TE Verg Bescheid 2010/11/18 VKS-11629/10

1. BVergG 2006 § 2 gültig von 01.03.2016 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 2 gültig von 01.01.2014 bis 29.02.2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 128/2013
3. BVergG 2006 § 2 gültig von 01.04.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2012
4. BVergG 2006 § 2 gültig von 05.03.2010 bis 31.03.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
5. BVergG 2006 § 2 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
6. BVergG 2006 § 2 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. BVergG 2006 § 4 gültig von 01.02.2006 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018

BESCHEID

Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden Sen. Präs. des OLG Wien i.R. *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** AG, ***, vertreten durch Dr. Ernst Fiedler, Dr. Bernd Illichmann, Dr. Hartmut Ramsauer, Dr. Andreas Pfeiffer, Mag. Andreas Hertl, Rechtsanwälte in Salzburg, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe der Errichtung des "Kassensystems und der Zutrittskontrolle" im Zuge der Generalsanierung des Wiener Stadthallenbades durch die Antragsgegnerin, Wiener Stadthalle Betriebs- und Veranstaltungs GesmbH, Vogelweidplatz 14, 1150 Wien, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:

1. 1.Ziffer eins
   Der Antrag vom 20.10.2010, die gesamte Ausschreibung der Antragsgegnerin für nichtig zu erklären, wird als verfristet zurückgewiesen.
2. 2.Ziffer 2
   Die Antragstellerin hat die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 13 Abs. 2 Z 1, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 26 WVRG 2007 in Verbindung mit § 2 Z 16 lit. a sublit. aa 4 BVergG 2006.Paragraph eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 13, Absatz 2, Ziffer eins, 18, 19, 20, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 26, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, 4 BVergG 2006.

Begründung:

Die Wiener Stadthalle Betriebs- und Veranstaltungs GesmbH (in folgenden Antragsgegnerin genannt) führt die Generalsanierung des Wiener Stadthallenbades durch. Es handelt sich dabei um ein Bauvorhaben im Oberschwellenbereich, das nach den Vorschriften des BVergG 2006 EU-weit ausgeschrieben worden ist. Neben anderen Bauleistungen hat die Antragsgegnerin auch die Vergabe der Errichtung des Kassensystems und der Zugangskontrolle in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Die Angebotsfrist hat am 27.10.2010, 10.00 Uhr geendet.

Mit dem am 20.10.2010 im Faxwege in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und "die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären", sowie der Antragsgegnerin den Kostenersatz aufzuerlegen. Im Wesentlichen führt sie aus, die Ausschreibung weise zahlreiche Mängel auf und beschreibe ein System, das von den meisten Anbietern, wie auch von der Antragstellerin nur unter unverhältnismäßig hohem Entwicklungsaufwand angeboten werden könne. Durch das Verhalten der Antragsgegnerin fühlt sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen und vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

Die Antragstellerin habe ein Interesse, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen. Aufgrund der behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten in den Ausschreibungsunterlagen sei eine rechtskonforme Ermittlung eines Zuschlagsempfängers nicht möglich. In weiterer Folge hat die Antragstellerin den ihr drohenden Vermögensschaden näher dargestellt.

Mit Schriftsatz vom 28.10.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und vor allem darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach die Antragstellung verfristet sei. Die Angebotsfrist habe am 27.10.2010, 10.00 Uhr geendet. Dieser Tag sei bei der Fristberechnung gemäß § 32 Abs. 1 AVG nicht mitzurechnen. Sohin sei der letzte Tag der Frist zur Bekämpfung der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen der 19.10.2010 und nicht, wie die Antragstellerin vermeine, der 20.10.2010. Der Nachprüfungsantrag sei daher verspätet.Mit Schriftsatz vom 28.10.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und vor allem darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach die Antragstellung verfristet sei. Die Angebotsfrist habe am 27.10.2010, 10.00 Uhr geendet. Dieser Tag sei bei der Fristberechnung gemäß Paragraph 32, Absatz eins, AVG nicht mitzurechnen. Sohin sei der letzte Tag der Frist zur Bekämpfung der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen der 19.10.2010 und nicht, wie die Antragstellerin vermeine, der 20.10.2010. Der Nachprüfungsantrag sei daher verspätet.

Dieser Schriftsatz wurde der Antragstellerin mit der Möglichkeit zu einer allfälligen Stellungnahme unter Hinweis auf die jüngste Entscheidung des VwGH zur Fristberechnung vom 1.7.2010, Zl. 2007/04/0148, übermittelt. Eine Stellungnahme ist bisher nicht eingelangt.

Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehenden Sachverhalt, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten sowie des Vorbringens der Parteien folgende weitere entscheidungserhebliche Feststellungen:

Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Bauaufträgen zur Generalsanierung des Wiener Stadthallenbades. Gegenständlich hat sie die Vergabe der Errichtung des Kassensystems und der Zutrittskontrolle mit einem geschätzten Auftragswert von € 167.000,- in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Das Ende der Angebotsfrist war der 27.10.10, 10.00 Uhr.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Bauaufträgen zur Generalsanierung des Wiener Stadthallenbades. Gegenständlich hat sie die Vergabe der Errichtung des Kassensystems und der Zutrittskontrolle mit einem geschätzten Auftragswert von € 167.000,- in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Das Ende der Angebotsfrist war der 27.10.10, 10.00 Uhr.

Der von der Antragstellerin erhobene Nachprüfungsantrag, in dem sie die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen begehrt, ist im Faxwege am 20.10.2010 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.

Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.

Diese Feststellungen waren den Vergabeakten zu entnehmen, sie decken sich auch vollinhaltlich mit dem Vorbringen der Parteien.

In seiner rechtlichen Beurteilung, vor allem zur Frage der Rechtzeitigkeit der Antragstellung, hat der Senat erwogen:

Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Bauauftrag im Sinne des § 4 BVergG 2006 ordnungsgemäß bekannt gemacht. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, in dem gegenständlich ein einzelnes Gewerk, zur Ausschreibung gelangt ist. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Bauauftrag im Sinne des Paragraph 4, BVergG 2006 ordnungsgemäß bekannt gemacht. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, in dem gegenständlich ein einzelnes Gewerk, zur Ausschreibung gelangt ist. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.

Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereiches BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vergabeverfahren, die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereiches BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vergabeverfahren, die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren beträgt die Angebotsfrist mehr als 17 Tage. Das Ende der Angebotsfrist war der 27.10.2010, 10.00 Uhr. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen ist am 20.10.2010 im Faxwege in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.

Ohne dass auf die von der Antragstellerin erhobenen Anfechtungsgründe einzugehen war, war zunächst die Rechtzeitigkeit der Antragstellung zu prüfen.

Nach § 24 Abs. 4 WVRG 2007, der weitgehend der Bestimmung des § 321 Abs. 2 BVergG 2006 entspricht, können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages über die in den Absätzen 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Gegenständlich ist unstrittig, dass die Angebotsfrist mehr als 17 Tage beträgt.Nach Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007, der weitgehend der Bestimmung des Paragraph 321, Absatz 2, BVergG 2006 entspricht, können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages über die in den Absätzen 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Gegenständlich ist unstrittig, dass die Angebotsfrist mehr als 17 Tage beträgt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 01.07.2010, Zl. 2007/04/0148 bei vergleichbarer Sachlage zur Frage der Rechtzeitigkeit der dort erhobenen Nachprüfungsanträge, die ebenfalls auf Nichtigerklärung der Ausschreibung gerichtet waren, wie folgt Stellung genommen:

1. "2.Ziffer 2
   Gemäß § 4 Abs. 3 erster Satz Oö. VergRSG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten einzubringen, wobei der Tag des Endes der genannten Frist in diese sieben Tage nicht eingerechnet wird.Gemäß Paragraph 4, Absatz 3, erster Satz Oö. VergRSG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten einzubringen, wobei der Tag des Endes der genannten Frist in diese sieben Tage nicht eingerechnet wird.
2. 3.Ziffer 3
   Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Bestimmung des § 321 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 in der Stammfassung BGBl. I Nr. 17 und der dort enthaltenen Fristenregelung "binnen drei Tagen vor ..." festgehalten, dass sich aus dem Zweck der dortigen Regelung eindeutig ergebe, dass der Nachprüfungsantrag trotz Verwendung der Wortfolge "binnen...einzubringen" nicht innerhalb dieser dreitägigen Frist, sondern spätestens drei Tage vor Ablauf der Abgabefrist eingebracht werden muss, sodass während der dreitätigen Frist des § 321 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 eine Antragseinbringung nicht mehr zulässig ist. Dabei handle es sich um eine verfahrensrechtliche Frist, sodass gemäß § 32 Abs. 1 AVG bei der Berechnung der dreitägigen Frist der Tag des fristauslösenden Ereignisses nicht mitzuzählen sei.Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Bestimmung des Paragraph 321, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 in der Stammfassung Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 17 und der dort enthaltenen Fristenregelung "binnen drei Tagen vor ..." festgehalten, dass sich aus dem Zweck der dortigen Regelung eindeutig ergebe, dass der Nachprüfungsantrag trotz Verwendung der Wortfolge "binnen...einzubringen" nicht innerhalb dieser dreitägigen Frist, sondern spätestens drei Tage vor Ablauf der Abgabefrist eingebracht werden muss, sodass während der dreitätigen Frist des Paragraph 321, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 eine Antragseinbringung nicht mehr zulässig ist. Dabei handle es sich um eine verfahrensrechtliche Frist, sodass gemäß Paragraph 32, Absatz eins, AVG bei der Berechnung der dreitägigen Frist der Tag des fristauslösenden Ereignisses nicht mitzuzählen sei.

1. 4.Ziffer 4
   Die im zitierten Erkenntnis vom 11. Oktober 2007 vertretene Sichtweise ist auf den vorliegenden Beschwerdefall übertragbar:

Ausgehend von diesen Überlegungen des Höchstgerichtes, denen der Vergabekontrollsenat bei seiner Entscheidung folgt, ist daher bei Berechnung der Frist für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages der Tag, an dem die Teilnahmeanträge (im vorliegenden Fall das Angebot) spätestens abgegeben werden müssen (im vorliegenden Fall also der 27.10.2010) nicht mitzuzählen. Bei den sieben Tagen der im vorliegenden Fall relevanten Frist handelt es sich somit um die vorangehenden sieben Kalendertage. Nach Ansicht des VwGH müssen zwischen dem letztmöglichen Tag für die Einbringung des Nachprüfungsantrages und dem Tag des fristauslösenden Ereignisses somit sieben volle Tage liegen. Wenn daher die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass der Nachprüfungsantrag davor, also spätestens am 19.10.2010 eingebracht hätte werden müssen, steht dies durchaus im Einklang mit der Judikatur.

Da der Termin zur Angebotsabgabe mit 27.10.2010, 10 Uhr festgelegt worden ist, wäre der Nachprüfungsantrag spätestens am 19.10.2010 einzubringen gewesen. Da zwischen diesem Tag und dem Tag des fristauslösenden Ereignisses sieben volle Tage liegen müssen, der gegenständliche Antrag jedoch erst am 20.10.2010 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt ist, war er - ohne dass auf die sonst geltend gemachten Anfechtungsgründe eingegangen werden konnte - als verfristet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins, und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.

Gemäß § 13 Abs. 2 Z 1 WVRG 2007 bedurfte es bei dieser Sachlage nicht der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung, da der Umstand der verfristeten Antragstellung nach der Aktenlage offenkundig war.Gemäß Paragraph 13, Absatz 2, Ziffer eins, WVRG 2007 bedurfte es bei dieser Sachlage nicht der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung, da der Umstand der verfristeten Antragstellung nach der Aktenlage offenkundig war.