Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., *** vertreten durch Schneider & Schneider Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zum Betrieb der Autobuslinie 16 A, Ausschreibungsnummer 02/16/2009, durch die Antragsgegnerin Wiener Linien GmbH & Co. KG, Abteilung V 49 Autobusbetrieb, Erdbergstraße 202, 1031 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., *** vertreten durch Schneider & Schneider Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zum Betrieb der Autobuslinie 16 A, Ausschreibungsnummer 02/16/2009, durch die Antragsgegnerin Wiener Linien GmbH & Co. KG, Abteilung römisch fünf 49 Autobusbetrieb, Erdbergstraße 202, 1031 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 12 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 26, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 6, 19 Abs. 1, 164, 165 Abs. 2, 169, 267, 268, 269 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 12, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, 20, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 26, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 6, 19 Absatz eins, 164, 165, Absatz 2, 169, 267, 268, 269, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006.
Begründung:
Die Wiener Linien GmbH & Co KG (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führen ein offenes Verfahren zur Vergabe des Betriebes der Autobuslinie 16 A. Es handelt sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich nach den vergaberechtlichen Bestimmungen für Sektorenauftraggeber. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem „niedrigsten Preis" erfolgen. Die Kundmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt, das Angebotsende war der 15.12.2009.
Am Vergabeverfahren haben sich insgesamt vier Unternehmen, darunter auch die Antragstellerin, durch rechtzeitige Legung von Angeboten beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als preislich an zweiter Stelle liegend verlesen.
Mit Schreiben vom 25.2.2010, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, den Zuschlag dem an erster Stelle liegenden Unternehmen erteilen zu wollen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 5.3.2010 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin darin vor, die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig, da ein Angebot den Zuschlag erhalten soll, welches auszuscheiden gewesen wäre, da es nicht plausibel zusammengesetzt sei. Unter Darstellung ihrer eigenen Kalkulation argumentiert die Antragstellerin dahingehend, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine unplausible Kalkulation aufweise, weil die darin angeführten Preise weit unter den tatsächlichen Gestehungskosten liegen würden. So sei anzunehmen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin kollektivvertragliche Leistungen, die zwingend zu berücksichtigen gewesen wären wie etwa Überstunden, nicht berücksichtigt habe. Gleiches treffe auch auf die Fahrzeugkosten zu. Zusammenfassend führt die Antragstellerin aus, dass bei den Personalkosten und den Fahrzeugkosten praktisch kaum Raum nach unten von dem von der Antragstellerin gelegten Angebot bestehe. Die Personalkosten seien mit den Bestimmungen des anzuwendenden Kollektivvertrages nach unten begrenzt. Die zu fahrenden Kilometer würden sich aus einer einfachen Berechnung aus dem Kalkulationsblatt V 4 ergeben. Die benötigten Fahrerstunden würden sich mittelbar aus den der Ausschreibung angeschlossenen Umlaufplänen ableiten lassen. Die entsprechenden Berechnungen würden daher nur dann einen Raum nach unten lassen, wenn völlig lebensfremd und daher unplausibel davon ausgegangen werde, dass entweder keine Überstunden mit 50 % Zuschlag anfallen (die Überstunden mit 100 % Zuschlag seien zwingend) oder dass ausschließlich Fahrer im ersten Betriebszugehörigkeitsjahr eingesetzt würden, wobei sich dann die Frage stelle, was man im zweiten Betriebsjahr machen wollte. Die Diäten würden sich aus zwingenden Kollektivvertragsbestimmungen ergeben. Auch bei den Fahrzeugkosten habe die Antragstellerin bereits „endkalkuliert". Es sei davon auszugehen, dass unter dem Angebot der Antragstellerin kaum kostendeckend angeboten werden könne. Ein gewisser Spielraum sei nur hinsichtlich der sonstigen Kosten gegeben. Würde die Antragstellerin bei ihrem ansonsten bereits äußerst knapp kalkulierten Angebot die sonstigen Kosten mit 0 ansetzen, würde sie auf einen Preis pro Kilometer kommen, der noch immer deutlich über dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin läge. Aufgrund ihrer Überlegungen schließt die Antragstellerin aus, dass die Antragsgegnerin eine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hätte bzw. die vergaberechtskonformen Schlüsse daraus gezogen worden seien. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte als spekulativ ausgeschieden werden müssen.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 5.3.2010 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin darin vor, die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig, da ein Angebot den Zuschlag erhalten soll, welches auszuscheiden gewesen wäre, da es nicht plausibel zusammengesetzt sei. Unter Darstellung ihrer eigenen Kalkulation argumentiert die Antragstellerin dahingehend, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine unplausible Kalkulation aufweise, weil die darin angeführten Preise weit unter den tatsächlichen Gestehungskosten liegen würden. So sei anzunehmen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin kollektivvertragliche Leistungen, die zwingend zu berücksichtigen gewesen wären wie etwa Überstunden, nicht berücksichtigt habe. Gleiches treffe auch auf die Fahrzeugkosten zu. Zusammenfassend führt die Antragstellerin aus, dass bei den Personalkosten und den Fahrzeugkosten praktisch kaum Raum nach unten von dem von der Antragstellerin gelegten Angebot bestehe. Die Personalkosten seien mit den Bestimmungen des anzuwendenden Kollektivvertrages nach unten begrenzt. Die zu fahrenden Kilometer würden sich aus einer einfachen Berechnung aus dem Kalkulationsblatt römisch fünf 4 ergeben. Die benötigten Fahrerstunden würden sich mittelbar aus den der Ausschreibung angeschlossenen Umlaufplänen ableiten lassen. Die entsprechenden Berechnungen würden daher nur dann einen Raum nach unten lassen, wenn völlig lebensfremd und daher unplausibel davon ausgegangen werde, dass entweder keine Überstunden mit 50 % Zuschlag anfallen (die Überstunden mit 100 % Zuschlag seien zwingend) oder dass ausschließlich Fahrer im ersten Betriebszugehörigkeitsjahr eingesetzt würden, wobei sich dann die Frage stelle, was man im zweiten Betriebsjahr machen wollte. Die Diäten würden sich aus zwingenden Kollektivvertragsbestimmungen ergeben. Auch bei den Fahrzeugkosten habe die Antragstellerin bereits „endkalkuliert". Es sei davon auszugehen, dass unter dem Angebot der Antragstellerin kaum kostendeckend angeboten werden könne. Ein gewisser Spielraum sei nur hinsichtlich der sonstigen Kosten gegeben. Würde die Antragstellerin bei ihrem ansonsten bereits äußerst knapp kalkulierten Angebot die sonstigen Kosten mit 0 ansetzen, würde sie auf einen Preis pro Kilometer kommen, der noch immer deutlich über dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin läge. Aufgrund ihrer Überlegungen schließt die Antragstellerin aus, dass die Antragsgegnerin eine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hätte bzw. die vergaberechtskonformen Schlüsse daraus gezogen worden seien. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte als spekulativ ausgeschieden werden müssen.
Durch diese Vorgangsweise der Antragsgegnerin werde die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf ein rechtskonformes Vergabeverfahren verletzt, insbesondere in ihrem Recht auf Ausscheidung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und letztlich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.
Da im gegenständlichen Verfahren das Billigstbieterprinzip Anwendung finde, wäre der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen, da sie das billigste plausibel zusammengesetzte Angebot gelegt habe. Durch das rechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin drohe der Antragstellerin jedoch ein Schaden, weil ihr bei Zuschlagerteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin der Auftrag und damit der Gewinn, eine wichtige Referenz und ein Deckungsbeitrag entgehen würden.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 8.3.2010 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses den Parteien zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 15.3.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und die Abweisung der gestellten Anträge begehrt. Im Einzelnen führt sie aus, dass im Gegensatz zum „klassischen Bereich" der Sektorenauftraggeber nur die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen habe. Dabei habe der Sektorenauftraggeber außergewöhnlich günstige Bedingungen über die der Bieter bei Erbringung der Leistung verfügt, zu berücksichtigen. Die von ihr durchgeführte Angebotsprüfung habe zum Ergebnis geführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als seriöser Unternehmer die Leistung zum angebotenen Preis erbringen könne. Im Zuge der Angebotsprüfung sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Vorlage ihrer Kalkulationsgrundlagen aufgefordert worden. Auch im Zuge eines Gesprächstermins seien Unklarheiten beseitigt worden. Im Ergebnis habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Angemessenheit der von ihr angebotenen Preise ausreichend nachweisen können. Der von der Antragsgegnerin vorgenommene Prüfvorgang sei umfassend und nachvollziehbar dokumentiert, die getroffene Zuschlagsentscheidung sei daher rechtmäßig. Mit Schreiben vom 15.3.2009 ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin als teilnahmeberechtigte Partei dem Verfahren beigetreten. Sie führt im Einzelnen aus, sie habe bisher die verfahrensgegenständliche Linie 16 A betrieben und habe ein eminentes Interesse daran, den Betrieb dieser Linie auch für den ausgeschriebenen Zeitraum zu erhalten. Um eine möglichst kompetitive Kostenstruktur zu schaffen, habe sich die Teilnahmeberechtigte Ende 2004 dazu entschieden, speziell für den Betrieb bestehender und für die Angebotslegung zukünftig auszuschreibender Autobuslinien ein eigenes Unternehmen zu gründen. Durch die Gründung dieses Unternehmens sei die Teilnahmeberechtigte in die Lage versetzt worden, anstelle des bisher für die Wiener Lokalbahnen geltenden Kollektivvertrages den Kollektivvertrag für Dienstnehmer in den privaten Autobusunternehmen (HTV) auf ihre Arbeitnehmer anzuwenden. Dieser Kollektivvertrag sehe im Unterschied zu der auf die Wiener Lokalbahnen AG anwendbaren „Dienst- und Besoldungsordnung der Österreichischen Privatbahnen, DBO" geringere Mindestkollektivlöhne sowie vorteilhaftere, weil flexiblere Dienstzeitenregelungen, wie beispielsweise günstigerer Pausenregelungen, vor. Andererseits nütze die Teilnahmeberechtigte die bestehenden Kostenvorteile der Wiener Lokalbahnen AG wie die bereits langjährig im Eigentum befindlichen und abgeschriebenen bzw. zu sehr günstigen Mieten angemieteten Betriebsgebäude und Werkstätte sowie eine schlanke Kostenstruktur, insbesondere mit geringen Geschäftsgemeinkosten (insbesondere geringe Geschäftsführungskosten, auch bedingt durch Führungsstrukturen in Personalunion mit der Wiener Lokalbahnen AG). Nachdem die Teilnahmeberechtigte die gleichfalls von ihr betriebene Linie 60 A an die Antragstellerin als dortige Billigstbieterin verloren habe, sei sie bemüht „einen allfälligen Verlust weiterer, schon bisher von ihr betriebenen Linienverkehre unbedingt zu verhindern". Die Teilnahmeberechtigte habe sich daher im gegenständlichen Vergabeverfahren bemüht ein äußerst günstiges Angebot zur Erreichung dieses Zieles zu legen.
Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten würden nicht vorliegen, da die Antragsgegnerin im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung die Plausibilität des Angebotspreises festgestellt habe. Dazu habe die Antragsgegnerin eine umfassende, weit über das übliche Maß hinausgehende vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen und die Teilnahmeberechtigte mehrfach um Aufklärung ersucht. Die Teilnahmeberechtigte habe im Vergabeverfahren nachgewiesen, dass ihr Angebotspreis plausibel zusammengesetzt sei, insbesondere die ausgabenwirksamen Kosten kostendeckend kalkuliert wurden, sämtliche arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften kalkulatorisch berücksichtigt wurden und ein angemessener Deckungsbeitrag zu den Geschäftsgemeinkosten erwirtschaftet werden könne. Die Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten stehe daher im Einklang mit den vergaberechtlichen Vorschriften.
Zu diesen Stellungnahmen hat sich die Antragstellerin ihrerseits mit Schriftsatz vom 22. März 2010 geäußert, und ihre bereits bekannten Standpunkte weiter ausgeführt. Sie vertritt weiterhin den Standpunkt, dass beim Angebot der Teilnahmeberechtigten „von einer zumindest 10%igen Unterdeckung auszugehen" sei. Im Zuge der am 10.6.2010 durchgeführten mündlichen Verhandlung hat die Teilnahmeberechtigte ergänzend vorgebracht, dass sie im Falle eines Verlustes der Linie 16 A 17 Mitarbeiter kündigen müsste. Es sei daher für sie von „zentraler geschäftspolitischer Wichtigkeit" den gegenständlichen Auftrag zu erhalten. Sie habe deshalb alle ihr zur Verfügung stehenden kostengünstigsten Ressourcen auf das gegenständliche Angebot konzentriert und dabei dennoch im Hinblick auf die ausgabenwirksamen Kosten kostendeckend kalkuliert, insbesondere Personalkosten, Treibstoffkosten, Fahrzeugkosten und Finanzierungskosten. Auch sei ein angemessener Deckungsbeitrag zu den Geschäftsgemeinkosten kalkuliert worden. Obwohl sie „knapp kalkuliert habe", hätte die Teilnahmeberechtigte bei der Kalkulation einen Puffer berücksichtigt, indem sie von einer Krankenstandsquote ihrer Mitarbeiter von drei Wochen ausgegangen sei, obwohl die tatsächlichen Krankenstände nur 6,5 Tage pro Jahr betragen würden (Protokoll Seite 2 und 3). Diesem ergänzenden Vorbringen ist die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung lediglich damit entgegen getreten, dass sie die Ausführungen der Teilnahmeberechtigten „aus meiner Sicht und jahrzehntelangen Erfahrung in diesem Gewerbe" als falsch bezeichnet hat (Protokoll Seite 4).
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 10.6.2010 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin ein offenes Verfahren zur Vergabe des Betriebes der Autobuslinie 16 A. Es handelt sich dabei um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich, wobei die Antragsgegnerin als Sektorenauftraggeberin, im Sinne der §§ 164, 165, 169 BVergG 2006 tätig wird. Das Vergabeverfahren wurde ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem „niedrigsten Preis" erfolgen. Das Angebotsende war der 15.12.2009.Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin ein offenes Verfahren zur Vergabe des Betriebes der Autobuslinie 16 A. Es handelt sich dabei um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich, wobei die Antragsgegnerin als Sektorenauftraggeberin, im Sinne der Paragraphen 164, 165, 169, BVergG 2006 tätig wird. Das Vergabeverfahren wurde ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem „niedrigsten Preis" erfolgen. Das Angebotsende war der 15.12.2009.
Am Vergabeverfahren haben sich insgesamt vier Unternehmen, darunter auch die Antragstellerin, durch rechtzeitige Legung eines Angebotes beteiligt.
Nach den Ausschreibungsunterlagen ist die Antragsgegnerin Inhaberin der Konzession nach dem Kraftfahrliniengesetz für die Kraftfahrlinie 16 A von Hetzendorf S – Richard-Strauß-Straße. Diese Kraftfahrlinie soll im Auftrag der Antragsgegnerin unter voller Einbindung in die Verkehrsplanung, -leitung, und –organisation des Netzes der Wiener Linien von einer Auftragnehmerin betrieben werden.
Die Leistungen der Auftragnehmerin, ihre Obliegenheiten zur Betriebsführung, die Ausstattung der zum Einsatz kommenden Fahrzeuge sowie die Bedingungen für das einzusetzende Personal sind im Leistungsverzeichnis unter dem Punkt II bis V im Detail festgelegt. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich auch ein Kalkulationsblatt V 4 in dem die Personalkosten, Fahrzeugkosten und Sonstigen Kosten einzusetzen waren und der Einzelpreis (Preis je geleistetem Kilometer) anzugeben war. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten auch die Fahrpläne, Beförderungsbedingungen und Tarifbestimmungen des Verkehrsverbund Ost – Region (VOR).Die Leistungen der Auftragnehmerin, ihre Obliegenheiten zur Betriebsführung, die Ausstattung der zum Einsatz kommenden Fahrzeuge sowie die Bedingungen für das einzusetzende Personal sind im Leistungsverzeichnis unter dem Punkt römisch zwei bis römisch fünf im Detail festgelegt. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich auch ein Kalkulationsblatt römisch fünf 4 in dem die Personalkosten, Fahrzeugkosten und Sonstigen Kosten einzusetzen waren und der Einzelpreis (Preis je geleistetem Kilometer) anzugeben war. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten auch die Fahrpläne, Beförderungsbedingungen und Tarifbestimmungen des Verkehrsverbund Ost – Region (VOR).
Der abzuschließende Dienstleistungsauftrag sieht eine Leistungsfrist vom 1. September 2010 bis 30. September 2015 vor. Anzubieten war der Preis für den vorgesehenen Leistungszeitraum.
Im Zuge der Angebotseröffnung vom 15.12.2009 wurde das Angebot der Teilnahmeberechtigten mit Euro 5.155.535,096 als billigstes, jenes der Antragstellerin mit Euro 6.087.304,70 als zweitbilligstes verlesen.
In der Folge hat die Antragsgegnerin sowohl das Angebot der Teilnahmeberechtigten als auch jenes der Antragstellerin einer vertieften Prüfung unterzogen. So wurde die Teilnahmeberechtigte von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.12.2009 zur Vorlage ihrer Kalkulationsgrundlagen aufgefordert. Dieser Aufforderung ist die Teilnahmeberechtigte fristgerecht nachgekommen. Mit einem weiteren Schreiben vom 30.12.2009 ist die Teilnahmeberechtigte ersucht worden, zu insgesamt 16 Fragen schriftlich bis 11.1.2010 Stellung zu nehmen. Auch diesem Ersuchen ist die Teilnahmeberechtigte unter Anschluss zahlreicher Beilagen fristgerecht nachgekommen. In den Vergabeakten findet sich sodann ein Vermerk über die vertiefte Angebotsprüfung, datiert mit 12.1.2010, in dem weitere Fragen, die noch einer Klärung zuzuführen wären, aufgelistet sind. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Fragen inwieweit bei der Kalkulation Bestimmungen des Kollektivvertrages berücksichtigt wurden sowie um Fragen des Fahrzeugeinsatzes und der Fahrzeugkosten. Dazu hat am 20.1.2010 ein Aufklärungsgespräch mit der Teilnahmeberechtigten stattgefunden.
Das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung wurde von der Antragsgegnerin in einer nicht näher datierten Niederschrift festgehalten, wonach das Angebot der Teilnahmeberechtigten als Billigstbieterin in seiner Gesamtheit als preislich angemessen beurteilt werden kann.
Die Zuschlagsentscheidung vom 25.2.2010 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist am 5.3.2010 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat aufgrund des Inhaltes der vorgelegten, sorgfältig geführten Vergabeakten. Daraus ist eindeutig ersichtlich, dass die Antragsgegnerin, wie von ihr selbst ausgeführt, wegen der großen Differenz im Angebotspreis der Teilnahmeberechtigten zum Angebot der Antragstellerin, eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hat und dabei zahlreiche, bis ins Detail gehende Fragen zur Kalkulation sowohl der Personalkosten als auch der Fahrzeugkosten geprüft hat. Sowohl der Vorgang der vertieften Angebotsprüfung als auch deren Ergebnisse sind eingehend und nachvollziehbar dokumentiert. Wenn die Antragsgegnerin daher ausführt, sie sei aufgrund der von ihr durchgeführten gründlichen Prüfung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten zum Ergebnis gelangt, dass dieses eine durchaus plausible Preisgestaltung aufweise, kann dies durch den Inhalt der Vergabeakten nachvollzogen werden. So hat die Teilnahmeberechtigte bereits jene Argumentation im Vergabeverfahren bei Prüfung ihres Angebotes vorgebracht, die sie in der mündlichen Verhandlung vom 10.6.2010 wiederholt hat. Die Antragsgegnerin hat insbesondere den Einsatz „kostengünstiger Lenker" (= Kraftfahrer ohne Berufsausbildung) im Vergabeverfahren ebenso eingehend geprüft, wie die Dienstpläne der Teilnahmeberechtigten. Die Kalkulation der Fahrzeugkosten im Angebot der Teilnahmeberechtigten hat ebenfalls eine sorgfältig dokumentierte Überprüfung gefunden. Wenn daher die Antragstellerin vorgebracht hat, die Antragsgegnerin hätte das Angebot der Teilnahmeberechtigten nicht einer dem Vergaberecht entsprechenden Überprüfung unterzogen, ist dies weder durch den Inhalt der Vergabeakten noch durch die Ergebnisse des Nachprüfungsverfahrens gedeckt. Jedenfalls vermochte die Antragstellerin mit ihrer Argumentation ihr Angebot „äußerst knapp kalkuliert zu haben", weshalb das Angebot der Teilnahmeberechtigten nicht plausibel sein könne, aufgrund der Verfahrensergebnisse nicht zu überzeugen.
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um einen öffentliche Auftraggeberin, die im Sektorenbereich, nämlich im Bereich des Verkehrs (§§ 164, 165, 169 BVergG 2006) tätig ist und ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages (§ 6 BVergG 2006) im Oberschwellenbereich führt. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß und europaweit bekannt gemacht worden. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Der Leistungszeitraum beträgt fünf Jahre, als Leistungsbeginn ist der 1.9.2010 vorgesehen. Neben der Antragstellerin haben sich drei weitere Unternehmen durch Legung von Angeboten am Vergabeverfahren beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als preislich an zweiter Stelle, jenes der Teilnahmeberechtigten als jenes mit dem niedrigsten Preis an erster Stelle gereiht.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um einen öffentliche Auftraggeberin, die im Sektorenbereich, nämlich im Bereich des Verkehrs (Paragraphen 164, 165, 169, BVergG 2006) tätig ist und ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages (Paragraph 6, BVergG 2006) im Oberschwellenbereich führt. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß und europaweit bekannt gemacht worden. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Der Leistungszeitraum beträgt fünf Jahre, als Leistungsbeginn ist der 1.9.2010 vorgesehen. Neben der Antragstellerin haben sich drei weitere Unternehmen durch Legung von Angeboten am Vergabeverfahren beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als preislich an zweiter Stelle, jenes der Teilnahmeberechtigten als jenes mit dem niedrigsten Preis an erster Stelle gereiht.
Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16 l, i, t, a Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die angefochtene Entscheidung ist der Antragstellerin am 25.2.2010 im Faxwege zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung ist am 5.3.2010, und damit rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.Die angefochtene Entscheidung ist der Antragstellerin am 25.2.2010 im Faxwege zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung ist am 5.3.2010, und damit rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Der Antrag ist im Ergebnis jedoch nicht berechtigt.
Gegenständlich handelt es sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich nach den vergaberechtlichen Bestimmungen für Sektorenauftraggeber. In welchem Umfange ein im Sektorenbereich tätiger, öffentlicher Auftraggeber Angebote zu prüfen hat, wird in den §§ 267, 268 BVergG 2006 geregelt, wobei der Umfang der Prüfung weniger streng festgelegt ist, wie im klassischen Bereich des Vergaberechts. So verlangt der Gesetzgeber im Sektorenbereich grundsätzlich keine Prüfung im Hinblick auf die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise. Insofern besteht im Sektorenbereich daher auch für die Bieter eine größere Kalkulationsfreiheit und für den Auftraggeber ein weiterer Spielraum im Hinblick auf die Beurteilung der Angemessenheit der Angebotspreise.Gegenständlich handelt es sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich nach den vergaberechtlichen Bestimmungen für Sektorenauftraggeber. In welchem Umfange ein im Sektorenbereich tätiger, öffentlicher Auftraggeber Angebote zu prüfen hat, wird in den Paragraphen 267, 268, BVergG 2006 geregelt, wobei der Umfang der Prüfung weniger streng festgelegt ist, wie im klassischen Bereich des Vergaberechts. So verlangt der Gesetzgeber im Sektorenbereich grundsätzlich keine Prüfung im Hinblick auf die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise. Insofern besteht im Sektorenbereich daher auch für die Bieter eine größere Kalkulationsfreiheit und für den Auftraggeber ein weiterer Spielraum im Hinblick auf die Beurteilung der Angemessenheit der Angebotspreise.
Nach § 268 Abs. 1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Insbesondere muss der Sektorenauftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 leg. cit. vertieft prüfen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen oder begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Wie und in welcher Tiefe diese Prüfung vorzunehmen ist, wird in Abs. 3 des § 268 BVergG 2006 geregelt. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin dieser ihrer Verpflichtung vollständig und gründlich nachgekommen ist. Im Zuge der Angebotsprüfung hat die Teilnahmeberechtigte nachvollziehbar dargelegt, dass von ihr die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen, insbesondere die Bestimmungen des Kollektivvertrages für Dienstnehmer in den privaten Autobusunternehmen, eingehalten werden. In diesem Zusammenhang hat die Teilnahmeberechtigte schlüssig und nachvollziehbar argumentiert, dass sie nach diesem Kollektivvertrag in erster Linie Lenker ohne Berufsprüfung einsetzen wird, die kollektivvertraglich geringer zu entlohnen sind als solche mit Prüfung. Die Überprüfung der Kalkulation der Teilnahmeberechtigten ergibt unter Zugrundelegung der Ausschreibungsbedingungen, dass die von ihr veranschlagten Personalkosten zu jenen Kosten, die die Antragstellerin ihrer Kalkulation zugrunde gelegt hat, nur unwesentlich differieren. Da von der Teilnahmeberechtigten beabsichtigt ist, kostengünstige Fahrzeuglenker einzusetzen, sind die dafür anfallenden Kosten vom kalkulatorischen Ansatz jedenfalls gedeckt. Der Teilnahmeberechtigten ist es im Zuge der vertieften Angebotsprüfung auch gelungen nachzuweisen, dass die wesentlichen Preisunterschiede bei Fahrzeugen und Sonstigen darauf zurückzuführen sind, dass sie in der Lage ist die Infrastruktur ihrer Muttergesellschaft, der Wiener Lokalbahnen AG in Anspruch zu nehmen, in dem sie von dieser günstig Betriebsgebäude und Werkstätten gemietet hat und im Übrigen eine – von ihr näher dargestellte – schlanke Kostenstruktur aufweist. Dazu hat die Teilnahmeberechtigte glaubwürdig argumentiert, dass sie bewusst ihre kostengünstigsten Ressourcen für das für sie wichtige Vergabeverfahren konzentriert hat, um so einen besonders günstigen Preis bieten zu können.Nach Paragraph 268, Absatz eins, BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Insbesondere muss der Sektorenauftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Absatz 3, leg. cit. vertieft prüfen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen oder begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Wie und in welcher Tiefe diese Prüfung vorzunehmen ist, wird in Absatz 3, des Paragraph 268, BVergG 2006 geregelt. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin dieser ihrer Verpflichtung vollständig und gründlich nachgekommen ist. Im Zuge der Angebotsprüfung hat die Teilnahmeberechtigte nachvollziehbar dargelegt, dass von ihr die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen, insbesondere die Bestimmungen des Kollektivvertrages für Dienstnehmer in den privaten Autobusunternehmen, eingehalten werden. In diesem Zusammenhang hat die Teilnahmeberechtigte schlüssig und nachvollziehbar argumentiert, dass sie nach diesem Kollektivvertrag in erster Linie Lenker ohne Berufsprüfung einsetzen wird, die kollektivvertraglich geringer zu entlohnen sind als solche mit Prüfung. Die Überprüfung der Kalkulation der Teilnahmeberechtigten ergibt unter Zugrundelegung der Ausschreibungsbedingungen, dass die von ihr veranschlagten Personalkosten zu jenen Kosten, die die Antragstellerin ihrer Kalkulation zugrunde gelegt hat, nur unwesentlich differieren. Da von der Teilnahmeberechtigten beabsichtigt ist, kostengünstige Fahrzeuglenker einzusetzen, sind die dafür anfallenden Kosten vom kalkulatorischen Ansatz jedenfalls gedeckt. Der Teilnahmeberechtigten ist es im Zuge der vertieften Angebotsprüfung auch gelungen nachzuweisen, dass die wesentlichen Preisunterschiede bei Fahrzeugen und Sonstigen darauf zurückzuführen sind, dass sie in der Lage ist die Infrastruktur ihrer Muttergesellschaft, der Wiener Lokalbahnen AG in Anspruch zu nehmen, in dem sie von dieser günstig Betriebsgebäude und Werkstätten gemietet hat und im Übrigen eine – von ihr näher dargestellte – schlanke Kostenstruktur aufweist. Dazu hat die Teilnahmeberechtigte glaubwürdig argumentiert, dass sie bewusst ihre kostengünstigsten Ressourcen für das für sie wichtige Vergabeverfahren konzentriert hat, um so einen besonders günstigen Preis bieten zu können.
Die Antragsgegnerin hatte im Zuge der Prüfung der Angebote lediglich zu prüfen, ob die von der Teilnahmeberechtigten angebotenen Preise zumindest die ausgabenwirksamen Kosten decken (VKS Wien 13.1.2010, VKS – 6991/09). Dabei hatte sie – auf Geschäftsgemeinkosten und alle anderen Kosten, welche unabhängig von der konkreten Leistungserbringung anfallen und daher durch Einnahmen aus anderen Geschäftsbereichen abgedeckt werden können, nicht näher einzugehen. Letztlich hat der Senat in früheren Entscheidungen ausgesprochen, dass selbst ein Gewinnanteil nicht einkalkuliert werden muss (vgl. VKS – 8242/03; VKS – 38/07 u. a.). Dass durch allenfalls nicht kostendeckende Angebotspreise die Liquidität oder Existenz der Teilnahmeberechtigten durch den ungewöhnlichen niedrigen Pries gefährdet sein könnten, wurde weder behauptet noch sind Anhaltspunkte dafür im Nachprüfungsverfahren hervorgekommen. Dass das Angebot der Teilnahmeberechtigten deutlich unter jenem der Antragstellerin liegt, bedeutet für sich allein gesehen noch nicht, dass – wie von der Antragstellerin behauptet – ein unterpreisiges Angebot vorliegt. Vielmehr ist entscheidend, ob ein Auftragnehmer mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln im individuellen und wirtschaftlichen Umfeld gesehen, in der Lage sein wird, die gewünschten Leistungen zu den angebotenen Preisen zu erbringen (vgl. VKS – 38/07 u.a.). Die Teilnahmeberechtigte hat – worauf die Antragsgegnerin zutreffend verweist – etwa bei ihren Personalkosten eine bis ins Detail gehende Aufklärung gegeben, wie sie zu den von ihr veranschlagten Ansätzen gekommen ist und dass sie durchaus in der Lage ist, in diesem Bereich verlustfrei tätig zu sein.Die Antragsgegnerin hatte im Zuge der Prüfung der Angebote lediglich zu prüfen, ob die von der Teilnahmeberechtigten angebotenen Preise zumindest die ausgabenwirksamen Kosten decken (VKS Wien 13.1.2010, VKS – 6991/09). Dabei hatte sie – auf Geschäftsgemeinkosten und alle anderen Kosten, welche unabhängig von der konkreten Leistungserbringung anfallen und daher durch Einnahmen aus anderen Geschäftsbereichen abgedeckt werden können, nicht näher einzugehen. Letztlich hat der Senat in früheren Entscheidungen ausgesprochen, dass selbst ein Gewinnanteil nicht einkalkuliert werden muss vergleiche VKS – 8242/03; VKS – 38/07 u. a.). Dass durch allenfalls nicht kostendeckende Angebotspreise die Liquidität oder Existenz der Teilnahmeberechtigten durch den ungewöhnlichen niedrigen Pries gefährdet sein könnten, wurde weder behauptet noch sind Anhaltspunkte dafür im Nachprüfungsverfahren hervorgekommen. Dass das Angebot der Teilnahmeberechtigten deutlich unter jenem der Antragstellerin liegt, bedeutet für sich allein gesehen noch nicht, dass – wie von der Antragstellerin behauptet – ein unterpreisiges Angebot vorliegt. Vielmehr ist entscheidend, ob ein Auftragnehmer mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln im individuellen und wirtschaftlichen Umfeld gesehen, in der Lage sein wird, die gewünschten Leistungen zu den angebotenen Preisen zu erbringen vergleiche VKS – 38/07 u.a.). Die Teilnahmeberechtigte hat – worauf die Antragsgegnerin zutreffend verweist – etwa bei ihren Personalkosten eine bis ins Detail gehende Aufklärung gegeben, wie sie zu den von ihr veranschlagten Ansätzen gekommen ist und dass sie durchaus in der Lage ist, in diesem Bereich verlustfrei tätig zu sein.
Zusammenfassend gesehen hat sich die Antragsgegnerin im Zuge der Angebotsprüfung als Sektorenauftraggeberin durchaus im Rahmen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 29.3.2006, Zl. 2003/04/0181) gehalten, indem sie eine Plausibilitätsprüfung dahingehend vorgenommen hat, „ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann". Sie ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Teilnahmeberechtigte die ausgeschriebenen Leistungen zu den von ihr angebotenen Preisen erbringen wird können und damit ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben hat. Das Verfahren hat jedenfalls ergeben, dass ein Ausscheidungsgrund nach § 269 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 bezüglich des Angebotes der Teilnahmeberechtigten nicht gegeben ist. Es war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung als nicht berechtigt abzuweisen.Zusammenfassend gesehen hat sich die Antragsgegnerin im Zuge der Angebotsprüfung als Sektorenauftraggeberin durchaus im Rahmen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 29.3.2006, Zl. 2003/04/0181) gehalten, indem sie eine Plausibilitätsprüfung dahingehend vorgenommen hat, „ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann". Sie ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Teilnahmeberechtigte die ausgeschriebenen Leistungen zu den von ihr angebotenen Preisen erbringen wird können und damit ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben hat. Das Verfahren hat jedenfalls ergeben, dass ein Ausscheidungsgrund nach Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 bezüglich des Angebotes der Teilnahmeberechtigten nicht gegeben ist. Es war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung als nicht berechtigt abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 8.3.20010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 8.3.20010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Sektorenauftraggeber; Es genügt zu prüfen ob die angebotenen Preise die ausgabenwirksamen Kosten decken;Zuletzt aktualisiert am
13.09.2010
