. Tragfähigkeit des Gesamtkonzeptes
Gesamt 60 Punkte (Beim Höchstgereihten wird die maximale Punkteanzahl vergeben)
Qualität des Entwurfs in Hinblick auf Erscheinungsbild, architektonische Ansätze zur
innenräumlichen Gestaltung, Umsetzung des Raum- und Funktionsprogramms,
Funktionalität, Nachhaltigkeit. Abwicklungskonzept mit
Beschreibung des Bauablaufes
(Maßnahmen und zeitlicher Ablauf).
B. Wirtschaftlichkeit
Gesamt 40 Punkte
..." (Akt des Vergabeverfahrens)
Am 25.8.2009 fand im Beisein von Bietern und Kommissionsmitgliedern ein "Hearing" statt. Das darüber angefertigte "Protkoll Vorbesprechung der Kommission und Hearing" der Auftraggeberin vom September 2009 lautet auszugsweise:
"12)FRAGE: Nach welchen Kriterien wird die Qualität des Entwurfs bewertet? Da der Bestand offensichtlich funktional und in Bezug auf das Flächenangebot den Anforderungen der Nutzer entspricht, stellt sich die Frage, inwiefern "Ansätze zur
innenräumlichen Gestaltung" für die Lösung der Aufgabe
relevant sind.
ANTWORT: Siehe Funktionsschema und Einlage 2.1:
Qualität des Entwurfs in Hinblick auf strukturelles und
räumliches Konzept zur Optimierung des Raum- und Funktionsprogrammes (auf Grundlage des R+FProgramms 2013), wie auch des haustechnischen Konzeptes. Weiteres die
gestalterische Qualität des Erscheinungsbildes und
architektonische Ansätze zur
innenräumlichen Gestaltung.
Das bestehende Raum und Funktionsprogramm stellt eine mögliche
und für die Universität grundsätzlich zufriedenstellende Lösung dar. Eine Umplanung der Räumlichkeiten ist daher nicht zwingend erforderlich, aber wünschenswert wenn sie
eine funktionelle und räumliche Verbesserung darstellt." (Akt des Vergabeverfahrens; mündliche Verhandlung vom 21. Mai 2010)
Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt. Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 20. April 2010 eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** getroffen. (Schreiben der Auftraggeberin vom 30. April 2010; Akt des Vergabeverfahrens)
Der Antragstellerin wurde die Zuschlagsentscheidung am 20. April 2010 zugestellt. (Schreiben der Antragstellerin vom 27. April 2010)
Der Nachprüfungsantrag ist am 27. April 2010 beim BVA eingelangt; eine Pauschalgebühr von Euro 1.992,-- wurde erlegt. (Akt des Vergabeverfahrens)
Die Antragstellerin hat - soweit entscheidungsrelevant - zusammengefasst vorgebracht, dass mit der Beantwortung von Frage 12 im "Protkoll Vorbesprechung der Kommission und Hearing" eine Abänderung von bereits bekannt gegebenen Subkriterien der Zuschlagskriterien vorgenommen worden sei, jedoch die Bewertung der Angebote nicht nach diesen eigens bekannt gegebenen neuen Kriterien erfolgt sei.
Die Auftraggeberin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin brachten dazu im Wesentlichen vor, dass durch die Fragebeantwortung im Hearing keine Änderung der Zuschlagskriterien vorgenommen worden sei, sondern man vielmehr als Antwort auf gestellte Fragen nähere Definitionen zur bestehenden Unterlage gegeben habe.
Die Auftraggeberin hat in den Ausschreibungsunterlagen, konkret in "Einlage 2.1, Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen" unter Punkt 5.2 die Zuschlagskriterien festgelegt. Diese wurden nicht bekämpft und sind damit bestandfest geworden. Die Auftraggeberin hat - unter Verstoß gegen § 105 Abs. 6 BVergG - mit den Bietern am 25. August 2009 ein "Hearing" durchgeführt. In dem "Protkoll Vorbesprechung der Kommission und Hearing" wird auf die Frage, nach welchen Kriterien die Qualität des Entwurfs bewertet wird, festgestellt, dass dafür unter anderem die Qualität des Entwurfs in Hinblick auf das haustechnische Konzept entscheidend ist. Das "haustechnische Konzept" ist vorher jedoch nicht als Zuschlagskriterium bzw Subkriterium in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden. Dies kann somit nur so verstanden werden, dass damit ein zusätzliches Zuschlagskriterium bzw Subkriterium den Bietern bekanntgegeben wurde. Diese Festlegung wurde ebenso nicht bekämpft und ist damit bestandfest geworden und daher anzuwenden. Die Auftraggeberin ist nämlich an ihre Festlegungen gebunden und hat sich während des gesamten Verfahrens daran zu halten (vgl Th. Gruber in Gruber/Gruber/Sachs, Europäisches Vergaberecht (2005) 392). Die Auftraggeberin und auch die Kommission haben jedoch entsprechend den schlüssigen und nachvollziehbaren Angaben der Auftraggeberin und eines Kommissionsmitgliedes in der mündlichen Verhandlung das Zuschlagskriterium bzw Subkriterium "haustechnisches Konzept" bei der Ermittlung des Bestbieters nicht berücksichtigt, obwohl dies anzuwenden gewesen wäre. Diese Rechtswidrigkeit ist iSd § 325 Abs 1 BVergG für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da die Kommission bei Anwendung des Zuschlagskriteriums bzw Subkriteriums "haustechnisches Konzept" bei der Beurteilung aller Angebote zu anderen Ergebnissen hätte kommen können. Schon deshalb war die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.Die Auftraggeberin hat in den Ausschreibungsunterlagen, konkret in "Einlage 2.1, Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen" unter Punkt 5.2 die Zuschlagskriterien festgelegt. Diese wurden nicht bekämpft und sind damit bestandfest geworden. Die Auftraggeberin hat - unter Verstoß gegen Paragraph 105, Absatz 6, BVergG - mit den Bietern am 25. August 2009 ein "Hearing" durchgeführt. In dem "Protkoll Vorbesprechung der Kommission und Hearing" wird auf die Frage, nach welchen Kriterien die Qualität des Entwurfs bewertet wird, festgestellt, dass dafür unter anderem die Qualität des Entwurfs in Hinblick auf das haustechnische Konzept entscheidend ist. Das "haustechnische Konzept" ist vorher jedoch nicht als Zuschlagskriterium bzw Subkriterium in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden. Dies kann somit nur so verstanden werden, dass damit ein zusätzliches Zuschlagskriterium bzw Subkriterium den Bietern bekanntgegeben wurde. Diese Festlegung wurde ebenso nicht bekämpft und ist damit bestandfest geworden und daher anzuwenden. Die Auftraggeberin ist nämlich an ihre Festlegungen gebunden und hat sich während des gesamten Verfahrens daran zu halten vergleiche Th. Gruber in Gruber/Gruber/Sachs, Europäisches Vergaberecht (2005) 392). Die Auftraggeberin und auch die Kommission haben jedoch entsprechend den schlüssigen und nachvollziehbaren Angaben der Auftraggeberin und eines Kommissionsmitgliedes in der mündlichen Verhandlung das Zuschlagskriterium bzw Subkriterium "haustechnisches Konzept" bei der Ermittlung des Bestbieters nicht berücksichtigt, obwohl dies anzuwenden gewesen wäre. Diese Rechtswidrigkeit ist iSd Paragraph 325, Absatz eins, BVergG für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da die Kommission bei Anwendung des Zuschlagskriteriums bzw Subkriteriums "haustechnisches Konzept" bei der Beurteilung aller Angebote zu anderen Ergebnissen hätte kommen können. Schon deshalb war die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.
Das Gleiche, das in dem vorstehenden Absatz zu dem zusätzlichen Zuschlagskriterium bzw Subkriterium "haustechnische Konzept" gesagt wurde, gilt auch für die in der Beantwortung von Frage 12 des "Protkoll Vorbesprechung der Kommission und Hearing" genannten weiteren zusätzlichen Zuschlagskriterien bzw Subkriterien "strukturelles und räumliches Konzept zur Optimierung des Raum- und Funktionsprogrammes" und "gestalterische Qualität des Erscheinungsbildes". Auch deshalb war die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.
Es erübrigte sich daher auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin einzugehen.
§ 319 Abs. 1 und 2 BVergG lauten:Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG lauten:
(1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.(1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
Da sowohl dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als auch dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde, gebührt der Antragstellerin gemäß § 319 Abs. 1 und 2 BVergG der Ersatz ihrer gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.Da sowohl dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als auch dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde, gebührt der Antragstellerin gemäß Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG der Ersatz ihrer gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.
Zuletzt aktualisiert am
22.07.2010
