Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden Sen. Präs. des OLG Wien i.R. Mag. *** und die Mitglieder SR *** über den Antrag der Arbeitsgemeinschaft bestehend aus *** mbH, ***, *** Ges.m.b.H, Molkereistraße *** und *** GmbH & Co KG, ***, vertreten durch Dr. Ramin Mirfakhrai, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Bauauftrages "Geothermische Dublette, Aspern-Essling" durch die Antragsgegnerin Geothermiezentrum Aspern GmbH, Spittelauer Lände 45, 1090 Wien, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 26, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit § 2 Z 16 lit.a sublit.dd, 4, 163, 165, 167 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, 20, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 26, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 4, 163, 165, 167 BVergG 2006.
Begründung:
Die Geothermiezentrum Aspern GmbH (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich zur Durchführung von Tiefbohrungen und Bohrarbeiten für das Projekt "Geothermische Dublette, Aspern-Essling". Es handelt sich um ein Verhandlungsverfahren nach den Sektorenbestimmungen des BVergG 2006 im Oberschwellenbereich. Die Bekanntmachung erfolgte im Amtsblatt der europäischen Union am 13.04.2010 unter Zl. 2010/S71-106905. Neben anderen Unternehmen hat sich auch die antragstellende Bietergemeinschaft/Arbeitsgemeinschaft am Verfahren beteiligt und einen Teilnahmeantrag rechtzeitig abgegeben. Nach Prüfung der Teilnahmeanträge wurden die qualifizierten Bewerber, unter anderen auch die Antragstellerin, zur Angebotslegung eingeladen. In der am 19.07.2010 übermittelten Einladung zur Angebotslegung samt Ausschreibung wurde der Abgabetermin zunächst mit 18.08.2010, 10 Uhr festgelegt. In der Folge haben Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen stattgefunden, weshalb die Antragsgegnerin die Frist zur Abgabe der Angebote auf den 10.09.2010 und letztlich auf den 24.09.2010, 10 Uhr erstreckt hat.
Mit dem am 17.09.2010 im Faxwege in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin, der "UVS Wien" (gemeint wohl VKS Wien), möge die Ausschreibungsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Angebotsabgabe, insbesondere die Besonderen Bestimmungen Geothermische Dublette Aspern-Essling und das Leistungsverzeichnis bzw. sonstige, näher bezeichnete Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie näher bezeichnete Bestimmungen und Angaben über die Bohrarbeiten im Leistungsverzeichnis, für nichtig erklären, eine einstweilige Verfügung erlassen, eine mündliche Verhandlung durchführen, sowie ihr die Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag zu zusprechen. Im Wesentlichen führt sie aus, die Ausschreibungsunterlagen seien in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig, weil die Leistung nur unzureichend beschrieben sei. Die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen würden nicht ausreichen, ein vergleichbares Angebot zu kalkulieren.
Durch das Verhalten der Antragsgegnerin fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt.
Die antragstellende Bietergemeinschaft habe als geeignetes Unternehmen Interesse, die ausgeschriebenen Leistungen beauftragt zu erhalten. Aufgrund der behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten in den Ausschreibungsunterlagen sei eine rechtskonforme Verfahrensdurchführung und Billigstbieterermittlung nicht möglich. In weiterer Folge hat die Antragstellerin den ihr drohenden Vermögensschaden näher dargelegt sowie ihr Interesse an der Erlangung des Auftrages dargestellt.
Mit Bescheid vom 21.09.2010 hat der Vergabekontrollsenat die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz je vom 21. und 24.09.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und vor allem darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach die Antragstellung verfristet sei. Der Abgabetermin sei zunächst mit 18.08.2010, 10 Uhr festgelegt gewesen. Die Antragstellerin habe der Antragsgegnerin am 26.07.2010 einen umfangreichen Fragekatalog übermittelt. Aufgrund dieses Fragenkataloges habe die Antragsgegnerin auch eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen durchgeführt und die Frist zur Abgabe der Angebote auf den 10.09.2010, 10 Uhr, verlegt. Ohne die Ausschreibung ein weiteres Mal zu verändern, hätte die Antragsgegnerin mit dem am 06.09.2010 an alle zur Angebotslegung eingeladenen Bietern versandten Schreiben die Angebotsfirst letztlich auf den 24.09.2010, 10 Uhr, erstreckt. Der Nachprüfungsantrag sei am 17.09.2010 im Faxwege beim VKS Wien eingelangt. Die Antragsgegnerin hält daher den Antrag, der bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen gewesen wäre, für verspätet. Im übrigen führt die Antragsgegnerin aus, lägen die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht vor.
Auf dieses Vorbringen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 01.10.2010 geantwortet und zur Rechtzeitigkeit die Ansicht vertreten, dass der Gesetzgeber in seinen Erläuterungen zur BVergG Novelle 2007 (erläutende Bemerkungen zur Regierungsvorlage, 127 Blg. NR, 23 GP) zu § 321 Abs. 2 BVergG klar und deutlich unter Zitierung der Entscheidung des VwGH (2006/04/0112) klar gestellt habe, dass der Tag der Abgabefrist mitzuzählen sei. Das durch die Novellierung neu eingeführte Wort "spätestens" soll nach den EB 2007 verdeutlichen, dass das im § 321 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 festgelegte Ultimatum "sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist" ein Endzeitpunkt sei und keine Frist, die ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen beginnt. Soweit sich die Antragsgegnerin auf das Judikat des VwGH Zl. 2006/04/0112 beziehe, sei die Gesetzesnovelle des BVergG 2006 noch nicht in Kraft gewesen und hätte daher nicht berücksichtigt werden können. Da auch im Zuge der Novelle 2010 (BGBl. I Nr.15/2010) die zur Rechtslage vor der BVergG - Novelle 2007 ergangene og. Entscheidung keine Berücksichtung fand, spreche alles dafür, dass die vom VwGH postulierte Fristenberechnungsmethode obsolet und der gegenständliche Antrag fristgerecht sei.Auf dieses Vorbringen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 01.10.2010 geantwortet und zur Rechtzeitigkeit die Ansicht vertreten, dass der Gesetzgeber in seinen Erläuterungen zur BVergG Novelle 2007 (erläutende Bemerkungen zur Regierungsvorlage, 127 Blg. NR, 23 Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 321, Absatz 2, BVergG klar und deutlich unter Zitierung der Entscheidung des VwGH (2006/04/0112) klar gestellt habe, dass der Tag der Abgabefrist mitzuzählen sei. Das durch die Novellierung neu eingeführte Wort "spätestens" soll nach den EB 2007 verdeutlichen, dass das im Paragraph 321, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 festgelegte Ultimatum "sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist" ein Endzeitpunkt sei und keine Frist, die ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen beginnt. Soweit sich die Antragsgegnerin auf das Judikat des VwGH Zl. 2006/04/0112 beziehe, sei die Gesetzesnovelle des BVergG 2006 noch nicht in Kraft gewesen und hätte daher nicht berücksichtigt werden können. Da auch im Zuge der Novelle 2010 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr.15 aus 2010,) die zur Rechtslage vor der BVergG - Novelle 2007 ergangene og. Entscheidung keine Berücksichtung fand, spreche alles dafür, dass die vom VwGH postulierte Fristenberechnungsmethode obsolet und der gegenständliche Antrag fristgerecht sei.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehenden Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorlegten Vergabeakten sowie des Vorbringens der Parteien folgende weitere entscheidungserhebliche Feststellungen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine Sektorenauftraggeberin im Sinne der §§ 164, 165 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des Sektorenbereiches zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 13.04.2010 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine Sektorenauftraggeberin im Sinne der Paragraphen 164, 165, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des Sektorenbereiches zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 13.04.2010 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.
Nachdem die Antragstellerin neben anderen Unternehmen einen Teilnahmeantrag gestellt hat, wurde sie mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.07.2010 unter Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen zur Angebotslegung bis 18.08.2010, 10 Uhr eingeladen. Der Abgabetermin wurde in der Folge zweimal verlängert, zuletzt wurde er von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 06.09.2010 auf den 24.09.2010, 10 Uhr erstreckt. Dieses Schreiben ist der Antragstellerin am 06.09.2010 (Feststellung aus den Vergabeakten) im Faxwege zugegangen.
Der von ihr erhobene Nachprüfungsantrag, in dem sie die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw. der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. näher bezeichneter Festlegungen in denselben begehrt, ist im Faxwege am 17.09.2010 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigen Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Diese Feststellungen waren den Vergabeakten zu entnehmen, und decken sich auch vollinhaltlich mit dem Vorbringen der Parteien.
Ohne dass auf die von der Antragstellerin erhobenen Anfechtungsgründe einzugehen war, war zunächst die Rechtzeitigkeit der Antragstellung zu prüfen.
Nach § 24 Abs. 4 WVRG 2007, der weitgehend der Bestimmung des § 321 Abs. 2 BVergG 2006 entspricht, können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages über die in den Absätzen 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Gegenständlich ist unstrittig, dass die Angebotsfrist mehr als 17 Tage beträgt.Nach Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007, der weitgehend der Bestimmung des Paragraph 321, Absatz 2, BVergG 2006 entspricht, können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages über die in den Absätzen 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Gegenständlich ist unstrittig, dass die Angebotsfrist mehr als 17 Tage beträgt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 01.07.2010, Zl. 2007/04/0148 bei vergleichbarer Sachlage zur Frage der Rechtzeitigkeit der dort erhobenen Nachprüfungsanträge, die ebenfalls auf Nichtigerklärung der Ausschreibung gerichtet waren, wie folgt Stellung genommen:
Ausgehend von diesen Überlegungen des Höchstgerichtes, denen der Vergabekontrollsenat bei seiner Entscheidung folgt, ist daher bei Berechnung der Frist für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages der Tag, an dem die Teilnahmeanträge (im vorliegenden Fall das Angebot) spätestens abgegeben werden müssen (im vorliegenden Fall also der 24.09.) nicht mitzuzählen. Bei den sieben Tagen der im vorliegenden Fall relevanten Frist handelt es sich somit um die vorangehenden sieben Kalendertage. Nach Ansicht des VwGH müssen zwischen dem letztmöglichen Tag für die Einbringung des Nachprüfungsantrages und dem Tag des fristauslösenden Ereignisses somit sieben volle Tage liegen. Wenn daher die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass der Nachprüfungsantrag davor, also spätestens am 16.09.2010 eingebracht hätte werden müssen, steht dies durchaus im Einklang mit der Judikatur. Daran ändert auch die von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 01.10.2010 vertretene Rechtsansicht nichts, weil davon ausgegangen werden muss, dass der VwGH in seinem Erkenntnis vom 01.07.2010 die Gesetzeslage nach den beiden Novellen zum BVergG 2006 gekannt hat und gegebenenfalls die dazu ergangenen EB entsprechend berücksichtigt hätte. Hätte der Gesetzgeber, wie von der Antragstellerin argumentiert, tatsächlich eine andere Auslegung zur Fristberechnung gemeint, hätte er dies in eindeutiger Art und Weise im Rahmen der vorgenommenen Novellierungen zum Ausdruck bringen müssen. Da den EB keine Gesetzeskraft dazukommt, waren diese Ausführungen vom Senat bei seiner Entscheidung nicht weiter zu berücksichtigen.
Da der Termin zur Angebotsabgabe mit 24.09.2010, 10 Uhr festgelegt worden ist, wäre der Nachprüfungsantrag spätestens am 16.09.2010 einzubringen gewesen. Da zwischen diesem Tag und dem Tag des fristauslösenden Ereignisses sieben volle Tage liegen müssen, der gegenständliche Antrag jedoch erst am 17.09.2010 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt ist, war er - ohne dass auf die sonst geltend gemachten Anfechtungsgründe eingangen werden konnte - als verfristet zurückzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 21.09.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 21.09.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins, und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Anfechtung der Ausschreibung; Berechnung der Antragsfrist; Verfristung; Zurückweisung;Zuletzt aktualisiert am
10.03.2011