Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** GesmbH, ***, vertreten durch Dr. Peter Stoff, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe des Auftrages zur "Überlassung von Arbeitskräften und Erbringung von Managementdienstleistungen" durch die Antragsgegnerin Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund, Allgemeines Krankenhaus, Währinger Gürtel 18-20, 1190 Wien, vertreten durch schwartz huber-medek & partner, rechtsanwälte og in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Die kumulativ gestellten Anträge, der Vergabekontrollsenat möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung
werden als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 3, 11 Abs. 3, 13 Abs. 2 Z 1, 24, 33, 35 Abs. 3, 36, 36a WVRG 2007 sowie §§ 3 Abs. 1 Z 1, 133 BVergG 2006 und §§ 56, 60, 68 AVG.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins und 3, 11 Absatz 3, 13, Absatz 2, Ziffer eins, 24, 33, 35, Absatz 3, 36, 36 a, WVRG 2007 sowie Paragraphen 3, Absatz eins, Ziffer eins, 133, BVergG 2006 und Paragraphen 56, 60, 68, AVG.
Begründung:
Aufgrund des Inhaltes der dem Senat vorliegenden Akten VKS - 2761/10, VKS - 10335/10 und VKS - 10336/10 steht folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt fest:
Die Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund, Allgemeines Krankenhaus (im folgenden Antragsgegnerin genannt) hat am 19.08.2009 den Beschaffungsvorgang "Überlassung von Arbeitskräften und Erbringung von Managementdienstleistungen" im Amtsblatt der EU zu Zl. 2009/S1058-230720 bekannt gemacht. Es hat sich dabei um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages gehandelt. Das Ende der Angebotsfrist war der 16.10.2010, 10 Uhr. Insgesamt haben sich acht Bieter, darunter auch die Antragstellerin, am Vergabeverfahren durch Legung von Angeboten beteiligt. In der Folge hat die Antragstellerin sechs Angebote ausgeschieden, so dass nur jenes der Antragstellerin und der späteren Zuschlagsempfängerin übrig geblieben sind. Im Zuge der Angebotsprüfung erfolgten Mängelbehebungen durch beide Bieter. Am 16.02.2010 hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, wonach sie beabsichtigte, den Zuschlag der anderen im Verfahren verbliebenen Bieterin (= AGO) erteilen zu wollen. Gegen diese Zuschlagsentscheidung hat die Antragstellerin am 02.03.2010 einen Nichtigerklärungsantrag eingebracht, der unter der Aktenzahl VKS - 2761/10 protokolliert wurde. Diesen Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin noch vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 08.03.2010 ohne nähere Begründung zurückgezogen, was von der Nachprüfungsbehörde mit Bescheid vom 09.03.2010 zur Kenntnis genommen wurde. Schließlich hat die Antragsgegnerin den Auftrag am 10.06.2010 entsprechend ihrer Zuschlagsentscheidung an AGO erteilt. Das Annahmeschreiben wurde am 23.06.2010 versendet, womit der Leistungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und AGO zustande gekommen ist.
In dem zu VKS - 2761/10 protokollierten Verfahren hat die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vorgebracht, dass ihr Angebot um ca. Euro 3 Millionen günstiger sei als jenes von AGO. Sie hat geltend gemacht, dass die Bewertung eines Kriteriums "unrichtig" erfolgt sei, weil die Auftraggeberin Referenzen der Antragstellerin betreffend deren Schlüsselpersonal unzutreffend nicht anerkannt habe.
Mit Schriftsatz vom 14.09.2010 hat die Antragstellerin die Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens VKS - 2761/10 begehrt und darin zahlreiche von, ihr als gegeben erachtete, Gründe angeführt. Damit verbunden hat sie für den Fall der Wiederaufnahme zwei Feststellungsbegehren. Das Verfahren wurde zu VKS - 10335/10 geführt. Die Anträge der Antragstellerin wurden mit Bescheid vom 04.11.2010 - der auch den Parteien des gegenständlichen Verfahrens zugestellt wurde - als unzulässig zurück- bzw. als unbegründet abgewiesen.
Gleichfalls mit Antrag vom 14.09.2010 hat die Antragstellerin zu VKS - 10336/10 drei Feststellungsbegehren gestellt. Diese Feststellungsbegehren wurden mit Bescheid der Nachprüfungsbehörde vom 21.10.2010 zu VKS - 10336/10 abgewiesen. Die Ausfertigungen dieses Bescheides sind gleichfalls den Parteien dieses Verfahrens zugestellt worden.
Da beide genannten Bescheide den Parteien als Parteien der Vorverfahren zugestellt wurden - kann, um Wiederholungen zu vermeiden - auf den Inhalt dieser Bescheide verwiesen werde. (vgl. Hengstschläger/Leeb, Kommentar zu AVG Rz 15 zu § 60 und dort zitierte Judikatur)Da beide genannten Bescheide den Parteien als Parteien der Vorverfahren zugestellt wurden - kann, um Wiederholungen zu vermeiden - auf den Inhalt dieser Bescheide verwiesen werde. vergleiche Hengstschläger/Leeb, Kommentar zu AVG Rz 15 zu Paragraph 60 und dort zitierte Judikatur)
Mit dem am 05.11.2010 eingelangten Schriftsatz begehrt die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 16.02.2010 und der Auftragserteilung vom 10.06.2010 sowie die Nichtigerklärung des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin und AGO über die Überlassung von Arbeitskräften und Erbringung von Managementleistungen (Anträge 1, 2 und 4). Damit verbunden hat sie acht Feststellungsbegehren (Anträge 3, 5-11). Unter Bezugnahme auf ihre Anträge und ihr Vorbringen in den Verfahren VKS - 2761/10, VSK - 10335/10 sowie VKS - 10336/10 und dem dort beschriebenen Sachverhalt bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, "nach wie vor großes Interesse an der Ausführung des hier relevanten Auftrages" zu haben. Durch die Nichtbeauftragung mit den gegenständlichen Dienstleistungen "entstehe ihr jedenfalls ein Schaden durch Verlust von Umsatzerlösen bzw. eines Deckungsbeitrages zu (den) Geschäftsgemeinkosten und sonstigen (insbesondere Personal- ) Fixkosten sowie durch Verlust eines Gewinnes". Dazu käme der Verlust einer wesentlichen Referenz.
Durch das Verhalten der Antragsgegnerin fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens einschließlich Ermittlung eines rechtskonformen Bieters sowie in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages verletzt. Die Antragstellerin wurde und werde in ihrem Recht auf Ausführung eines ihr "als wahren Bestbieter gebührenden Auftrages verletzt". Unter Hinweis auf die in den Vorverfahren behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten, "insbesondere die Bevorzugung des (angeblichen) Bestbieters *** GmbH im Zuge der Formulierung der Eignungs- und Zuschlagskriterien" sowie im Zuge der Angebotsbewertung "erblickt die Antragstellerin wesentliche Gründe für die behauptete Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Antragsgegnerin". Zur Rechtzeitigkeit ihrer Anträge sowie zur Zuständigkeit des angerufenen Senates vertritt die Antragstellerin die Ansicht, dass die in §§ 24 bzw. 36 WVRG 2007 vorgesehenen Fristregelungen gegenständlich nicht anzuwenden seien. Dabei beruft sich die Antragstellerin auf die Judikatur des EuGH, wonach nationale Ausschlussfristen einschließlich der Art und Weise ihrer Anwendung nicht als solche die Ausübung der Rechte, die den Betroffenen gegebenenfalls nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen. Die Präklusionsfristen des §§ 24 bzw. 26 WVRG 2007 seien daher "als der Richtlinie 89/665 zu wider laufend unangewendet zu lassen". Ebenso macht die Antragstellerin zu ihrem Nichtigerklärungsantrag Nr. 1 geltend, dass die Wortfolge "bis zur Zuschlagserteilung" im § 11 Abs. 2 WVRG 2007 den Bestimmungen der Richtlinie 89/665 widersprechen würde. Zum Nichtigerklärungsantrag Nr. 2 sowie Nr. 4 macht die Antragstellerin geltend, dass die im § 2 Z 16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 als gesondert anfechtbare Entscheidung genannte Zuschlagsentscheidung europarechtswidrig wäre, weil darin "die Zuschlagserteilung (Auftragserteilung) als gesondert anfechtbare Entscheidung" nicht genannt ist. Eine Einschränkung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen auf die Zuschlagsentscheidung mache im hier vorliegenden Sachverhalt die Ausübung des aus der Richtlinie 89/665 erfließenden Rechtes auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung unmöglich und verhindere das Ziel der genannten Richtlinie, im Wege eines Nichtigerklärungsverfahrens dem wahren Bestbieter zur Auftragserteilung (und nicht Schadenersatz) zu verhelfen. Zu ihren Feststellungsanträgen Nr. 5-11 bringt die Antragstellerin unter Verweis auf die Rechtsprechung des VwGH und des VfGH vor, dass "auch im Falle des Fehlens einer expliziten gesetzlichen Grundlage die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Erlassung eines Bescheides zur Feststellung der Zulässigkeit bzw. Rechtswirksamkeit einer Zuschlagserteilung (bejaht wird) falls ein öffentliches Interesse und ein Interesse der Parteien an einer solchen Feststellung besteht". Beide genannten Voraussetzungen sieht die Antragstellerin gegenständlich als erfüllt an. Abschließend führt sie aus, dass "nicht zuletzt...eine Feststellung des Vergabekontrollsenates auch der Korruptionsstaatsanwaltschaft in ihren Ermittlungsverfahren bei der Beurteilung strafrechtlich relevanter Vorgänge helfen" würde.Durch das Verhalten der Antragsgegnerin fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens einschließlich Ermittlung eines rechtskonformen Bieters sowie in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages verletzt. Die Antragstellerin wurde und werde in ihrem Recht auf Ausführung eines ihr "als wahren Bestbieter gebührenden Auftrages verletzt". Unter Hinweis auf die in den Vorverfahren behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten, "insbesondere die Bevorzugung des (angeblichen) Bestbieters *** GmbH im Zuge der Formulierung der Eignungs- und Zuschlagskriterien" sowie im Zuge der Angebotsbewertung "erblickt die Antragstellerin wesentliche Gründe für die behauptete Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Antragsgegnerin". Zur Rechtzeitigkeit ihrer Anträge sowie zur Zuständigkeit des angerufenen Senates vertritt die Antragstellerin die Ansicht, dass die in Paragraphen 24, bzw. 36 WVRG 2007 vorgesehenen Fristregelungen gegenständlich nicht anzuwenden seien. Dabei beruft sich die Antragstellerin auf die Judikatur des EuGH, wonach nationale Ausschlussfristen einschließlich der Art und Weise ihrer Anwendung nicht als solche die Ausübung der Rechte, die den Betroffenen gegebenenfalls nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen. Die Präklusionsfristen des Paragraphen 24, bzw. 26 WVRG 2007 seien daher "als der Richtlinie 89/665 zu wider laufend unangewendet zu lassen". Ebenso macht die Antragstellerin zu ihrem Nichtigerklärungsantrag Nr. 1 geltend, dass die Wortfolge "bis zur Zuschlagserteilung" im Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 den Bestimmungen der Richtlinie 89/665 widersprechen würde. Zum Nichtigerklärungsantrag Nr. 2 sowie Nr. 4 macht die Antragstellerin geltend, dass die im Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 als gesondert anfechtbare Entscheidung genannte Zuschlagsentscheidung europarechtswidrig wäre, weil darin "die Zuschlagserteilung (Auftragserteilung) als gesondert anfechtbare Entscheidung" nicht genannt ist. Eine Einschränkung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen auf die Zuschlagsentscheidung mache im hier vorliegenden Sachverhalt die Ausübung des aus der Richtlinie 89/665 erfließenden Rechtes auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung unmöglich und verhindere das Ziel der genannten Richtlinie, im Wege eines Nichtigerklärungsverfahrens dem wahren Bestbieter zur Auftragserteilung (und nicht Schadenersatz) zu verhelfen. Zu ihren Feststellungsanträgen Nr. 5-11 bringt die Antragstellerin unter Verweis auf die Rechtsprechung des VwGH und des VfGH vor, dass "auch im Falle des Fehlens einer expliziten gesetzlichen Grundlage die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Erlassung eines Bescheides zur Feststellung der Zulässigkeit bzw. Rechtswirksamkeit einer Zuschlagserteilung (bejaht wird) falls ein öffentliches Interesse und ein Interesse der Parteien an einer solchen Feststellung besteht". Beide genannten Voraussetzungen sieht die Antragstellerin gegenständlich als erfüllt an. Abschließend führt sie aus, dass "nicht zuletzt...eine Feststellung des Vergabekontrollsenates auch der Korruptionsstaatsanwaltschaft in ihren Ermittlungsverfahren bei der Beurteilung strafrechtlich relevanter Vorgänge helfen" würde.
Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Zuschlagsempfängerin AGO haben sich in ihren Schriftsätzen vom 12. bzw. 11.11.2010 gegen die gestellten Anträge ausgesprochen und deren Zurückweisung als unzulässig begehrt. Sie machen geltend, dass den gestellten Anträgen teilweise die Rechtskraft der Entscheidungen in den Vorverfahren (betreffend die Punkte 1-4 und 10) entgegenstünden und für die restlichen Feststellungsbegehren eine Rechtsgrundlage nicht gegeben wäre. Die Teilnahmeberechtigte AGO verweist in ihrem Schriftsatz auch darauf, dass sich - wie sich aus dem Prüfbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG, der im Verfahren 10Cg123/10h des HG Wien vorgelegt worden sei - richtigerweise ergebe, dass auch das Angebot der Antragstellerin mangels Nachweises eines tauglichen Referenzprojektes auszuscheiden gewesen wäre.
Diese Stellungnahmen wurden von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26.11.2010 beantwortet, in dem sie im Wesentlichen eine Zusammenfassung des bisher gegebenen Sachverhaltes (der auch in den Bescheiden der Vorverfahren festgestellt wurden) gibt und ihren bereits bekannten Standpunkt für die Zulässigkeit der von ihr gegenständlich erhobenen Begehren wiederholt. Der auch dem gegenständlichen Verfahren zugrunde zu legende Sachverhalt ergibt sich, wie eingangs zitiert, aus den Vorakten, auf deren Inhalt sich auch die Antragstellerin in ihrem einleitenden Schriftsatz ausdrücklich beruft. Weitergehende Feststellungen zur Entscheidung über ihre Anträge, die im Wesentlichen Rechtsfragen betreffend, waren daher nicht erforderlich. Da nach Ansicht des Senates sohin zur Behandlung der Anträge die Führung eines Beweisverfahrens nicht erforderlich und die Rechtslage diesbezüglich eindeutig ist, war gemäß § 13 Abs. 2 Z 1 und 3 WVRG 2007 von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung Abstand zu nehmen.Diese Stellungnahmen wurden von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26.11.2010 beantwortet, in dem sie im Wesentlichen eine Zusammenfassung des bisher gegebenen Sachverhaltes (der auch in den Bescheiden der Vorverfahren festgestellt wurden) gibt und ihren bereits bekannten Standpunkt für die Zulässigkeit der von ihr gegenständlich erhobenen Begehren wiederholt. Der auch dem gegenständlichen Verfahren zugrunde zu legende Sachverhalt ergibt sich, wie eingangs zitiert, aus den Vorakten, auf deren Inhalt sich auch die Antragstellerin in ihrem einleitenden Schriftsatz ausdrücklich beruft. Weitergehende Feststellungen zur Entscheidung über ihre Anträge, die im Wesentlichen Rechtsfragen betreffend, waren daher nicht erforderlich. Da nach Ansicht des Senates sohin zur Behandlung der Anträge die Führung eines Beweisverfahrens nicht erforderlich und die Rechtslage diesbezüglich eindeutig ist, war gemäß Paragraph 13, Absatz 2, Ziffer eins und 3 WVRG 2007 von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung Abstand zu nehmen.
In seiner rechtlichen Beurteilung folgt der Senat der Gliederung der Anträge der Antragstellerin. Im Ergebnis erweisen sich sämtliche Anträge als teilweise verspätet, (Antrag 1 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung) im Übrigen als unzulässig.
Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin mit Zuschlagsentscheidung vom 16.02.2010 mitgeteilt hat, den Auftrag der Teilnahmeberechtigten AGO erteilen zu wollen. Diese Zuschlagsentscheidung wurde von der Antragsstellerin rechtzeitig mit Nichtigerklärungsantrag vom 02.03.2010 angefochten. Dieser Nichtigerklärungsantrag wurde von der Antragstellerin in der Folge, ohne Angabe von Gründen, am 08.03.2010 zurückgezogen, womit die angefochtene Zuschlagsentscheidung in Rechtskraft erwachsen ist. Ab diesem Zeitpunkt konnte die Antragsgegnerin den Zuschlag erteilen. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin den Zuschlag am 10.06.2010 erteilt, diese Erklärung ist der Zuschlagsempfängerin am 23.06.2010 zugekommen. Mit dieser Zuschlagserteilung ist das Vergabeverfahren beendet worden. (§ 133 BVergG 2006)Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin mit Zuschlagsentscheidung vom 16.02.2010 mitgeteilt hat, den Auftrag der Teilnahmeberechtigten AGO erteilen zu wollen. Diese Zuschlagsentscheidung wurde von der Antragsstellerin rechtzeitig mit Nichtigerklärungsantrag vom 02.03.2010 angefochten. Dieser Nichtigerklärungsantrag wurde von der Antragstellerin in der Folge, ohne Angabe von Gründen, am 08.03.2010 zurückgezogen, womit die angefochtene Zuschlagsentscheidung in Rechtskraft erwachsen ist. Ab diesem Zeitpunkt konnte die Antragsgegnerin den Zuschlag erteilen. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin den Zuschlag am 10.06.2010 erteilt, diese Erklärung ist der Zuschlagsempfängerin am 23.06.2010 zugekommen. Mit dieser Zuschlagserteilung ist das Vergabeverfahren beendet worden. (Paragraph 133, BVergG 2006)
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie hat ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Überlassung von Arbeitskräften und Erbringung von Managementdienstleistungen geführt.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie hat ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Überlassung von Arbeitskräften und Erbringung von Managementdienstleistungen geführt.
Da der Zuschlag bereits erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 3 WVRG 2007 nur mehr zur Durchführung eines Feststellungsverfahrens zuständig. Nach § 33 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer oder eine Unternehmerin, der oder die ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetztes 2006 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm oder ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, eine in dieser gesetzlichen Bestimmung näher definierte Feststellung beantragen.Da der Zuschlag bereits erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 3, WVRG 2007 nur mehr zur Durchführung eines Feststellungsverfahrens zuständig. Nach Paragraph 33, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer oder eine Unternehmerin, der oder die ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetztes 2006 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm oder ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, eine in dieser gesetzlichen Bestimmung näher definierte Feststellung beantragen.
Nach den Feststellungen in den Vorverfahren, insbesondere dem Inhalt des Aktes VKS - 10335/10, hat die Antragstellerin von der erfolgten Zuschlagserteilung erst im Rahmen einer Akteneinsicht im Zuge einer Vernehmung vor der "Korruptionsstaatsanwaltschaft" am 06.09.2010 Kenntnis erlangt.
Zu den einzelnen Anträgen:
Mit Antrag Punkt 1 begehrt die Antragstellerin "die mit Telefax vom 16.02.2010 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung der Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Allgemeines Krankenhaus Universitätsklinken, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag der *** GmbH erteilen zu wollen, für nichtig zu erklären."
Mit Schreiben vom 16.02.2010 hat die Antragsgegnerin (der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen), die Zuschlagserteilung zu Gunsten der AGO mitgeteilt. Diese Zuschlagsentscheidung ist von der Antragstellerin rechtzeitig mit Nichtigerklärungsantrag angefochten worden. Ihre Anfechtung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 08.03.2010 zurückgezogen, womit die Zuschlagsentscheidung bestandfest geworden ist. Die Versuche der Antragstellerin die Rückziehung ihrer Anfechtung rückgängig zu machen sind im Verfahren VKS - 10335/10 aus der dort angeführten Begründung fehlgeschlagen. Abgesehen davon, dass - wie die Antragstellerin selbst erkennt - die gesetzliche Anfechtungsfrist des § 24 Abs. 1 WVRG 2007 längst abgelaufen ist, ist das von ihr zunächst eingeleitete Nachprüfungsverfahren zu VKS - 2761/10 in Folge der Antragsrückziehung längst rechtskräftig abgeschlossen. Insoweit liegt, wie die Antragstellerin zutreffend geltend macht "res iudicata" vor. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war daher als unzulässig zurückzuweisen.Mit Schreiben vom 16.02.2010 hat die Antragsgegnerin (der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen), die Zuschlagserteilung zu Gunsten der AGO mitgeteilt. Diese Zuschlagsentscheidung ist von der Antragstellerin rechtzeitig mit Nichtigerklärungsantrag angefochten worden. Ihre Anfechtung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 08.03.2010 zurückgezogen, womit die Zuschlagsentscheidung bestandfest geworden ist. Die Versuche der Antragstellerin die Rückziehung ihrer Anfechtung rückgängig zu machen sind im Verfahren VKS - 10335/10 aus der dort angeführten Begründung fehlgeschlagen. Abgesehen davon, dass - wie die Antragstellerin selbst erkennt - die gesetzliche Anfechtungsfrist des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007 längst abgelaufen ist, ist das von ihr zunächst eingeleitete Nachprüfungsverfahren zu VKS - 2761/10 in Folge der Antragsrückziehung längst rechtskräftig abgeschlossen. Insoweit liegt, wie die Antragstellerin zutreffend geltend macht "res iudicata" vor. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war daher als unzulässig zurückzuweisen.
Unter Punkt 2 begehrt die Antragstellerin "die Auftragserteilung vom 10.06.2010 der Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Allgemeines Krankenhaus - Universitätskliniken an die *** GmbH für nichtig zu erklären".
Nach den klaren Bestimmungen sowohl des WVRG 2007 als auch des BVergG 2006 ist eine Zuständigkeit der Nachprüfungsbehörden zur Nichtigerklärung eines Zuschlages nicht gegeben. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang unionsrechtliche Bedenken dagegen geltend macht, wird im Anschluss an die Behandlung der Anträge Stellung genommen werden. Mangels Zuständigkeit der angerufenen Nachprüfungsbehörde zur Nichtigerklärung der Auftragserteilung war dieser Antrag als unzulässig zurückzuweisen.
Unter Punkt 3 begehrt die Antragstellerin festzustellen, dass wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder gegen die "hiezu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht dem technischen, wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde".
Nach § 35 Abs. 3 Z 2 WVRG 2007 ist ein Feststellungsantrag unzulässig "wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens gemäß § 20 hätte geltend gemacht werden können". Wenn auch die Antragstellerin zunächst mit ihrem Nichtigerklärungsantrag vom 02.03.2010 im Verfahren VKS - 2761/10 die Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin vom 16.02.2010 angefochten hat, hat sie in der Folge ihren Anfechtungsantrag zurückgezogen. Damit erweist sich der gegenständliche Antrag jedenfalls als unzulässig, weshalb er bereits aus diesem Grunde zurückzuweisen war. Dazu kommt, dass die Antragstellerin dieses Feststellungsbegehren bereits in den Verfahren VKS - 10335/10 und 10336/10 gestellt hat, worüber der angerufene Senat mit Bescheid vom 21.10.2010 bzw. 04.11.2010 abschließend entschieden hat. Diese Bescheide sind gemäß § 2 Abs. 2 WVRG 2007, als nicht der Anfechtung oder Abänderung im Verwaltungswege zugänglich, in Rechtskraft erwachsen. Damit liegt jedenfalls eine rechtskräftig erledigte Sache vor, sodass es dem angerufenen Senat untersagt ist, über diese Frage noch einmal ein Verfahren durchzuführen und neuerlich eine (weitere) Entscheidung zu fällen. (vgl. Hengstschläger/ Leeb, AVG Rz 20f zu § 68). Der Antrag war daher als unzulässig zurückzuweisen.Nach Paragraph 35, Absatz 3, Ziffer 2, WVRG 2007 ist ein Feststellungsantrag unzulässig "wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens gemäß Paragraph 20, hätte geltend gemacht werden können". Wenn auch die Antragstellerin zunächst mit ihrem Nichtigerklärungsantrag vom 02.03.2010 im Verfahren VKS - 2761/10 die Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin vom 16.02.2010 angefochten hat, hat sie in der Folge ihren Anfechtungsantrag zurückgezogen. Damit erweist sich der gegenständliche Antrag jedenfalls als unzulässig, weshalb er bereits aus diesem Grunde zurückzuweisen war. Dazu kommt, dass die Antragstellerin dieses Feststellungsbegehren bereits in den Verfahren VKS - 10335/10 und 10336/10 gestellt hat, worüber der angerufene Senat mit Bescheid vom 21.10.2010 bzw. 04.11.2010 abschließend entschieden hat. Diese Bescheide sind gemäß Paragraph 2, Absatz 2, WVRG 2007, als nicht der Anfechtung oder Abänderung im Verwaltungswege zugänglich, in Rechtskraft erwachsen. Damit liegt jedenfalls eine rechtskräftig erledigte Sache vor, sodass es dem angerufenen Senat untersagt ist, über diese Frage noch einmal ein Verfahren durchzuführen und neuerlich eine (weitere) Entscheidung zu fällen. vergleiche Hengstschläger/ Leeb, AVG Rz 20f zu Paragraph 68,). Der Antrag war daher als unzulässig zurückzuweisen.
Unter Punkt 4 begehrt die Antragstellerin "den Vertrag zwischen der Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Allgemeines Krankenhaus - Universitätskliniken und der *** GmbH über die "Überlassung von Arbeitskräften und Erbringung von Managementdienstleistungen" für nichtig zu erklären". Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Teilnahmeberechtigten nach Durchführung eines den Bestimmungen des BVergG 2006 entsprechenden Vergabeverfahren als Leistungsvertrag zwischen Teilnahmeberechtigter und Antragsgegnerin durch Zuschlag vom 16.06.2010, der der Teilnahmeberechtigten am 23.06.2010 zugegangen ist, zivilrechtlich verbindlich zustande gekommen ist (§ 133 BVergG 2006). Im Übrigen deckt sich der von der Antragstellerin unter Punkt 2 gestellte Antrag mit dem Inhalt des gegenständlichen Antrages weshalb auch auf die Ausführungen zum Antrag Nr. 2 verwiesen werden kann. Weder das BVergG 2006 noch das WVRG 2007 kennen eine - mit Ausnahme der Bestimmung des § 36a WVRG 2007, dessen Voraussetzungen gegenständlich nicht gegeben sind - von der Antragstellerin verlangte Nichtigerklärung des Leistungsvertrages. So ist die Antragstellerin auch nicht in der Lage auszuführen, auf welche konkreten Rechtsnormen sie ihre Feststellungsanträge im einzelnen gründet.Unter Punkt 4 begehrt die Antragstellerin "den Vertrag zwischen der Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Allgemeines Krankenhaus - Universitätskliniken und der *** GmbH über die "Überlassung von Arbeitskräften und Erbringung von Managementdienstleistungen" für nichtig zu erklären". Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Teilnahmeberechtigten nach Durchführung eines den Bestimmungen des BVergG 2006 entsprechenden Vergabeverfahren als Leistungsvertrag zwischen Teilnahmeberechtigter und Antragsgegnerin durch Zuschlag vom 16.06.2010, der der Teilnahmeberechtigten am 23.06.2010 zugegangen ist, zivilrechtlich verbindlich zustande gekommen ist (Paragraph 133, BVergG 2006). Im Übrigen deckt sich der von der Antragstellerin unter Punkt 2 gestellte Antrag mit dem Inhalt des gegenständlichen Antrages weshalb auch auf die Ausführungen zum Antrag Nr. 2 verwiesen werden kann. Weder das BVergG 2006 noch das WVRG 2007 kennen eine - mit Ausnahme der Bestimmung des Paragraph 36 a, WVRG 2007, dessen Voraussetzungen gegenständlich nicht gegeben sind - von der Antragstellerin verlangte Nichtigerklärung des Leistungsvertrages. So ist die Antragstellerin auch nicht in der Lage auszuführen, auf welche konkreten Rechtsnormen sie ihre Feststellungsanträge im einzelnen gründet.
Zu den Feststellungsanträgen 5 (Feststellung, dass die Angebote rechtswidrig bewertet wurden), 6 (Feststellung, dass AGO nicht geeignet ist), 7 (Feststellung eines Verstoßes gegen Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsätze), 8 (Feststellung einer unsachlichen Bevorzugung), 9 (Feststellung, dass der Bieterkreis wettbewerbswidrig beschränkt wurde), 10 (Feststellung eines rechtswidrigen Nicht-Ausscheidens) und 11 (Feststellung, bedroht worden zu sein) fehlt es an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage im WVRG 2007 bzw. im BVergG 2006. So ist nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte die bescheidmäßige Feststellung von Tatsachen (wie vorliegend begehrt) nur dann zulässig, wenn dafür eine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht und die festzustellenden Tatsachen rechtserheblich sind (Vergleiche Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 71ff zu § 56). Da derartige konkrete Rechtsnormen, die die angerufene Nachprüfungsbehörde zur Behandlung der geltend gemachten Feststellungsanträge verpflichten würde, nicht bestehen, waren sämtlichen diesbezüglichen Anträge als unzulässig zurückzuweisen (vgl. VwGH 14.05.2004, Zl. 200/12/0272 u.a.). Dass die von der Antragstellerin begehrten Feststellungen auf eine Feststellung von Sachverhalten gerichtet sind, ergibt sich nicht zuletzt aus ihren im einleitenden Schriftsatz auf Seite 5 enthaltenen Ausführungen, dass "nicht zuletzt..eine Feststellung des Vergabekontrollsenates auch der Korruptionsstaatsanwaltschaft in ihren Ermittlungsverfahren bei der Beurteilung strafrechtlich relevanter Vorgänge helfen" würde.Zu den Feststellungsanträgen 5 (Feststellung, dass die Angebote rechtswidrig bewertet wurden), 6 (Feststellung, dass AGO nicht geeignet ist), 7 (Feststellung eines Verstoßes gegen Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsätze), 8 (Feststellung einer unsachlichen Bevorzugung), 9 (Feststellung, dass der Bieterkreis wettbewerbswidrig beschränkt wurde), 10 (Feststellung eines rechtswidrigen Nicht-Ausscheidens) und 11 (Feststellung, bedroht worden zu sein) fehlt es an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage im WVRG 2007 bzw. im BVergG 2006. So ist nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte die bescheidmäßige Feststellung von Tatsachen (wie vorliegend begehrt) nur dann zulässig, wenn dafür eine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht und die festzustellenden Tatsachen rechtserheblich sind (Vergleiche Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 71ff zu Paragraph 56,). Da derartige konkrete Rechtsnormen, die die angerufene Nachprüfungsbehörde zur Behandlung der geltend gemachten Feststellungsanträge verpflichten würde, nicht bestehen, waren sämtlichen diesbezüglichen Anträge als unzulässig zurückzuweisen vergleiche VwGH 14.05.2004, Zl. 200/12/0272 u.a.). Dass die von der Antragstellerin begehrten Feststellungen auf eine Feststellung von Sachverhalten gerichtet sind, ergibt sich nicht zuletzt aus ihren im einleitenden Schriftsatz auf Seite 5 enthaltenen Ausführungen, dass "nicht zuletzt..eine Feststellung des Vergabekontrollsenates auch der Korruptionsstaatsanwaltschaft in ihren Ermittlungsverfahren bei der Beurteilung strafrechtlich relevanter Vorgänge helfen" würde.
Die Antragstellerin stützt sowohl ihre Anträge auf Nichtigerklärung als auch auf Feststellung darauf, dass es ihr die diesbezüglich bestehenden nationalen Vorschriften im WVRG "praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren" würden, ihre Nachprüfungsrechte auszuüben. Hier verweist sie vor allem auf die Bestimmungen der §§ 24 und 36 WVRG 2007. Es seien daher die Präklusionsfristen der genannten beiden Paragraphe nicht weiter zu berücksichtigen.Die Antragstellerin stützt sowohl ihre Anträge auf Nichtigerklärung als auch auf Feststellung darauf, dass es ihr die diesbezüglich bestehenden nationalen Vorschriften im WVRG "praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren" würden, ihre Nachprüfungsrechte auszuüben. Hier verweist sie vor allem auf die Bestimmungen der Paragraphen 24 und 36 WVRG 2007. Es seien daher die Präklusionsfristen der genannten beiden Paragraphe nicht weiter zu berücksichtigen.
§ 24 WVRG 2007 sieht für die Einbringung von Nichtigerklärungsanträgen eine Frist von 10 Tagen ab Bekanntmachung der angefochtenen Entscheidung, § 36 WVRG 2007 für die Stellung von Feststellungsbegehren (abgestellt auf den vorliegenden Fall) eine Frist von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt vor, ab dem der Antragsteller oder die Antragstellerin vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hält der Vergabekontrollsenat diese Fristen zur Geltendmachung von Rechten im Zuge eines Vergabeverfahren für durchaus angemessen. Die Antragstellerin hatte auch durchaus im Rahmen der bestehenden nationalen Vorschriften für die Geltendmachung von Ansprüchen in einem Vergabeverfahren die Möglichkeit die im WVRG 2007 vorgesehenen Fristen einzuhalten. Tatsächlich hat sie auch mit ihrem ersten Antrag auf Anfechtung der Zuschlagsentscheidung vom 16.02.2010 die Anfechtungsfristen eingehalten. Dass sie in der Folge diesen Antrag zurückgezogen hat, hat mit der von ihr behaupteten "übermäßigen Erschwerung" der Geltendmachung ihrer Ansprüche nichts zu tun. Dass ihr eine Anfechtung "praktisch unmöglich gemacht" worden wäre, ist dem vorliegenden Sachverhalt, insbesondere dem Inhalt der Akten der vorangegangenen Nachprüfungsverfahren nicht zu entnehmen. Dass die im BVergG 2006 und WVRG 2007 vorgesehenen Präklusionsfristen europarechtskonform sind, hat der EuGH mehrfach geprüft und bejaht (EuGH 12.12.2002, Rs C-470/99 "Universale Bau"; 27.02.2003, Rs C-327/00 "Santex"; Vergleiche auch RV127 XXIII GP und AB186 XXIII GP zu § 2 BVergG 2006).Paragraph 24, WVRG 2007 sieht für die Einbringung von Nichtigerklärungsanträgen eine Frist von 10 Tagen ab Bekanntmachung der angefochtenen Entscheidung, Paragraph 36, WVRG 2007 für die Stellung von Feststellungsbegehren (abgestellt auf den vorliegenden Fall) eine Frist von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt vor, ab dem der Antragsteller oder die Antragstellerin vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hält der Vergabekontrollsenat diese Fristen zur Geltendmachung von Rechten im Zuge eines Vergabeverfahren für durchaus angemessen. Die Antragstellerin hatte auch durchaus im Rahmen der bestehenden nationalen Vorschriften für die Geltendmachung von Ansprüchen in einem Vergabeverfahren die Möglichkeit die im WVRG 2007 vorgesehenen Fristen einzuhalten. Tatsächlich hat sie auch mit ihrem ersten Antrag auf Anfechtung der Zuschlagsentscheidung vom 16.02.2010 die Anfechtungsfristen eingehalten. Dass sie in der Folge diesen Antrag zurückgezogen hat, hat mit der von ihr behaupteten "übermäßigen Erschwerung" der Geltendmachung ihrer Ansprüche nichts zu tun. Dass ihr eine Anfechtung "praktisch unmöglich gemacht" worden wäre, ist dem vorliegenden Sachverhalt, insbesondere dem Inhalt der Akten der vorangegangenen Nachprüfungsverfahren nicht zu entnehmen. Dass die im BVergG 2006 und WVRG 2007 vorgesehenen Präklusionsfristen europarechtskonform sind, hat der EuGH mehrfach geprüft und bejaht (EuGH 12.12.2002, Rs C-470/99 "Universale Bau"; 27.02.2003, Rs C-327/00 "Santex"; Vergleiche auch RV127 römisch 23 Gesetzgebungsperiode und AB186 römisch 23 Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 2, BVergG 2006).
Im Wesentlichen fühlt sich die Antragstellerin dadurch beschwert, dass sie nach der derzeit innerstaatlich geltenden gesetzlichen Regelung nicht in der Lage ist, ihren zurückgezogenen Nichtigerklärungsantrag neuerlich zu stellen. Darin kann jedoch eine Unionsrechtswidrigkeit des Präklusionsregimes nicht erblickt werden. Eine solche "Möglichkeit der Zurückziehung einer Zurückziehung" ist - worauf die Antragsgegnerin zutreffend verweist - unionsrechtlich in keiner Weise geboten. Dass Nachprüfungsanträge an bestimmte Fristen gebunden werden können, ist, wie der EuGH mehrfach ausgesprochen hat, unionsrechtlich unbedenklich. Ebenso hat der EuGH befunden, dass die nationalen Fristen, auch jene des WVRG 2007, als angemessen gewertet werden können. Der erkennende Senat geht daher davon aus, dass ein Widerspruch zwischen den innerstaatlichen Fristenreglungen zu Bestimmungen insbesondere der RL89/665 nicht vorliegt.
Soweit die Antragstellerin eine Kompetenz zur Entscheidung der von ihr gestellten Feststellungsanträge aus der Judikatur der Höchstgerichte ableiten will, wonach "auch im Fall des Fehlens einer expliziten gesetzlichen Grundlage die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Erlassung eines Bescheides zur Feststellung der Zulässigkeit bzw. Rechtswirksamkeit einer Zuschlagserteilung besteht, falls ein öffentliches Interesse und ein Interesse der Parteien an einer solchen Feststellung gegeben ist" geltend macht, vermag ihr der erkennende Senat nicht zu folgen. Bei den von ihr begehrten Feststellungen handelt es sich zunächst nicht um Fragen rechtlichen Interesses sondern um Feststellungen, die Sachverhalte betreffen. Grundsätzlich sind Feststellungsbescheide, die Rechte oder Rechtsverhältnisse betreffen, zulässig, wenn sie ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind (Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 73 zu § 56). Nach den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts können Behörden - nach "allgemeinen Verfahrensgrundsätzen" (VwGH 01.07.1992, 92/01/0043) -, aus einem im privaten oder im öffentlichen Interesse begründeten Anlass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Rechte (Verhältnisse) bescheidförmig feststellen, sofern dadurch nicht den im einzelnen Fall maßgeblichen Rechtsvorschriften widersprochen wurde, also die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen. Diese Feststellungen müssen aber stets auf ein rechtliches Interesse gegründet sein und die Feststellung von Rechten oder Rechtsverhältnissen zum Gegenstand haben (Hengstschläger/Leeb, AVG Rz 74 und 75 und die dort zahlreich zitierten Belegstellen). Nach Ansicht des Senates liegen die in der Judikatur zitierten Voraussetzungen für die von der Antragstellerin gewünschten Feststellungen nicht vor, weshalb diese Anträge als unzulässig zurückzuweisen waren (Vergleiche VfSlg 5203/1996; 6050/1969 u.a.).Soweit die Antragstellerin eine Kompetenz zur Entscheidung der von ihr gestellten Feststellungsanträge aus der Judikatur der Höchstgerichte ableiten will, wonach "auch im Fall des Fehlens einer expliziten gesetzlichen Grundlage die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Erlassung eines Bescheides zur Feststellung der Zulässigkeit bzw. Rechtswirksamkeit einer Zuschlagserteilung besteht, falls ein öffentliches Interesse und ein Interesse der Parteien an einer solchen Feststellung gegeben ist" geltend macht, vermag ihr der erkennende Senat nicht zu folgen. Bei den von ihr begehrten Feststellungen handelt es sich zunächst nicht um Fragen rechtlichen Interesses sondern um Feststellungen, die Sachverhalte betreffen. Grundsätzlich sind Feststellungsbescheide, die Rechte oder Rechtsverhältnisse betreffen, zulässig, wenn sie ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind (Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 73 zu Paragraph 56,). Nach den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts können Behörden - nach "allgemeinen Verfahrensgrundsätzen" (VwGH 01.07.1992, 92/01/0043) -, aus einem im privaten oder im öffentlichen Interesse begründeten Anlass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Rechte (Verhältnisse) bescheidförmig feststellen, sofern dadurch nicht den im einzelnen Fall maßgeblichen Rechtsvorschriften widersprochen wurde, also die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen. Diese Feststellungen müssen aber stets auf ein rechtliches Interesse gegründet sein und die Feststellung von Rechten oder Rechtsverhältnissen zum Gegenstand haben (Hengstschläger/Leeb, AVG Rz 74 und 75 und die dort zahlreich zitierten Belegstellen). Nach Ansicht des Senates liegen die in der Judikatur zitierten Voraussetzungen für die von der Antragstellerin gewünschten Feststellungen nicht vor, weshalb diese Anträge als unzulässig zurückzuweisen waren (Vergleiche VfSlg 5203 aus 1996,; 6050 aus 1969, u.a.).
Aus all diesen Gründen war über die umfangreichen Anträge der Antragstellerin wie aus dem Spruche ersichtlich zu entscheiden, wobei ein Anlass zu einem Vorgehen nach § 16 WVRG 2007 letztlich nicht gefunden wurde.Aus all diesen Gründen war über die umfangreichen Anträge der Antragstellerin wie aus dem Spruche ersichtlich zu entscheiden, wobei ein Anlass zu einem Vorgehen nach Paragraph 16, WVRG 2007 letztlich nicht gefunden wurde.
Schlagworte
unzulässiges Feststellungsbegehren nach Rückziehung eines vorangegangenen Nichtigerklärungsantrages;Zuletzt aktualisiert am
20.05.2011
