Norm
BVergG 2006 §331 idF BGBl I 86/2007Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Mag Reinhard Grasböck als Senatsvorsitzender; DI Dr Heinz Stiefelmeyer als Beisitzer aus dem Kreis der Auftraggeber; Mag Matthias Wohlgemuth als Beisitzer aus dem Kreis der Auftragnehmer), gemäß § 303 Abs 1 BVergG 2006 betreffend die von der Antragstellerin A*** gestellten Feststellungs- bzw Pauschalgebührenersatzbegehren bezüglich eines Vergabeverfahrens des (öffentlichen) Auftraggebers und Antragsgegners Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, betreffend die Zulassungsbescheinigung Teil I im Chipkartenformat iSd RL 2003/127/EG, ABl L 10 v 16.1.2004, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Mag Reinhard Grasböck als Senatsvorsitzender; DI Dr Heinz Stiefelmeyer als Beisitzer aus dem Kreis der Auftraggeber; Mag Matthias Wohlgemuth als Beisitzer aus dem Kreis der Auftragnehmer), gemäß Paragraph 303, Absatz eins, BVergG 2006 betreffend die von der Antragstellerin A*** gestellten Feststellungs- bzw Pauschalgebührenersatzbegehren bezüglich eines Vergabeverfahrens des (öffentlichen) Auftraggebers und Antragsgegners Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, betreffend die Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins im Chipkartenformat iSd RL 2003/127/EG, Amtsblatt L 10 v 16.1.2004, wie folgt entschieden:
Spruch
I. Das Feststellungsbegehren, festzustellen, dass das Vergabeverfahren "Abschluss Vertrag zur Lieferung von Chipkarten für Zwecke des ´Scheckkartenzulassungsscheines´" durch den Bund (Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie) rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde und daher wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hiezu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, wird zurückgewiesen.römisch eins. Das Feststellungsbegehren, festzustellen, dass das Vergabeverfahren "Abschluss Vertrag zur Lieferung von Chipkarten für Zwecke des ´Scheckkartenzulassungsscheines´" durch den Bund (Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie) rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde und daher wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hiezu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 331f BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86; BGBl I 2008/2; § 345 Abs 14 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15Rechtsgrundlagen: Paragraphen 331 f, BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86; BGBl römisch eins 2008/2; Paragraph 345, Absatz 14, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15
II. Das kumulativ bzw gleichzeitig alternativ zum ersten Feststellungsbegehren gestellte Feststellungsbegehren, festzustellen, dass der Zuschlag an die Österreichische Staatsdruckerei GmbH im Vergabeverfahren "Abschluss Vertrag zur Lieferung von Chipkarten für Zwecke des ´Scheckkartenzulassungsscheines´" durch den Bund (Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie)römisch zwei. Das kumulativ bzw gleichzeitig alternativ zum ersten Feststellungsbegehren gestellte Feststellungsbegehren, festzustellen, dass der Zuschlag an die Österreichische Staatsdruckerei GmbH im Vergabeverfahren "Abschluss Vertrag zur Lieferung von Chipkarten für Zwecke des ´Scheckkartenzulassungsscheines´" durch den Bund (Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie)
rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde
und daher wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hiezu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 331f BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86; BGBl I 2008/2; § 345 Abs 14 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15Rechtsgrundlagen: Paragraphen 331 f, BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86; BGBl römisch eins 2008/2; Paragraph 345, Absatz 14, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15
III. Dem Pauschalgebührenersatzbegehren, dem Auftraggeber Bund (Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie) den Ersatz der von der Antragsstellerin entrichteten Gebühren für das gegenständliche Feststellungsverfahren aufzuerlegen, wird keine Folge gegeben.römisch drei. Dem Pauschalgebührenersatzbegehren, dem Auftraggeber Bund (Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie) den Ersatz der von der Antragsstellerin entrichteten Gebühren für das gegenständliche Feststellungsverfahren aufzuerlegen, wird keine Folge gegeben.
Rechtsgrundlagen: § 319 Abs 1 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86; BGBl I 2008/2; § 345 Abs 14 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15Rechtsgrundlagen: Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86; BGBl römisch eins 2008/2; Paragraph 345, Absatz 14, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15
Begründung
1. Verfahrensgang und Sachverhalt (einschließlich der rechtlichen Rahmenbedingungen außerhalb des BVergG 2006)
Die Österreichische Staatsdruckerei GmbH (= ÖSD) ist jene in § 1a Staatsdruckereigesetz 1996 (für diesen Bescheid kurz auch: ÖSD-G), BGBl / 1997/1 idF BGBl I 2001/47, durch die diesbezügliche Novelle, BGBl I 1999/93, vorgesehene GmbH, die durch Abspaltung zur Neugründung aus dem früheren Wirtschaftskörper Österreichischen Staatsdruckerei und der mit diesem Wirtschaftskörper historisch gegründeten Print Media Austria AG hervorgegangen ist.Die Österreichische Staatsdruckerei GmbH (= ÖSD) ist jene in Paragraph eins a, Staatsdruckereigesetz 1996 (für diesen Bescheid kurz auch: ÖSD-G), BGBl / 1997/1 in der Fassung BGBl römisch eins 2001/47, durch die diesbezügliche Novelle, BGBl römisch eins 1999/93, vorgesehene GmbH, die durch Abspaltung zur Neugründung aus dem früheren Wirtschaftskörper Österreichischen Staatsdruckerei und der mit diesem Wirtschaftskörper historisch gegründeten Print Media Austria AG hervorgegangen ist.
Die einschlägigen Bestimmungen des ÖSD-G, die insoweit interessierende Tatsachen iZm dem streitigen Sachverhalt abbilden und im Übrigen dem allseitig gemäß § 15 UGB als bekannt vorauszusetzenden Firmenbuchinhalt gemäß FB - Auszug, lfd Nr 46 des Verwaltungsakts, entsprechen, lauten:Die einschlägigen Bestimmungen des ÖSD-G, die insoweit interessierende Tatsachen iZm dem streitigen Sachverhalt abbilden und im Übrigen dem allseitig gemäß Paragraph 15, UGB als bekannt vorauszusetzenden Firmenbuchinhalt gemäß FB - Auszug, lfd Nr 46 des Verwaltungsakts, entsprechen, lauten:
Abschnitt IAbschnitt römisch eins
Allgemeine Bestimmungen
Einrichtung der Österreichischen Staatsdruckerei
Aktiengesellschaft
§ 1. (1) Der durch Bundesgesetz, BGBl. Nr. 340/1981, gebildete Wirtschaftskörper "Österreichische Staatsdruckerei" wird mit 1. Jänner 1997 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Insoweit dieses Bundesgesetz keine abweichenden Regelungen enthält, sind auf diese Gesellschaft die Bestimmungen des Aktiengesetzes 1965, BGBl. Nr. 98, anzuwenden.Paragraph eins, (1) Der durch Bundesgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 340 aus 1981,, gebildete Wirtschaftskörper "Österreichische Staatsdruckerei" wird mit 1. Jänner 1997 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Insoweit dieses Bundesgesetz keine abweichenden Regelungen enthält, sind auf diese Gesellschaft die Bestimmungen des Aktiengesetzes 1965, Bundesgesetzblatt Nr. 98, anzuwenden.
(2) Die Gesellschaft führt die Firma "Print Media Austria AG".
[...]
(9) Die Gesellschaft ist ermächtigt, auch für die Wahrnehmung der Aufgaben gemäß § 2 Abs. 2 Z 2 und 3 Tochtergesellschaften nach den Bestimmungen des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, zu gründen. (9) Die Gesellschaft ist ermächtigt, auch für die Wahrnehmung der Aufgaben gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2 und 3 Tochtergesellschaften nach den Bestimmungen des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58 aus 1906,, zu gründen.
§ 1a. Von der Gesellschaft ist gemäß § 1 Abs. 2 Z 2 des Spaltungsgesetzes, BGBl. Nr. 304/1996, zum Spaltungsstichtag 1. Jänner 1999 eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung abzuspalten (Abspaltung zur Neugründung). Die abgespaltene Gesellschaft führt die Firma "Österreichische Staatsdruckerei GmbH"; sie hat die Herstellung von Druckprodukten für die Bundesdienststellen, bei deren Herstellungsprozeß Geheimhaltung beziehungsweise die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften (Sicherheitsdruck) geboten ist, wahrzunehmen. Die Gesamtrechtsnachfolge erstreckt sich auch auf alle gesetzlich oder durch Verwaltungsakt eingeräumten Bewilligungen.Paragraph eins a, Von der Gesellschaft ist gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, des Spaltungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 304 aus 1996,, zum Spaltungsstichtag 1. Jänner 1999 eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung abzuspalten (Abspaltung zur Neugründung). Die abgespaltene Gesellschaft führt die Firma "Österreichische Staatsdruckerei GmbH"; sie hat die Herstellung von Druckprodukten für die Bundesdienststellen, bei deren Herstellungsprozeß Geheimhaltung beziehungsweise die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften (Sicherheitsdruck) geboten ist, wahrzunehmen. Die Gesamtrechtsnachfolge erstreckt sich auch auf alle gesetzlich oder durch Verwaltungsakt eingeräumten Bewilligungen.
Unternehmensgegenstand
§ 2. (1) Unternehmensgegenstand der Gesellschaft ist insbesondere die Herausgabe, die Herstellung, der Verlag und Vertrieb von Medienwerken und die Herstellung von sonstigen Druckprodukten.Paragraph 2, (1) Unternehmensgegenstand der Gesellschaft ist insbesondere die Herausgabe, die Herstellung, der Verlag und Vertrieb von Medienwerken und die Herstellung von sonstigen Druckprodukten.
(2) Die Gesellschaft hat jedenfalls folgende Aufgaben wahrzunehmen:
Abschnitt IIIAbschnitt römisch drei
Überwachung des Sicherheitsdruckes
§ 6. (1) Die die Herstellung, Bearbeitung und Lagerung von Sicherheitsdrucken betreffenden Geschäfts- und Arbeitsvorgänge unterliegen der Überwachung durch den für den jeweiligen Sicherheitsdruck zuständigen Bundesminister. Diese Überwachung erstreckt sich insbesondere auch auf die für solche Druckerzeugnisse benötigten besonderen Papiersorten und sonstigen Druckmaterialien.Paragraph 6, (1) Die die Herstellung, Bearbeitung und Lagerung von Sicherheitsdrucken betreffenden Geschäfts- und Arbeitsvorgänge unterliegen der Überwachung durch den für den jeweiligen Sicherheitsdruck zuständigen Bundesminister. Diese Überwachung erstreckt sich insbesondere auch auf die für solche Druckerzeugnisse benötigten besonderen Papiersorten und sonstigen Druckmaterialien.
(2) Die Gesellschaft hat alle zur Vermeidung von Mißbrauch erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen für die Herstellung, Bearbeitung und Lagerung von Sicherheitsdrucken zu treffen und über die getroffenen Sicherheitsmaßnahmen dem für den jeweiligen Sicherheitsdruck zuständigen Bundesminister auf dessen Ersuchen zu berichten.
(3) Die Gesellschaft hat dem für den jeweiligen Sicherheitsdruck zuständigen Bundesminister in dem für die Überwachung erforderlichen Umfang Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten und Einsicht in die betreffenden Geschäftsunterlagen zu gewähren.
(4) Die Pflichten gemäß Abs. 2 und 3 sind nach Eintragung der Abspaltung gemäß § 1a im Firmenbuch von der "Österreichischen Staatsdruckerei GmbH" wahrzunehmen.(4) Die Pflichten gemäß Absatz 2 und 3 sind nach Eintragung der Abspaltung gemäß Paragraph eins a, im Firmenbuch von der "Österreichischen Staatsdruckerei GmbH" wahrzunehmen.
Abschnitt IVAbschnitt römisch vier
Preisbildung
§ 7. (1) Die Preise für die im § 2 Abs. 2 Z 1 bis 3 angeführten Druckprodukte sind nach kaufmännischen Grundsätzen festzusetzen.Paragraph 7, (1) Die Preise für die im Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins bis 3 angeführten Druckprodukte sind nach kaufmännischen Grundsätzen festzusetzen.
(2) Die Tarife für Veröffentlichungen im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" und der Bezugspreis der Wiener Zeitung sind - sofern gesetzlich nichts anderes geregelt ist - vom Bundeskanzler nach kaufmännischen Grundsätzen und unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen festzusetzen.
(3) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 47/2001)(3) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 47 aus 2001,)
(4) Abs. 1 gilt bezüglich der in § 2 Abs. 2 Z 1(4) Absatz eins, gilt bezüglich der in Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins
angeführten Produkte nach Eintragung der Abspaltung gemäß § 1a im Firmenbuch für die "Österreichische Staatsdruckerei GmbH".angeführten Produkte nach Eintragung der Abspaltung gemäß Paragraph eins a, im Firmenbuch für die "Österreichische Staatsdruckerei GmbH".
[...]
(5) Die Gesellschaft gemäß § 1 Abs. 1 und deren Tochtergesellschaften haben das Bundesvergabegesetz 1997, BGBl. I Nr. 56, nur dann anzuwenden, wenn deren Unternehmensgegenstand Aufgaben gemäß § 2 Abs. 2 Z 1 bis 3 umfaßt.(5) Die Gesellschaft gemäß Paragraph eins, Absatz eins und deren Tochtergesellschaften haben das Bundesvergabegesetz 1997, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 56, nur dann anzuwenden, wenn deren Unternehmensgegenstand Aufgaben gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins bis 3 umfaßt.
Ausweislich des § 7 Abs 1 und Abs 4 ÖSD-G nimmt daher die auf § 1a ÖSD-G zurückgehende und gegenständlich beim Bundesvergabeamt (= BVA) streitverfangene GmbH "ÖSD" aktuell die Aufgaben des Sicherheitsdrucks gemäß § 2 Abs 1 Z 1 und Abs 3 ÖSD-G vorrangig vor anderen Wirtschaftsteilnehmern für den Bund wahr, wobei die ÖSD dabei der besonderen Staatsaufsicht gemäß § 6 ÖSD-G unterliegt.Ausweislich des Paragraph 7, Absatz eins und Absatz 4, ÖSD-G nimmt daher die auf Paragraph eins a, ÖSD-G zurückgehende und gegenständlich beim Bundesvergabeamt (= BVA) streitverfangene GmbH "ÖSD" aktuell die Aufgaben des Sicherheitsdrucks gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 3, ÖSD-G vorrangig vor anderen Wirtschaftsteilnehmern für den Bund wahr, wobei die ÖSD dabei der besonderen Staatsaufsicht gemäß Paragraph 6, ÖSD-G unterliegt.
Beim hier beim Bundesvergabeamt (= BVA) laut verfahrenseinleitender Eingabe (hinreichend erkennbaren) streitigen Leistungsgegenstand, hinsichtlich dessen sich die Antragstellerin um die Vertragsabschlusschance gebracht sieht, geht es insb um die Herstellung der "Zulassungsbescheinigung Teil I im Chipkartenformat" gemäß § 41a KFG idF BGBl I 2009/94, auch "Zulassungsschein (= Zulassungsscheinigung) im Scheckkartenformat" oä bezeichnet. Diese nationalgesetzliche Bestimmung zur Umsetzung der Richtlinie 2003/127/EG in Österreich, die gemäß www.ris.bka.gv.at am 10.7.2009 im Rahmen der 30. KFG - Novelle im Nationalrat beschlossen wurde, am 18.8.2009 im BGBl kundgemacht wurde und daher am 19.8.2009 inkraftgetreten ist, lautet in den hier interessierenden Teilen:Beim hier beim Bundesvergabeamt (= BVA) laut verfahrenseinleitender Eingabe (hinreichend erkennbaren) streitigen Leistungsgegenstand, hinsichtlich dessen sich die Antragstellerin um die Vertragsabschlusschance gebracht sieht, geht es insb um die Herstellung der "Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins im Chipkartenformat" gemäß Paragraph 41 a, KFG in der Fassung BGBl römisch eins 2009/94, auch "Zulassungsschein (= Zulassungsscheinigung) im Scheckkartenformat" oä bezeichnet. Diese nationalgesetzliche Bestimmung zur Umsetzung der Richtlinie 2003/127/EG in Österreich, die gemäß www.ris.bka.gv.at am 10.7.2009 im Rahmen der 30. KFG - Novelle im Nationalrat beschlossen wurde, am 18.8.2009 im Bundesgesetzblatt kundgemacht wurde und daher am 19.8.2009 inkraftgetreten ist, lautet in den hier interessierenden Teilen:
Zulassungsbescheinigung Teil I im ChipkartenformatZulassungsbescheinigung Teil römisch eins im Chipkartenformat
§ 41a. (1) Auf Antrag kann anstelle der Zulassungsbescheinigung Teil I aus Papier eine Zulassungsbescheinigung Teil I im Chipkartenformat (Chipkartenzulassungsbescheinigung) ausgestellt werden. Die ausgestellte Zulassungsbescheinigung Teil I im Chipkartenformat entspricht funktionell der Zulassungsbescheinigung Teil I aus Papier. Wird eine Zulassungsbescheinigung im Chipkartenformat beantragt, erfolgt vorerst die Ausstellung einer befristeten Papierausfertigung der Zulassungsbescheinigung Teil I. Diese befristete Zulassungsbescheinigung ist bis zur Zustellung der Chipkartenzulassungsbescheinigung gültig, längstens jedoch für 8 Wochen. Die auf der Chipkartenzulassungsbescheinigung mit freiem Auge lesbaren personenbezogenen und fahrzeugspezifischen Daten entsprechen den Vorgaben der Richtlinie 1999/37/EG in der Fassung der Richtlinie 2003/127/EG. Weitere gemäß § 47 Abs. 1 erfasste personenbezogene oder fahrzeugspezifische Daten können auf einem Chip gespeichert werden.Paragraph 41 a, (1) Auf Antrag kann anstelle der Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins aus Papier eine Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins im Chipkartenformat (Chipkartenzulassungsbescheinigung) ausgestellt werden. Die ausgestellte Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins im Chipkartenformat entspricht funktionell der Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins aus Papier. Wird eine Zulassungsbescheinigung im Chipkartenformat beantragt, erfolgt vorerst die Ausstellung einer befristeten Papierausfertigung der Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins. Diese befristete Zulassungsbescheinigung ist bis zur Zustellung der Chipkartenzulassungsbescheinigung gültig, längstens jedoch für 8 Wochen. Die auf der Chipkartenzulassungsbescheinigung mit freiem Auge lesbaren personenbezogenen und fahrzeugspezifischen Daten entsprechen den Vorgaben der Richtlinie 1999/37/EG in der Fassung der Richtlinie 2003/127/EG. Weitere gemäß Paragraph 47, Absatz eins, erfasste personenbezogene oder fahrzeugspezifische Daten können auf einem Chip gespeichert werden.
(2) Wird eine Chipkartenzulassungsbescheinigung beantragt, haben die Zulassungsstelle, die Behörde, oder die gemäß § 33 Abs. 3 tätig werdende Landesprüfstelle die gemäß § 47 Abs. 1 erfassten Daten dem mit der Herstellung der Chipkartenzulassungsbescheinigung beauftragten Unternehmen im automationsunterstützten Datenverkehr zu übermitteln. Der Dienstleister hat sodann die Versendung entsprechend der Zustellverfügung der Behörde oder der Zulassungsstelle zu veranlassen.(2) Wird eine Chipkartenzulassungsbescheinigung beantragt, haben die Zulassungsstelle, die Behörde, oder die gemäß Paragraph 33, Absatz 3, tätig werdende Landesprüfstelle die gemäß Paragraph 47, Absatz eins, erfassten Daten dem mit der Herstellung der Chipkartenzulassungsbescheinigung beauftragten Unternehmen im automationsunterstützten Datenverkehr zu übermitteln. Der Dienstleister hat sodann die Versendung entsprechend der Zustellverfügung der Behörde oder der Zulassungsstelle zu veranlassen.
(3) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zieht zur Produktion der Chipkartenzulassungsbescheinigung einen Dienstleister heran. Er ist darüber hinaus ermächtigt, für die Zulassungsstellen und Behörden nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 10 und 11 des Datenschutzgesetzes 2000, BGBl. I Nr. 165/1999, eine Vereinbarung mit dem Dienstleister zu den im Abs. 2 genannten Zwecken abzuschließen.(3) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zieht zur Produktion der Chipkartenzulassungsbescheinigung einen Dienstleister heran. Er ist darüber hinaus ermächtigt, für die Zulassungsstellen und Behörden nach Maßgabe der Bestimmungen der Paragraphen 10 und 11 des Datenschutzgesetzes 2000, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 165 aus 1999,, eine Vereinbarung mit dem Dienstleister zu den im Absatz 2, genannten Zwecken abzuschließen.
(4) Für die Zulassungsbescheinigung im Chipkartenformat ist bei jedem Antrag ein Kostenersatz zu entrichten, wobei hievon ein bestimmter Teilbetrag für die Herstellung der Chipkarte dem Dienstleister gebührt. Die Höhe des Kostenersatzes für die Chipkartenzulassungsbescheinigung, sowie die Höhe des Teils welcher dem Produzenten gebührt, legt der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie durch Verordnung fest.
[...].
(8) Die nähere Ausgestaltung der Chipkartenzulassungsbescheinigung Teil I, insbesondere welche Daten in mit freiem Auge lesbarer Form aufgedruckt werden, wird durch Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie festgelegt.(8) Die nähere Ausgestaltung der Chipkartenzulassungsbescheinigung Teil römisch eins, insbesondere welche Daten in mit freiem Auge lesbarer Form aufgedruckt werden, wird durch Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie festgelegt.
(9) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie ist nach Abschluss der zur Einführung der Chipkartenzulassungsbescheinigung erforderlichen vorbereitenden Maßnahmen ermächtigt, durch Verordnung den Zeitpunkt festzulegen, ab dem Zulassungsbescheinigungen im Chipkartenformat beantragt werden können.
Vergabe- und kraftfahrrechtlich sieht der § 41a Abs 2 und Abs 3 KFG daher zumindest nicht ausdrücklich die Beauftragung der ÖSD mit der Herstellung des Scheckkartenzulassungsscheins vor.Vergabe- und kraftfahrrechtlich sieht der Paragraph 41 a, Absatz 2 und Absatz 3, KFG daher zumindest nicht ausdrücklich die Beauftragung der ÖSD mit der Herstellung des Scheckkartenzulassungsscheins vor.
Spätestens seit Kundmachung dieser nationalgesetzlichen Vorschrift hatte ein Wirtschaftsteilnehmer die Vergabe eines einschlägigen Auftrags insb zur Herstellung des Scheckkartenzulassungsscheins zu gewärtigen.
Die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie hat mit der am 12.11.2010 im Bundesgesetzblatt kundgemachten Verordnung BGBl II 2010/450 die sogenannte Zulassungsstellenverordnung, BGBl II 1998/464, rücksichtlich der Einführung der Zulassungsbescheinigung im Scheckkartenformat novelliert. Bereits seit BGBl II 1998/464 ist in § 13 Abs 3 Satz 1 der Zulassungsstellenverordnung vorgesehen, dass die Zulassungsbescheinigungen nur von der Österreichischen Staatsdruckerei AG hergestellt werden dürfen. Insoweit wird nunmehr nochmals an die oben wiedergegebenen Bestimmungen des ÖSD-G und insb an die Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1a ÖSD - G erinnert. Mit BGBl II 2010/350 sind in der Zulassungsstellenverordnung, Stammfassung BGBl II 1998/464 folgende Änderungen vorgenommen worden:Die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie hat mit der am 12.11.2010 im Bundesgesetzblatt kundgemachten Verordnung BGBl römisch zwei 2010/450 die sogenannte Zulassungsstellenverordnung, BGBl römisch zwei 1998/464, rücksichtlich der Einführung der Zulassungsbescheinigung im Scheckkartenformat novelliert. Bereits seit BGBl römisch zwei 1998/464 ist in Paragraph 13, Absatz 3, Satz 1 der Zulassungsstellenverordnung vorgesehen, dass die Zulassungsbescheinigungen nur von der Österreichischen Staatsdruckerei AG hergestellt werden dürfen. Insoweit wird nunmehr nochmals an die oben wiedergegebenen Bestimmungen des ÖSD-G und insb an die Gesamtrechtsnachfolge gemäß Paragraph eins a, ÖSD - G erinnert. Mit BGBl römisch zwei 2010/350 sind in der Zulassungsstellenverordnung, Stammfassung BGBl römisch zwei 1998/464 folgende Änderungen vorgenommen worden:
350. Verordnung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, mit der die Zulassungsstellenverordnung geändert wird (5. Novelle zur ZustV) Aufgrund des § 40 Abs. 2a, § 40a Abs. 2 und des § 41 Abs. 2 KFG 1967, BGBl. Nr. 267, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 149/2009, wird verordnet:350. Verordnung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, mit der die Zulassungsstellenverordnung geändert wird (5. Novelle zur ZustV) Aufgrund des Paragraph 40, Absatz 2 a,, Paragraph 40 a, Absatz 2 und des Paragraph 41, Absatz 2, KFG 1967, BGBl. Nr. 267, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 149 aus 2009,, wird verordnet:
Die Zulassungsstellenverordnung, ZustV, BGBl. II Nr. 464/1998, zuletzt geändert mit der Verordnung BGBl. II Nr. 92/2010, wird wie folgt geändert:Die Zulassungsstellenverordnung, ZustV, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 464 aus 1998,, zuletzt geändert mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 92 aus 2010,, wird wie folgt geändert:
"(1a) Die Zulassungsbescheinigung Teil I im Chipkartenformat, welche funktionell der Zulassungsbescheinigung Teil I im Papierformat entspricht (§ 41a Abs. 1 KFG 1967), hat nach Form und Inhalt dem Muster der Anlagen 7 und 7a zu entsprechen. Die äußeren Merkmale richten sich nach den ISO-Normen 7810 und 7816-1, sowie nach den Vorgaben der Richtlinie 2003/127/EG, ABl. Nr. L 10 vom 16. Jänner 2004."(1a) Die Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins im Chipkartenformat, welche funktionell der Zulassungsbescheinigung Teil römisch eins im Papierformat entspricht (Paragraph 41 a, Absatz eins, KFG 1967), hat nach Form und Inhalt dem Muster der Anlagen 7 und 7a zu entsprechen. Die äußeren Merkmale richten sich nach den ISO-Normen 7810 und 7816-1, sowie nach den Vorgaben der Richtlinie 2003/127/EG, ABl. Nr. L 10 vom 16. Jänner 2004.
Das Trägermaterial hat folgende Fälschungssicherheitsmerkmale zu beinhalten:
"(5) Zulassungsbescheinigungen nach dem Muster der Anlage 6, beziehungsweise nach dem Muster der Anlagen 7 und 7a im Falle einer Zulassungsbescheinigung Teil
I im Chipkartenformat, sind auch bei den den Behörden vorbehaltenen Verfahren zu verwenden."römisch eins im Chipkartenformat, sind auch bei den den Behörden vorbehaltenen Verfahren zu verwenden."
"(4) § 13 Abs. 1a, § 13 Abs. 5, Anlage 3, Anlage 4 Kennziffer 22, 26, 27, 33 und 70, Anlage 7 und Anlage 7a jeweils in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 350/2010, treten mit 1. Dezember 2010 in Kraft. Zulassungsbescheinigungen im Chipkartenformat können ab Inkrafttreten dieser Bestimmungen beantragt werden. Die Erstausgabe der Zulassungsbescheinigungen im Chipkartenformat erfolgt ab dem 1. Jänner 2011.""(4) Paragraph 13, Absatz eins a,, Paragraph 13, Absatz 5,, Anlage 3, Anlage 4 Kennziffer 22, 26, 27, 33 und 70, Anlage 7 und Anlage 7a jeweils in der Fassung der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 350 aus 2010,, treten mit 1. Dezember 2010 in Kraft. Zulassungsbescheinigungen im Chipkartenformat können ab Inkrafttreten dieser Bestimmungen beantragt werden. Die Erstausgabe der Zulassungsbescheinigungen im Chipkartenformat erfolgt ab dem 1. Jänner 2011."
[...]
Für einen Normadressaten bedeuten diese oben dargestellten vorrangig kraftfahrrechtlich relevanten Normen, dass - vor dem zusätzlichen Hintergrund der §§ 40a und 40b KFG - idR Kfz - Haftpflichtversicherer mit den von diesen Versicherern betriebenen Zulassungsstellen als beliehene Unternehmen hoheitlich als Eingangsstellen für die Kfz - Zulassung agieren, wobei die Vollziehung des KFG auch insoweit im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung geschieht. Aus den einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes und insb der Zulassungsstellenverordnung idF BGBl II 2010/350 ist weiters ableitbar, dass der Scheckkartenzulassungsschein ab 1.1.2011 erstmals ausgegeben wird; dass der Zulassungsantragsteller 19,80 Euro für den Scheckkartenzulassungsschein bei Antragstellung zu bezahlen hat - § 41a Abs 4 KFG iVm § 13 Abs 1a der Zulassungsstellenverordnung idF BGBl II 2010/350; und dass der "Österreichischen Staatsdruckerei AG" von diesem Betrag 16,80 Euro gebühren. Hoheitlich ist insoweit hier eine Entlohnung für die "Österreichische Staatsdruckerei AG" per Verordnung festgeschrieben.Für einen Normadressaten bedeuten diese oben dargestellten vorrangig kraftfahrrechtlich relevanten Normen, dass - vor dem zusätzlichen Hintergrund der Paragraphen 40 a und 40 b KFG - idR Kfz - Haftpflichtversicherer mit den von diesen Versicherern betriebenen Zulassungsstellen als beliehene Unternehmen hoheitlich als Eingangsstellen für die Kfz - Zulassung agieren, wobei die Vollziehung des KFG auch insoweit im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung geschieht. Aus den einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes und insb der Zulassungsstellenverordnung in der Fassung BGBl römisch zwei 2010/350 ist weiters ableitbar, dass der Scheckkartenzulassungsschein ab 1.1.2011 erstmals ausgegeben wird; dass der Zulassungsantragsteller 19,80 Euro für den Scheckkartenzulassungsschein bei Antragstellung zu bezahlen hat - Paragraph 41 a, Absatz 4, KFG in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins a, der Zulassungsstellenverordnung in der Fassung BGBl römisch zwei 2010/350; und dass der "Österreichischen Staatsdruckerei AG" von diesem Betrag 16,80 Euro gebühren. Hoheitlich ist insoweit hier eine Entlohnung für die "Österreichische Staatsdruckerei AG" per Verordnung festgeschrieben.
Streitbezüglich wird nunmehr weder von der Antragstellerin noch von der Rechtsvertretung des Bunds, der Finanzprokuratur, noch von der ÖSD selbst bestritten, dass die Gesellschaftsbezeichnung in der Zulassungsstellenverordnung insoweit aktuell als offekundiges Redaktionsversehen zu bewerten ist; und dass damit die beim BVA als Vertragspartnerin des Bunds in diesem Verfahren streitverfangene ÖSD - als GmbH iSd § 1a ÖSD - G - aktuell die Scheckkartenzualssungsscheine insb produzieren soll; und dass recte dieser GmbH die in der Verordnung festgelegten 16,80 Euro gebühren. Die Frage des Redaktionsversehens wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem BVA am 27.1.2011 ausdrücklich auch mit der Antragstellerin erörtert. Mit den Streitteilen wurde nach der Verhandlung vor dem Hintergrund des § 1 Abs 1 Z 1 UStG 1994 schriftlich auch kurz erörtert, inwieweit sie insb den Betrag von 19,80 Euro bzw 16,80 Euro laut Verordnung BGBl II 2010/350 umsatzsteuerrechtlich verstehen, ob also dieser Betrag im Verhältnis zum Zulassungsschein - "Besteller" noch mit 20% USt zu belegen ist. Hiezu vertreten insb der Bund und die ÖSD die Auffassung, dass in der fraglichen Verordnung Bruttobeträge (inkl USt) genannt sind. Die Antragstellerin verschweigt hier letztlich ihre definitive Auffassung. Mit der Auffassung von Bruttobeträgen in Höhe von 19,80 Euro und 16,80 Euro in dieser Verordnung errechnet sich ein Nettoentgelt von 14,00 Euro für die Leistungen der ÖSD iZm dem Scheckkartenzualssungsschein, das dem Nettoentgelt laut der Beilage ./5a zur im Juli 2009 für den Bund und für die ÖSD unterfertigten - unten näher zu beschreibenden Vereinbarung entspricht, so dass insoweit keine hoheitliche Preisänderung für die Leistungen der ÖSD iZm dem streitigen Sachverhalt im Herbst 2010 durch Verordnung feststellbar wäre. Wäre hingegen insb das Entgelt der ÖSD in Höhe von 16,80 Euro laut Verordnung BGBl II 2010/350 zusätzlich mit 20% USt zu belegen und dürfte bzw müsste daher die ÖSD nach dieser Verordnung 16,80 Euro zuzüglich 20%USt für ihre Leistungen gemäß § 1 Abs 1 Z 1 UStG 1994 fakturieren, wäre das Nettoentgelt der ÖSD im Herbst 2010 um 20% durch Verordnung, also hoheitlich und nicht durch eine privatautonome Vertragsänderung iSv EuGH C-454/06, erhöht worden.Streitbezüglich wird nunmehr weder von der Antragstellerin noch von der Rechtsvertretung des Bunds, der Finanzprokuratur, noch von der ÖSD selbst bestritten, dass die Gesellschaftsbezeichnung in der Zulassungsstellenverordnung insoweit aktuell als offekundiges Redaktionsversehen zu bewerten ist; und dass damit die beim BVA als Vertragspartnerin des Bunds in diesem Verfahren streitverfangene ÖSD - als GmbH iSd Paragraph eins a, ÖSD - G - aktuell die Scheckkartenzualssungsscheine insb produzieren soll; und dass recte dieser GmbH die in der Verordnung festgelegten 16,80 Euro gebühren. Die Frage des Redaktionsversehens wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem BVA am 27.1.2011 ausdrücklich auch mit der Antragstellerin erörtert. Mit den Streitteilen wurde nach der Verhandlung vor dem Hintergrund des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UStG 1994 schriftlich auch kurz erörtert, inwieweit sie insb den Betrag von 19,80 Euro bzw 16,80 Euro laut Verordnung BGBl römisch zwei 2010/350 umsatzsteuerrechtlich verstehen, ob also dieser Betrag im Verhältnis zum Zulassungsschein - "Besteller" noch mit 20% USt zu belegen ist. Hiezu vertreten insb der Bund und die ÖSD die Auffassung, dass in der fraglichen Verordnung Bruttobeträge (inkl USt) genannt sind. Die Antragstellerin verschweigt hier letztlich ihre definitive Auffassung. Mit der Auffassung von Bruttobeträgen in Höhe von 19,80 Euro und 16,80 Euro in dieser Verordnung errechnet sich ein Nettoentgelt von 14,00 Euro für die Leistungen der ÖSD iZm dem Scheckkartenzualssungsschein, das dem Nettoentgelt laut der Beilage ./5a zur im Juli 2009 für den Bund und für die ÖSD unterfertigten - unten näher zu beschreibenden Vereinbarung entspricht, so dass insoweit keine hoheitliche Preisänderung für die Leistungen der ÖSD iZm dem streitigen Sachverhalt im Herbst 2010 durch Verordnung feststellbar wäre. Wäre hingegen insb das Entgelt der ÖSD in Höhe von 16,80 Euro laut Verordnung BGBl römisch zwei 2010/350 zusätzlich mit 20% USt zu belegen und dürfte bzw müsste daher die ÖSD nach dieser Verordnung 16,80 Euro zuzüglich 20%USt für ihre Leistungen gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UStG 1994 fakturieren, wäre das Nettoentgelt der ÖSD im Herbst 2010 um 20% durch Verordnung, also hoheitlich und nicht durch eine privatautonome Vertragsänderung iSv EuGH C-454/06, erhöht worden.
Privat- und insb vergaberechtlich relevant unterzeichnete ein Sektionsleiter des BMVIT zwecks Erzeugung von Rechtsfolgen für den Bund am 17.7.2009 eine Vertragurkunde, der verschiedene Beilagen angeschlossen sind. Die Vereinbarung samt den Beilagen ../1 bis 5a wurde dem BVA in gebundener Form erst nach mehrfacher Aufforderung vorgelegt; strebten der Bund und die ÖSD hier eine umfassende Geheimhaltung an; und wurde dem BVA schließlich nach Urgenzen auch ein elektronischer Akt aus dem ELAK des Bunds zur Einsicht übermittelt, in dem die papiermäßig im Juli 2009 unterschriebene Vereinbarung samt den erwähnten Beilagen - ununterschrieben - Aktenbestandteil ist. Im diesbezüglichen ELAK ist im Prozessverlauf auch die Vorschreibung des fraglichen elektronischen Akts an den SL F*** von 16.7.2009 bis 17.7.2009 ersichtlich, was mit dem Unterfertigungsdatum auf der vorgelegten Papierurkunde übereinstimmt.
Betreffend die Unterschriftsbefugnis des Sektionsleiters für den Bund wurde dem
BVA am 31.1.2010 nach der Verhandlung die Geschäftsordnung des BMVIT
vorgelegt; ergibt sich daraus die Unterschriftsbefugnis des unterfertigenden Sektionsleiters, wobei der Antragstellervertreter am 31.1.2011 diesbezüglich über telefonische Rückfrage durch den Senatsvorsitzenden insb auch darauf hinwies, dass er dies zur Kenntnis nimmt.
Gemäß Punkt III. zum Anhang der Geschäftsordnung des BMVIT genehmigt nämlich der Sektionseiter Geschäftsstücke mit einer finanziellen Verbindlichkeit für den Bund von mehr als 350.000,00 Euro; sind in dieser Geschäftsordnung zwar betraglich geringere Genehmigungsvorbehalte für Gruppen- und Abteilungsleiter, aber keine dem Sektionsleiter einschlägig hierarchisch vorgesetzte Genehmigungsvorbehaltsstellen ersichtlich; und ist insb im Prozessverlauf des zur Verfügung gestellten ELAK nicht ersichtlich, dass der Generalsekretär des BMVIT bzw die Ministerin den Vertragsabschluss 2009 vom unterfertigenden Sektionsleiter abgezogen und an sich gezogen gehabt hätte. Die mit den Unterschriften im Juli 2009 datierte eigentliche Vertragsurkunde enthält im § 1 insb Begriffsdefinitionen; im § 2 Bestimmungen über die vertragscharakteristischen Leistungen; insb in den §§5ff und in der Leistungsbeschreibung laut Beilage weitere vertragliche Pflichtendefinitionen, die über die hoheitlichen Anforderungen an den Scheckkartenzulassungsschein selbst gemäß der RL 2003/127 samt nationalen kraftfahrrechtlichen Umsetzungsvorschriften hinausgehen; in § 8 entgeltbezügliche Regelungen und in § 12 Abs 1 insb die Wirksamkeitsvoraussetzung, dass die Vereinbarung vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zur Einführung des Scheckkartenzulassungsscheins und einer diesbezüglichen Durchführungsverordnung keine Wirkung entfalten würde.Gemäß Punkt römisch drei. zum Anhang der Geschäftsordnung des BMVIT genehmigt nämlich der Sektionseiter Geschäftsstücke mit einer finanziellen Verbindlichkeit für den Bund von mehr als 350.000,00 Euro; sind in dieser Geschäftsordnung zwar betraglich geringere Genehmigungsvorbehalte für Gruppen- und Abteilungsleiter, aber keine dem Sektionsleiter einschlägig hierarchisch vorgesetzte Genehmigungsvorbehaltsstellen ersichtlich; und ist insb im Prozessverlauf des zur Verfügung gestellten ELAK nicht ersichtlich, dass der Generalsekretär des BMVIT bzw die Ministerin den Vertragsabschluss 2009 vom unterfertigenden Sektionsleiter abgezogen und an sich gezogen gehabt hätte. Die mit den Unterschriften im Juli 2009 datierte eigentliche Vertragsurkunde enthält im Paragraph eins, insb Begriffsdefinitionen; im Paragraph 2, Bestimmungen über die vertragscharakteristischen Leistungen; insb in den §§5ff und in der Leistungsbeschreibung laut Beilage weitere vertragliche Pflichtendefinitionen, die über die hoheitlichen Anforderungen an den Scheckkartenzulassungsschein selbst gemäß der RL 2003/127 samt nationalen kraftfahrrechtlichen Umsetzungsvorschriften hinausgehen; in Paragraph 8, entgeltbezügliche Regelungen und in Paragraph 12, Absatz eins, insb die Wirksamkeitsvoraussetzung, dass die Vereinbarung vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zur Einführung des Scheckkartenzulassungsscheins und einer diesbezüglichen Durchführungsverordnung keine Wirkung entfalten würde.
In § 12 Abs 1 ist auch ersichtlich, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit, jedoch gleichzeitig mit einem Kündigungsverzicht für eine bestimmte Zeit geschlossen worden ist.In Paragraph 12, Absatz eins, ist auch ersichtlich, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit, jedoch gleichzeitig mit einem Kündigungsverzicht für eine bestimmte Zeit geschlossen worden ist.
In den §§ 2 Abs 7 und Abs 8 der Vereinbarung sind Bestimmungen enthalten, die bei selektiver Lektüre auf eine Dienstleistungskonzession hindeuten könnten. Im Gefolge der Erörterung insb mit dem Bund und der ÖSD im Verfahren erhellt sich aber, dass die Herstellung des Scheckkartenzulassungssscheins eher als Zusatzgeschäft für die ÖSD zu betrachten ist, bei dem die ÖSD offenbar gerade kein unternehmerisches Investitionsrisiko eingehen muss, zumal der Scheckkartenzulassungsschein im Wesentlichen mit den gleichen Sachmitteln auf Basis der je Fahrzeug und Zulassungsbesitzer individuellen Daten produziert wird, wie sie (scil: Sachmittel) auch für ähnliche Dokumente im Scheckkartenformat seitens der ÖSD eingesetzt werden (können). Der vom besagten Sektionsleiter am 17.7.2009 unterfertigte Vereinbarungstext wurde von zwei Geschäftsführern der ÖSD am 28.7.2009 gleichfalls unterfertigt; und waren für das BVA keine weiteren privatrechtlichen Erklärungen feststellbar, die bedeuten würden, dass der Bund nach dem 17.7.2009 bzw die ÖSD nach dem 28.7.2009 weitere vertragskonstitutive Willenserklärungen abgegeben hätten, die rechtlich einen Vertragsabschluss bzw eine einvernehmliche Vertragsänderung nach dem 28.7.2009 bedeuten würden.In den Paragraphen 2, Absatz 7 und Absatz 8, der Vereinbarung sind Bestimmungen enthalten, die bei selektiver Lektüre auf eine Dienstleistungskonzession hindeuten könnten. Im Gefolge der Erörterung insb mit dem Bund und der ÖSD im Verfahren erhellt sich aber, dass die Herstellung des Scheckkartenzulassungssscheins eher als Zusatzgeschäft für die ÖSD zu betrachten ist, bei dem die ÖSD offenbar gerade kein unternehmerisches Investitionsrisiko eingehen muss, zumal der Scheckkartenzulassungsschein im Wesentlichen mit den gleichen Sachmitteln auf Basis der je Fahrzeug und Zulassungsbesitzer individuellen Daten produziert wird, wie sie (scil: Sachmittel) auch für ähnliche Dokumente im Scheckkartenformat seitens der ÖSD eingesetzt werden (können). Der vom besagten Sektionsleiter am 17.7.2009 unterfertigte Vereinbarungstext wurde von zwei Geschäftsführern der ÖSD am 28.7.2009 gleichfalls unterfertigt; und waren für das BVA keine weiteren privatrechtlichen Erklärungen feststellbar, die bedeuten würden, dass der Bund nach dem 17.7.2009 bzw die ÖSD nach dem 28.7.2009 weitere vertragskonstitutive Willenserklärungen abgegeben hätten, die rechtlich einen Vertragsabschluss bzw eine einvernehmliche Vertragsänderung nach dem 28.7.2009 bedeuten würden.
Im § 8 der Vereinbarung ist eine Rechnungslegung der ÖSD an das BMVIT ausgeschlossen, sondern hat die ÖSD an vertraglich definierte Rechnungsadressaten und insb evtl "Auftraggeber" zu fakturieren, und sohin mitunter insb an die Zulassungsstellen der Kfz - Haftpflichtversicherer. Das BMVIT vereinbart daher hier mit Wirksamkeit für andere Stellen die Höhe des Entgelts für diese vom BMVIT verschiedenen Rechnungsadressaten, was durch die kraftfahrrechtliche Organisation der Ausgabe des Scheckkartenzulassungsscheins gemäß §§ 40aff KFG im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung verständlich erscheint.Im Paragraph 8, der Vereinbarung ist eine Rechnungslegung der ÖSD an das BMVIT ausgeschlossen, sondern hat die ÖSD an vertraglich definierte Rechnungsadressaten und insb evtl "Auftraggeber" zu fakturieren, und sohin mitunter insb an die Zulassungsstellen der Kfz - Haftpflichtversicherer. Das BMVIT vereinbart daher hier mit Wirksamkeit für andere Stellen die Höhe des Entgelts für diese vom BMVIT verschiedenen Rechnungsadressaten, was durch die kraftfahrrechtliche Organisation der Ausgabe des Scheckkartenzulassungsscheins gemäß Paragraphen 40 a, f, f, KFG im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung verständlich erscheint.
Das Entgelt soll sich dabei nach einem der Höhe nach in der Beilage ./5 zum Vertrag festgelegten Entgelt richten.
In der dem BVA bekannten Beilage ./5 sind aber keine Entgelte der Höhe nach ersichtlich.
Die vom Bund und der ÖSD im Verfahren vorgebrachte Entgeltshöhe ergibt sich jedoch eindeutig aus der Beilage ./5a zur Vereinbarung, die gleichfalls in das papiermäßig vorgelegte Vertragspaket eingebunden ist; wobei diese Beilage ./5a auch nach dem vorliegenden elektronischem Akt BMVIT - 179.477/0009-II/ST4/2009 bereits am 17.7.2009 mit den verfahrensbezüglich oben iZm der Erörterung der Verordnung BGBl II 2010/350 erwähnten Entgeltszahlen und insb einem Nettoentgelt von 14,00 Euro pro Scheckkartenzulassungsschein für die ÖSD feststellbar ist - Einsicht in den ELAK/Inhalte/Beilage 5a Preisblatt Referenz.Die vom Bund und der ÖSD im Verfahren vorgebrachte Entgeltshöhe ergibt sich jedoch eindeutig aus der Beilage ./5a zur Vereinbarung, die gleichfalls in das papiermäßig vorgelegte Vertragspaket eingebunden ist; wobei diese Beilage ./5a auch nach dem vorliegenden elektronischem Akt BMVIT - 179.477/0009-II/ST4/2009 bereits am 17.7.2009 mit den verfahrensbezüglich oben iZm der Erörterung der Verordnung BGBl römisch zwei 2010/350 erwähnten Entgeltszahlen und insb einem Nettoentgelt von 14,00 Euro pro Scheckkartenzulassungsschein für die ÖSD feststellbar ist - Einsicht in den ELAK/Inhalte/Beilage 5a Preisblatt Referenz.
Der Bund und die ÖSD waren im Verfahren vor dem BVA zur möglichst umfassenden Geheimhaltung der Vereinbarung vom Juli 2009 samt deren Beilagen bestrebt und beriefen sich mehrfach auf § 10 Abs 1 Z 1 BVergG 2006, während die Antragstellerin im Verfahren Akteneinsicht insb in die die Vereinbarung vom Juli 2009 darstellenden Unterlagen begehrte.Der Bund und die ÖSD waren im Verfahren vor dem BVA zur möglichst umfassenden Geheimhaltung der Vereinbarung vom Juli 2009 samt deren Beilagen bestrebt und beriefen sich mehrfach auf Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006, während die Antragstellerin im Verfahren Akteneinsicht insb in die die Vereinbarung vom Juli 2009 darstellenden Unterlagen begehrte.
Der Antragstellerin wurde vom BVA am 27.1.2011 in der mündlichen Verhandlung Einsicht insb in die Seite 32 der Vereinbarung, wo sich die genannten Vertragsunterschriften samt Datierung im Original befinden, gewährt; und weiters teilweise in den vom BMVIT an das BVA zur Verfügung gestellten bezüglichen ELAK.
In der Beilage ./5a zur fraglichen im Juli 2009 unterfertigten Vereinbarung findet sich der Betrag von 19,80 Euro; genauso wie sich aus der Beilage ./ 5a der Bruttoentgeltsbetrag der ÖSD von 16,80 Euro (14,00 Euro netto plus 20%Ust) errechnen lässt, der nachmalig dem Betrag nach auch in § 13 Abs 1a der Zulassungsstellenverordnung idF BGBl II 2010/350 zu Gunsten der ÖSD abgebildet wurde, wobei in § 3 Abs 6 der Vereinbarung die Beilage ./ 5a bereits ausdrücklich iZm einer Preisangemessenheitsprüfung angeführt ist.In der Beilage ./5a zur fraglichen im Juli 2009 unterfertigten Vereinbarung findet sich der Betrag von 19,80 Euro; genauso wie sich aus der Beilage ./ 5a der Bruttoentgeltsbetrag der ÖSD von 16,80 Euro (14,00 Euro netto plus 20%Ust) errechnen lässt, der nachmalig dem Betrag nach auch in Paragraph 13, Absatz eins a, der Zulassungsstellenverordnung in der Fassung BGBl römisch zwei 2010/350 zu Gunsten der ÖSD abgebildet wurde, wobei in Paragraph 3, Absatz 6, der Vereinbarung die Beilage ./ 5a bereits ausdrücklich iZm einer Preisangemessenheitsprüfung angeführt ist.
Die Antragstellerin hatte im Verfahren vor dem BVA - abseits ihres umfassenden Akteneinsichtsbegehrens - letztlich keine weiteren Beweisanträge mehr. Für das BVA bestanden in Bewertung der im Original vorgelegten Vereinbarung samt Beilagen keine Hinweise dafür, dass insoweit die Abgabe der vertraglichen Willenserklärungen im Juli 2009 in Zweifel zu ziehen wäre.
Mit den Parteien wurde auch erörtert, ob gegenständlich abseits der eher auszuschließenden Dienstleistungskonzession ein Liefer- oder aber Dienstleistungsauftrag oder aber eine Rahmenvereinbarung vorliegt, wobei diese Erörterung unter Bedachtnahme auf die von der ÖSD und dem durch die Finanzprokuratur vertretenen Bund vorgebrachten Geheimhaltungsinteressen erfolgte. Insb die ÖSD verneinte das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession genauso wie das Vorliegen einer Rahmenvereinbarung, und vertrat die Auffassung, das gegenständliche Vertragswerk wäre ein Rahmenvertrag.
Zum Vertragsabschlusszeitpunkt bzw zum Zeitpunkt der Erstellung der streitgegenständlichen Vereinbarung inkl der Beilagen 1 bis 5a: Dem Senat erscheint der festgestellte Vertragsabschluss bereits im Juli 2009 bereits auf Basis des vom BMVIT dem BVA elektronisch übermittelten ELAK glaubwürdig, zumal insb die Beilage ./5a mit den dort ersichtlichen Preisen laut obigen Feststellungen im fraglichen ELAK unter "Inhalte" in einem pdf abgebildet ist, welches von der im Verfahren als Zeugin vernommenen Juristin des BMVIT am 17.7.2009 zuletzt geändert wurde, wobei diese Juristin in der Sektion II Abt ST4 des BMVIT hierarchisch unter jenem Sektionsleiter steht, der die Vertragurkunde unterschrieben hat.Zum Vertragsabschlusszeitpunkt bzw zum Zeitpunkt der Erstellung der streitgegenständlichen Vereinbarung inkl der Beilagen 1 bis 5a: Dem Senat erscheint der festgestellte Vertragsabschluss bereits im Juli 2009 bereits auf Basis des vom BMVIT dem BVA elektronisch übermittelten ELAK glaubwürdig, zumal insb die Beilage ./5a mit den dort ersichtlichen Preisen laut obigen Feststellungen im fraglichen ELAK unter "Inhalte" in einem pdf abgebildet ist, welches von der im Verfahren als Zeugin vernommenen Juristin des BMVIT am 17.7.2009 zuletzt geändert wurde, wobei diese Juristin in der Sektion römisch zwei Abt ST4 des BMVIT hierarchisch unter jenem Sektionsleiter steht, der die Vertragurkunde unterschrieben hat.
Das dem BVA vorgelegte gebundene Vertragsexemplar ist gelocht, mit einem Bindfaden verbunden; und ist insb auch für die Behörde nicht erkennbar, dass die Vertragsurkunde mit den angebundenen Beilagen nachträglich geöffnet und wieder zusammengebunden worden wäre.
Für den erkennenden Senat bestand daher kein Grund, die Erstellung dieser Vertragsurkunden und die Unterfertigung am 17.7.2009 und 28.7.2009 rücksichtlich der korrespondierenden ELAK - Inhalte in Zweifel zu ziehen, zumal auch die Antragstellerin - nach einem diesbezüglich zweifelnden Schriftsatz - trotz ausdrücklicher Anfrage gemäß § 313 BVergG 2006 letztlich davon Abstand nahm, insoweit die Beiziehung eines Sachverständigen zu verlangen. Für den Senat ist durch die vorgelegten Urkunden und den an das BVA übermittelten einschlägigen ELAK des BMVIT zudem auch unzweifelhaft, dass man in einer Gesamtbewertung dieser Urkunden auch auf Tatsachenebene (und unbeschadet der rechtlichen Ebene) von einer vertraglichen Einigung insb über das Entgelt für die ÖSD in Höhe von 14,00 Euro netto ausgehen kann.Für den erkennenden Senat bestand daher kein Grund, die Erstellung dieser Vertragsurkunden und die Unterfertigung am 17.7.2009 und 28.7.2009 rücksichtlich der korrespondierenden ELAK - Inhalte in Zweifel zu ziehen, zumal auch die Antragstellerin - nach einem diesbezüglich zweifelnden Schriftsatz - trotz ausdrücklicher Anfrage gemäß Paragraph 313, BVergG 2006 letztlich davon Abstand nahm, insoweit die Beiziehung eines Sachverständigen zu verlangen. Für den Senat ist durch die vorgelegten Urkunden und den an das BVA übermittelten einschlägigen ELAK des BMVIT zudem auch unzweifelhaft, dass man in einer Gesamtbewertung dieser Urkunden auch auf Tatsachenebene (und unbeschadet der rechtlichen Ebene) von einer vertraglichen Einigung insb über das Entgelt für die ÖSD in Höhe von 14,00 Euro netto ausgehen kann.
Der Vertragsabschluss bereits 2009 wird auch nicht durch Dokumentenangaben in der Eingabe der ÖSD, lfd Nr 37 des Akts, wiederlegt. Soweit nämlich dort in einer Schriftsatzbeilage von einer Preisangemessenheitsprüfung 2010 die Rede ist, konnte insb die ÖSD schlüssig dartun, dass damit die Preisangemessenheitsprüfung gemäß § 3 Abs 6 des Vertrags aus 2009 gemeint ist; und somit 2010 gerade keine Vertragsänderung erfolgte.Der Vertragsabschluss bereits 2009 wird auch nicht durch Dokumentenangaben in der Eingabe der ÖSD, lfd Nr 37 des Akts, wiederlegt. Soweit nämlich dort in einer Schriftsatzbeilage von einer Preisangemessenheitsprüfung 2010 die Rede ist, konnte insb die ÖSD schlüssig dartun, dass damit die Preisangemessenheitsprüfung gemäß Paragraph 3, Absatz 6, des Vertrags aus 2009 gemeint ist; und somit 2010 gerade keine Vertragsänderung erfolgte.
Soweit in der Beilage zur Eingabe, lfd Nr 37, gleichfalls von einer Beauftragung am 7.7.2010 die Rede ist, konnten der Bund und die ÖSD in der Verhandlung insb auch durch kurzfristige Vorlage eines (- behauptet -) streng vertraulichen Subauftrags an das BVA zum Kopieren der ersten und der Unterschriftsseite dieses Subauftrags durch das BVA schlüssig und glaubwürdig dartun, dass hier am 7.7.2010 eine Subbeauftragung erfolgte, womit auch insoweit der Abschluss des im Verfahren vor dem BVA streitigen Vertrags zwischen Bund und ÖSD endgültig und bereits 2009 neuerlich nicht widerlegt ist.
3.1. Zur abstrakten Rechtslage iZm den gestellten Feststellungsbegehren:
3.1.1. § 345 Abs 14 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 lautet:3.1.1. Paragraph 345, Absatz 14, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 lautet:
(14) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 15/2010 neu gefassten Bestimmungen und für das Außerkrafttreten der durch dieses Bundesgesetz aufgehobenen Bestimmungen gilt Folgendes:(14) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, neu gefassten Bestimmungen und für das Außerkrafttreten der durch dieses Bundesgesetz aufgehobenen Bestimmungen gilt Folgendes:
Hervorzustreichen ist damit insb, dass gemäß § 345 Abs 14 Z 2 letzter Satz BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 bei am 5.3.2010 bereits abgeschlossenen Vegabeverfahren der Gesetzgeber vorgesehen hat, dass insoweit nur die Feststellungsanträge gemäß BVergG 2006 idF vor BGBl I 2010/15 gestellt werden können. Wie aufzuzeigend, enden Vergabeverfahren idR insb durch Vertragsabschluss bzw Zuschlagserteilung; bzw durch Widerruf.Hervorzustreichen ist damit insb, dass gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, letzter Satz BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 bei am 5.3.2010 bereits abgeschlossenen Vegabeverfahren der Gesetzgeber vorgesehen hat, dass insoweit nur die Feststellungsanträge gemäß BVergG 2006 in der Fassung vor BGBl römisch eins 2010/15 gestellt werden können. Wie aufzuzeigend, enden Vergabeverfahren idR insb durch Vertragsabschluss bzw Zuschlagserteilung; bzw durch Widerruf.
3.1.2. Die ab 5.3.2010 geltenden §§ 331f BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 lauten:3.1.2. Die ab 5.3.2010 geltenden Paragraphen 331 f, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 lauten:
4. Abschnitt
Feststellungsverfahren
Einleitung des Verfahrens
§ 331. (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dassParagraph 331, (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrags
§ 332. (1) Ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:Paragraph 332, (1) Ein Antrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, 2, oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:
(2) Anträge gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 und 5 sowie Abs. 4 sind binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.(2) Anträge gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins und 5 sowie Absatz 4, sind binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.
(3) Anträge gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Abweichend vom ersten Satz ist(3) Anträge gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Abweichend vom ersten Satz ist
(4) Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Abs. 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Abs. 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.(4) Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Absatz 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Absatz 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.
(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff hätte geltend gemacht werden können.(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 331, Absatz eins, ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den Paragraphen 320, ff hätte geltend gemacht werden können.
(6) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 ist ferner unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.(6) Ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 331, Absatz eins, oder 2 ist ferner unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
(7) Ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 ist ferner unzulässig, wenn der Auftraggeber die Entscheidung gemäß den §§ 49 Abs. 2, 55 Abs. 5, 210 Abs. 2 oder 219 Abs. 5 bekannt gegeben oder bekannt gemacht hat und der Zuschlag nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist.(7) Ein Antrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, ist ferner unzulässig, wenn der Auftraggeber die Entscheidung gemäß den Paragraphen 49, Absatz 2, 55, Absatz 5, 210, Absatz 2, oder 219 Absatz 5, bekannt gegeben oder bekannt gemacht hat und der Zuschlag nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist.
3.1.3. Die von 1.1.2008 bis 4.3.2010 geltenden §§ 331f BVergG 2006 in deren Fassung gemäß BGBl I 2007/86 lauten in den interessierenden Passagen:3.1.3. Die von 1.1.2008 bis 4.3.2010 geltenden Paragraphen 331 f, BVergG 2006 in deren Fassung gemäß BGBl römisch eins 2007/86 lauten in den interessierenden Passagen:
4. Abschnitt
Feststellungsverfahren
Einleitung des Verfahrens
§ 331. (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dassParagraph 331, (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass
(2) [...]
Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrags
§ 332. (1) Ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:Paragraph 332, (1) Ein Antrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, 2, oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:
(2) Das Recht auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages, des Widerrufs oder der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens erlischt, wenn der Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 bis 3, oder Abs. 4 nicht binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt gestellt wird, in dem der Antragsteller vom Zuschlag, vom Widerruf bzw. von der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.(2) Das Recht auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages, des Widerrufs oder der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens erlischt, wenn der Antrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins bis 3, oder Absatz 4, nicht binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt gestellt wird, in dem der Antragsteller vom Zuschlag, vom Widerruf bzw. von der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.
(3) Das Recht auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 Z 4 erlischt, wenn der Antrag nicht binnen einer Frist von 30 Tagen erfolgt, ab dem Zeitpunkt der Kenntnis von der rechtswidrigen Zuschlagserteilung, oder ab dem Zeitpunkt, in dem man hiervon Kenntnis hätte haben können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt wurde.(3) Das Recht auf Feststellung gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 4, erlischt, wenn der Antrag nicht binnen einer Frist von 30 Tagen erfolgt, ab dem Zeitpunkt der Kenntnis von der rechtswidrigen Zuschlagserteilung, oder ab dem Zeitpunkt, in dem man hiervon Kenntnis hätte haben können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt wurde.
[(4) ...]
3.1.4. Der insoweit insb über § 312 BVergG 2006 für die Zulässigkeit von Feststellungsverfahren und über § 332 BVergG 2006 in der jeweiligen Fassung für die Feststellungsantragsfristen maßgebliche Begriff der Zuschlagserteilung/des Zuschlags ist in § 2 BVergG 2006 legaldefiniert.3.1.4. Der insoweit insb über Paragraph 312, BVergG 2006 für die Zulässigkeit von Feststellungsverfahren und über Paragraph 332, BVergG 2006 in der jeweiligen Fassung für die Feststellungsantragsfristen maßgebliche Begriff der Zuschlagserteilung/des Zuschlags ist in Paragraph 2, BVergG 2006 legaldefiniert.
In § 2 Z 50 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 lautet die Legaldefinition wie folgt:In Paragraph 2, Ziffer 50, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 lautet die Legaldefinition wie folgt:
In § 2 Z 49 BVergG 2006 idF BGBl I 2006/17 lautet die Definition übereinstimmend:In Paragraph 2, Ziffer 49, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2006/17 lautet die Definition übereinstimmend:
3.1.5. Der Gemeinschaftsgesetzgeber sieht in Art 2f der RL 89/665/EG idF RL 2007/66/EG vor, dass die Rechtsbehelfe für die nachträgliche Unwirksamwerden eines vergaberechtswidrig abgeschlossenen Vertrags jedenfalls innerhalb bestimmter Fristen gestellt werden können, wobei diese Bestimmung lautet wie folgt:3.1.5. Der Gemeinschaftsgesetzgeber sieht in Artikel 2 f, der RL 89/665/EG in der Fassung RL 2007/66/EG vor, dass die Rechtsbehelfe für die nachträgliche Unwirksamwerden eines vergaberechtswidrig abgeschlossenen Vertrags jedenfalls innerhalb bestimmter Fristen gestellt werden können, wobei diese Bestimmung lautet wie folgt:
Artikel 2f
Fristen
(1) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass eine Nachprüfung gemäß Artikel 2d Absatz 1 innerhalb der folgenden Fristen beantragt werden muss:
(2) In allen anderen Fällen, einschließlich der Beantragung einer Nachprüfung gemäß Artikel 2e Absatz 1, werden die Fristen für die Beantragung einer Nachprüfung vorbehaltlich des Artikels 2c durch das einzelstaatliche Recht geregelt."
Diese unionsrechtliche Vorschrift betreffend gebotene Fristen im vergabespezifischen Rechtsschutz betreffend die Vergabe von insb Liefer- und Dienstleistungen bzw beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen über die künftige jeweils entgeltliche Erbringung von Dienstleistungen bzw Durchführung von Lieferungen wurde am 20.12.2007 im ABl EG, Teil L, kundgemacht und war gemäß Art 3 dieser RL spätestens bis 20.12.2009 umzusetzen, wobei in dieser Bestimmung des Unionsrechts keine Vorschriften betreffend die Anwendbarkeit auf Vergabegeschehnisse im fraglichen intertemporalen Zeitraum zwischen Kundmachung und Ablauf der Umsetzungsfrist enthalten sind.Diese unionsrechtliche Vorschrift betreffend gebotene Fristen im vergabespezifischen Rechtsschutz betreffend die Vergabe von insb Liefer- und Dienstleistungen bzw beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen über die künftige jeweils entgeltliche Erbringung von Dienstleistungen bzw Durchführung von Lieferungen wurde am 20.12.2007 im Amtsblatt EG, Teil L, kundgemacht und war gemäß Artikel 3, dieser RL spätestens bis 20.12.2009 umzusetzen, wobei in dieser Bestimmung des Unionsrechts keine Vorschriften betreffend die Anwendbarkeit auf Vergabegeschehnisse im fraglichen intertemporalen Zeitraum zwischen Kundmachung und Ablauf der Umsetzungsfrist enthalten sind.
3.1.6. Der Begriff der Rahmenvereinbarung ist nationalgesetzlich in § 25 Abs 7 BVergG 2006 wie folgt definiert:3.1.6. Der Begriff der Rahmenvereinbarung ist nationalgesetzlich in Paragraph 25, Absatz 7, BVergG 2006 wie folgt definiert:
(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Auf Grund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.
Auf Unionsebene ist der Begriff der Rahmenvereinbarung jedoch weiter und insb ohne das Tatbestandelement der fehlenden Abnahmeverpflichtung wie folgt in Art 1 Abs 5 RL 2004/18/EG definiert:Auf Unionsebene ist der Begriff der Rahmenvereinbarung jedoch weiter und insb ohne das Tatbestandelement der fehlenden Abnahmeverpflichtung wie folgt in Artikel eins, Absatz 5, RL 2004/18/EG definiert:
(5) Eine "Rahmenvereinbarung" ist eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und
einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines
bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge.
3.1.7. Seit 5.3.2010 unterscheidet der nationale Gesetzgeber dabei in mehreren Bestimmungen den Abschluss der Rahmenvereinbarung von einer Zuschlagserteilung - §§ 328 Abs 5 Z 1; 329 Abs 2 und 331 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15. Das BVA hat jedoch zum BVergG 2006 idF vor BGBl I 2010/15 ausgesprochen, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer der Zuschlagserteilung gleichzuhalten ist - BVA 13.3.2009, N/0007-BVA/11/2009-21 (= ZVB 2010/65 [Grasböck] mwN]),3.1.7. Seit 5.3.2010 unterscheidet der nationale Gesetzgeber dabei in mehreren Bestimmungen den Abschluss der Rahmenvereinbarung von einer Zuschlagserteilung - Paragraphen 328, Absatz 5, Ziffer eins,; 329 Absatz 2 und 331 Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15. Das BVA hat jedoch zum BVergG 2006 in der Fassung vor BGBl römisch eins 2010/15 ausgesprochen, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer der Zuschlagserteilung gleichzuhalten ist - BVA 13.3.2009, N/0007-BVA/11/2009-21 (= ZVB 2010/65 [Grasböck] mwN]),
zumal es ansonsten bei Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmer nach dem Abschluss der Rahmenvereinbarung keine Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung geben würde und insoweit der vergabespezifische Rechtsschutz iSv VfGH B 1160/00 beim Bundesvergabeamt nicht mehr gegeben wäre, andererseits aber zeitlich mitunter auch sehr lange (und lediglich in Abhängigkeit von der subjektiven Kenntnis (-möglichkeit) durch den Anfechtenden) Nichtigerklärungsanträge gegen rechtswidrig nicht ad personam mitgeteilte - rahmenvereinbarungsbezügliche - Auftraggeberentscheidungen zulässig erscheinen könnten - zur Maßgeblichkeit von insoweit subjektiver Kenntnis (-möglichkeit) siehe zB VwGH 2005/04/0025 und BVA 26.11.2010, N/0108-BVA/08/2008-130 .
3.1.8. Führt man sich die oben wiedergegebene gesetzliche Definition des Zuschlags als Annahme eines Angebots durch den Auftraggeber vor Augen, würde dies im Fall, dass ein Unternehmer das Angebot eines öffentlichen Auftraggebers annimmt dazu führen, dass - mangels Angebotsannahme durch den Auftraggeber - niemals ein Zuschlag gemäß §§ 312 und 331ff BVergG 2006 vorliegen würde. Eine derartige rein am Gesetzeswortlaut orientierte Auslegung würde zu dem vom Gesetzgeber offenkundig gerade nicht bezweckten Ergebnis führen, dass dann, wenn ein Unternehmer das Angebot des Auftraggebers zB in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung annimmt, niemals Feststellungsverfahren möglich wären.3.1.8. Führt man sich die oben wiedergegebene gesetzliche Definition des Zuschlags als Annahme eines Angebots durch den Auftraggeber vor Augen, würde dies im Fall, dass ein Unternehmer das Angebot eines öffentlichen Auftraggebers annimmt dazu führen, dass - mangels Angebotsannahme durch den Auftraggeber - niemals ein Zuschlag gemäß Paragraphen 312 und 331 f, f BVergG 2006 vorliegen würde. Eine derartige rein am Gesetzeswortlaut orientierte Auslegung würde zu dem vom Gesetzgeber offenkundig gerade nicht bezweckten Ergebnis führen, dass dann, wenn ein Unternehmer das Angebot des Auftraggebers zB in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung annimmt, niemals Feststellungsverfahren möglich wären.
In Anwendung des § 7 ABGB ist daher davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber über den Wortlaut der Definition der Zuschlagserteilung hinaus auch dann von der Zulässigkeit von Feststellungsverfahren ausgeht, wenn der dem BVergG 2006 unterliegende Vertrag abgeschlossen wurde und daher der vergaberechtsgebundene Auftraggeber seine - mit der nachmaligen Willenserklärung des Unternehmers übereinstimmende - vertragskonstitutive Willenserklärung bereits abgegeben hat. Nimmt daher der Unternehmer das Angebot des Auftraggebers an, liegt der dem Zuschlag gleichzuhaltende Vorgang im diesbezüglichen Vertragsangebot des Auftraggebers.In Anwendung des Paragraph 7, ABGB ist daher davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber über den Wortlaut der Definition der Zuschlagserteilung hinaus auch dann von der Zulässigkeit von Feststellungsverfahren ausgeht, wenn der dem BVergG 2006 unterliegende Vertrag abgeschlossen wurde und daher der vergaberechtsgebundene Auftraggeber seine - mit der nachmaligen Willenserklärung des Unternehmers übereinstimmende - vertragskonstitutive Willenserklärung bereits abgegeben hat. Nimmt daher der Unternehmer das Angebot des Auftraggebers an, liegt der dem Zuschlag gleichzuhaltende Vorgang im diesbezüglichen Vertragsangebot des Auftraggebers.
3.1.9. Diesem Bescheid liegt sohin die Rechtsauffassung zu Grunde, dass beim Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmer jedenfalls bis 4.3.2010 der Rahmenvereinbarungsabschluss der Zuschlagserteilung gleichzuhalten ist;
und dass auch die Annahme des Angebots des Auftraggebers durch den Auftragnehmer/Unternehmer, egal ob es sich dabei um eine Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmer vor dem 5.3.2010 oder eine Lieferauftrag oder einen Dienstleistungsauftrag handelt,
gemäß § 7 ABGB dazu führt, dass nach Vertragsabschluss nur mehr Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung zulässig sind, wie sie weiter oben in den hier interessierenden Bereichen an Hand des jeweiligen Gesetzestextes für Sachverhalte von 1.1.2008 bis 4.3.2010 (und ab 5.3.2010) dargestellt wurden; zumal auch Art 2f RL 89/665/EWG idF RL 2007/66/EG nunmehr ausdrücklich auf den Vertragsabschluss abstellt.gemäß Paragraph 7, ABGB dazu führt, dass nach Vertragsabschluss nur mehr Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung zulässig sind, wie sie weiter oben in den hier interessierenden Bereichen an Hand des jeweiligen Gesetzestextes für Sachverhalte von 1.1.2008 bis 4.3.2010 (und ab 5.3.2010) dargestellt wurden; zumal auch Artikel 2 f, RL 89/665/EWG in der Fassung RL 2007/66/EG nunmehr ausdrücklich auf den Vertragsabschluss abstellt.
3.2. Die Anwendung der vorstehenden Rechtsausführungen auf die festgestellten Tatsachen:
3.2.1. Geht man auf wie hier davon aus, dass der Bund und die ÖSD rechtswirksam eine privatrechtliche Willenseinigung darüber erzielt haben, in welcher Form und mit welchen sonstigen Leistungsmodalitäten künftig der Scheckkartenzulassungsschein iSd RL 2003/127/EG von der ÖSD insb produziert (und ausgeliefert) werden soll, und welches Entgelt die ÖSD daher letztlich (von den vom Bund beliehenden KFZ - Zulassungsstellen bzw anderen Organisationseinheiten im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung) erhalten soll; und bewertet man - in vergaberechtlichen Kategorien gedacht - diese privatrechtliche Willenseinigung, sprich den Vertragsabschluss, dahin, dass damit ein Lieferauftrag gemäß Art 1 Abs 2 lit a iVm lit c RL 2004/18/EG oder ein Dienstleistungsauftrag gemäß Art 1 Abs 2 lit a iVm lit d RL 2004/18/EG oder zumindest eine Rahmenvereinbarung gemäß Art 1 Abs 5 RL 2004/18/EG abgeschlossen wurde, so3.2.1. Geht man auf wie hier davon aus, dass der Bund und die ÖSD rechtswirksam eine privatrechtliche Willenseinigung darüber erzielt haben, in welcher Form und mit welchen sonstigen Leistungsmodalitäten künftig der Scheckkartenzulassungsschein iSd RL 2003/127/EG von der ÖSD insb produziert (und ausgeliefert) werden soll, und welches Entgelt die ÖSD daher letztlich (von den vom Bund beliehenden KFZ - Zulassungsstellen bzw anderen Organisationseinheiten im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung) erhalten soll; und bewertet man - in vergaberechtlichen Kategorien gedacht - diese privatrechtliche Willenseinigung, sprich den Vertragsabschluss, dahin, dass damit ein Lieferauftrag gemäß Artikel eins, Absatz 2, Litera a, in Verbindung mit Litera c, RL 2004/18/EG oder ein Dienstleistungsauftrag gemäß Artikel eins, Absatz 2, Litera a, in Verbindung mit Litera d, RL 2004/18/EG oder zumindest eine Rahmenvereinbarung gemäß Artikel eins, Absatz 5, RL 2004/18/EG abgeschlossen wurde, so
hätte die Antragstellerin ihre Feststellungsbegehren spätestens sechs Monate nach Abschluss dieses Vertrags bei Bundesvergabeamt stellen müssen.
3.2.2. Wie oben bei der Tatsachendarstellung geschildert, war im Verfahren vor dem BVA eine privatrechtliche Einigung zwischen Bund und ÖSD (nur) rücksichtlich der Unterfertigung der Vertragsurkunden im Juli 2009 feststellbar. Insoweit unterfertigte Herr Sektionsleiter F*** für den Bund am 17.7.2009 als erster die Vertragsurkunden; und nahm die ÖSD durch Gegenzeichung der Vertragsurkunden dieses Angebot am 28.7.2009 an. (Dass das Vergabegeschehen rechtserheblich bereits vor dem 1.1.2008 begonnen hätte und sohin auf § 332 BVergG 2006 idF BGBl 2006/17 abzustellen wäre, ist im Verfahren vor dem BVA nicht hervorgekommen, wobei allerdings auch § 332 BVergG 2006 idF BGBl I 2006/17 eine absolute Antragsfrist für Feststellungsbegehren von sechs Monaten vorgesehen hat.)3.2.2. Wie oben bei der Tatsachendarstellung geschildert, war im Verfahren vor dem BVA eine privatrechtliche Einigung zwischen Bund und ÖSD (nur) rücksichtlich der Unterfertigung der Vertragsurkunden im Juli 2009 feststellbar. Insoweit unterfertigte Herr Sektionsleiter F*** für den Bund am 17.7.2009 als erster die Vertragsurkunden; und nahm die ÖSD durch Gegenzeichung der Vertragsurkunden dieses Angebot am 28.7.2009 an. (Dass das Vergabegeschehen rechtserheblich bereits vor dem 1.1.2008 begonnen hätte und sohin auf Paragraph 332, BVergG 2006 in der Fassung BGBl 2006/17 abzustellen wäre, ist im Verfahren vor dem BVA nicht hervorgekommen, wobei allerdings auch Paragraph 332, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2006/17 eine absolute Antragsfrist für Feststellungsbegehren von sechs Monaten vorgesehen hat.)
3.2.3. Die Antragsfristfrage ist gegenständlich gemäß § 345 Abs 14 Z 2 letzter Satz BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 wegen des Vertragsabschlusses und damit - teleologisch gemäß § 7 ABGB - Vergabeverfahresabschlusses im Juli 2009 nach der Rechtslage vor BGBl I 2010/15 und sohin gemäß § 332 Abs 2 und Abs 3 jeweils letzter Satz BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86 zu beurteilen, wobei die Zuschlagserteilung insb auch im Bereich des § 332 Abs 2 und Abs 3 jeweils BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 gemäß § 7 ABGB dem Vertragsabschluss gleichzustellen ist.3.2.3. Die Antragsfristfrage ist gegenständlich gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, letzter Satz BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 wegen des Vertragsabschlusses und damit - teleologisch gemäß Paragraph 7, ABGB - Vergabeverfahresabschlusses im Juli 2009 nach der Rechtslage vor BGBl römisch eins 2010/15 und sohin gemäß Paragraph 332, Absatz 2 und Absatz 3, jeweils letzter Satz BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 zu beurteilen, wobei die Zuschlagserteilung insb auch im Bereich des Paragraph 332, Absatz 2 und Absatz 3, jeweils BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 gemäß Paragraph 7, ABGB dem Vertragsabschluss gleichzustellen ist.
Gemäß § 332 Abs 2 und Abs 3 jeweils letzter Satz BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 hätte die Antragstellerin ihre Feststellungsbegehren gemäß BVergG 2006 BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86 daher spätestens sechs Monate nach Vertragsabschluss beim BVA stellen müssen, zumal übereinstimmend mit dieser Ansicht nunmehr auch Art 2f RL 89/665/EWG idF 2007/66/EG eine absolute Frist von sechs Monaten nach dem Tag des Vertragsabschlusses für die ab 20.12.2009 nationalstaatlich zu schaffenden Feststellungsbegehren vorsieht.Gemäß Paragraph 332, Absatz 2 und Absatz 3, jeweils letzter Satz BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 hätte die Antragstellerin ihre Feststellungsbegehren gemäß BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 daher spätestens sechs Monate nach Vertragsabschluss beim BVA stellen müssen, zumal übereinstimmend mit dieser Ansicht nunmehr auch Artikel 2 f, RL 89/665/EWG in der Fassung 2007/66/EG eine absolute Frist von sechs Monaten nach dem Tag des Vertragsabschlusses für die ab 20.12.2009 nationalstaatlich zu schaffenden Feststellungsbegehren vorsieht.
Die Antragstellerin hat jedoch ihre Feststellungsbegehren (ausdrücklich entsprechend dem Text des BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 formuliert und diese Begehren) erst über ein Jahr nach Vertragabschluss; und damit nach Ablauf der absoluten 6 - Monats - Frist des § 332 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 an das BVA gestellt.Die Antragstellerin hat jedoch ihre Feststellungsbegehren (ausdrücklich entsprechend dem Text des BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 formuliert und diese Begehren) erst über ein Jahr nach Vertragabschluss; und damit nach Ablauf der absoluten 6 - Monats - Frist des Paragraph 332, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 an das BVA gestellt.
Ihre Feststellungsbegehren sind daher jedenfalls wegen Verfristung zurückzuweisen.
Wenn dabei der Gemeinschaftsgesetzgeber in Art 2f der RL 89/665/EWG idF RL 2007/66/EG ab 20.12.2009 selbst (nur) eine absolute Frist von sechs Monaten verlangt, bestand gegenständlich bei einem davor durch übereinstimmende Willenserklärungen gemäß §§ 861ff ABGB abgeschlossenen Vertrag keine Notwendigkeit, aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes eine Unanwendbarkeit der absoluten Antragsfrist von sechs Monaten ab "Zuschlagserteilung" in § 332 Abs 2 (und Abs 3) BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 zu erwägen.Wenn dabei der Gemeinschaftsgesetzgeber in Artikel 2 f, der RL 89/665/EWG in der Fassung RL 2007/66/EG ab 20.12.2009 selbst (nur) eine absolute Frist von sechs Monaten verlangt, bestand gegenständlich bei einem davor durch übereinstimmende Willenserklärungen gemäß Paragraphen 861 f, f, ABGB abgeschlossenen Vertrag keine Notwendigkeit, aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes eine Unanwendbarkeit der absoluten Antragsfrist von sechs Monaten ab "Zuschlagserteilung" in Paragraph 332, Absatz 2, (und Absatz 3,) BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 zu erwägen.
3.2.4. Dass der Gesetzgeber in § 345 Abs 14 Z 2 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 für bis 4.3.2010 abgeschlossene Vergabeverfahren die Zulässigkeit von Feststellungsbegehren nur nach der alten Rechtslage (hier:) idF BGBl I 2007/86 vorgesehen hat, erscheint dabei für Zuschlagserteilungen bzw Vertragsabschlüsse bis 19.12.2009 sachgerecht, da insoweit nicht rückwirkend strengere vergaberechtliche Sanktionen an historische Sachverhalte geknüpft werden; und die RL 2007/66/EG erst bis 20.12.2009 umzusetzen war, womit unionsrechtlich auch kein Bedarf nach den in dieser Richtlinie und nunmehr durch das BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 vorgesehenen Feststellungsbegehren bestand.3.2.4. Dass der Gesetzgeber in Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 für bis 4.3.2010 abgeschlossene Vergabeverfahren die Zulässigkeit von Feststellungsbegehren nur nach der alten Rechtslage (hier:) in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 vorgesehen hat, erscheint dabei für Zuschlagserteilungen bzw Vertragsabschlüsse bis 19.12.2009 sachgerecht, da insoweit nicht rückwirkend strengere vergaberechtliche Sanktionen an historische Sachverhalte geknüpft werden; und die RL 2007/66/EG erst bis 20.12.2009 umzusetzen war, womit unionsrechtlich auch kein Bedarf nach den in dieser Richtlinie und nunmehr durch das BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 vorgesehenen Feststellungsbegehren bestand.
3.3. Die Begehren sind abseits der Verfristung auch deshalb zurückzuweisen, weil nach der einschlägigen gemäß § 345 Abs 14 Z 2 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 maßgeblichen Rechtslage gemäß BGBl I 2007/86 die Feststellungsbegehren nur entsprechend dem Wortlaut des § 331 Abs 1 BVergG 2006 BGBl I 2006/17 idf BGBl I 2007/86 zulässig gewesen wären.3.3. Die Begehren sind abseits der Verfristung auch deshalb zurückzuweisen, weil nach der einschlägigen gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 maßgeblichen Rechtslage gemäß BGBl römisch eins 2007/86 die Feststellungsbegehren nur entsprechend dem Wortlaut des Paragraph 331, Absatz eins, BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17 idf BGBl römisch eins 2007/86 zulässig gewesen wären.
Das Bundesvergabeamt ist nämlich - als zwischen den Streitteilen stehendes unabhängiges Streitentscheidungsorgan iSd Art 2 Abs 9 RL 89/665/EWG idF RL 2007/66/EG bzw iSd Art 47 Charta der Grundrechte der EU iVm Art 6 Abs 1 EUV - an den Wortlaut vorgetragener Begehren gebunden,Das Bundesvergabeamt ist nämlich - als zwischen den Streitteilen stehendes unabhängiges Streitentscheidungsorgan iSd Artikel 2, Absatz 9, RL 89/665/EWG in der Fassung RL 2007/66/EG bzw iSd Artikel 47, Charta der Grundrechte der EU in Verbindung mit Artikel 6, Absatz eins, EUV - an den Wortlaut vorgetragener Begehren gebunden,
ohne dass insoweit der Antragstellerin ausdrücklich die Möglichkeit einzuräumen gewesen wäre, den Wortlaut ihrer Begehren erst während des Feststellungsverfahrens anzupassen, zumal die Antragstellerin, die bereits durch die im BGBl kundgemachte 30. KFG - Novelle aus 2009 eine Vergabe bereits 2009 zumindest zu erwägen hatte, verfahrensrechtlich auf das BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 gestützte (Eventual-) Begehren vortragen hätte können.ohne dass insoweit der Antragstellerin ausdrücklich die Möglichkeit einzuräumen gewesen wäre, den Wortlaut ihrer Begehren erst während des Feststellungsverfahrens anzupassen, zumal die Antragstellerin, die bereits durch die im BGBl kundgemachte 30. KFG - Novelle aus 2009 eine Vergabe bereits 2009 zumindest zu erwägen hatte, verfahrensrechtlich auf das BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 gestützte (Eventual-) Begehren vortragen hätte können.
3.4. Zur Wirksamkeitsvoraussetzung in § 12 Abs 1 der Vertragsurkunde iVm der Antragsfristfrage bzw iVm der Frage der zulässigen Begehren:3.4. Zur Wirksamkeitsvoraussetzung in Paragraph 12, Absatz eins, der Vertragsurkunde in Verbindung mit der Antragsfristfrage bzw in Verbindung mit der Frage der zulässigen Begehren:
Die den Scheckkartenzulassungsschein schaffende RL 2003/127/EG wäre in Österreich (ursprünglich) gemäß Art 2 dieser 2004 im ABl EG kundgemachten Richtlinie bis 15.1.2005 umzusetzen gewesen.Die den Scheckkartenzulassungsschein schaffende RL 2003/127/EG wäre in Österreich (ursprünglich) gemäß Artikel 2, dieser 2004 im Amtsblatt EG kundgemachten Richtlinie bis 15.1.2005 umzusetzen gewesen.
Wenn nunmehr in § 12 Abs 1 der streitigen Vereinbarung die "Wirksamkeit der Vereinbarung" an das Inkrafttreten eines Gesetzes und einer Verordnung geknüpft wird, stellen die Vertragsteile dabei auf ein künftiges Ereignis ab. Bedenkt man, dass zB die ursprünglich bereits bis 2005 umzusetzende RL 2003/127/EG denkmöglich auch ungültig iSd Art 267 AEUV sein könnte; und daher zB insb auch keine Verordnung, wie nachmalig am 12.11.2010 durch BGBl II 2010/350 erlassen, erforderlich hätte sein müssen, handelt es sich bei § 12 Abs 1 der streitigen Vereinbarung insoweit um eine echte aufschiebende Bedingung, da der Eintritt des Ereignisses vom privatrechtlichen Willen der Vertragsparteien formal unabhängig und unsicher gewesen ist, siehe zur privatautonomen Bedingung zB nur Koziol/Welser, Bürgerliches Recht,13 193ff.Wenn nunmehr in Paragraph 12, Absatz eins, der streitigen Vereinbarung die "Wirksamkeit der Vereinbarung" an das Inkrafttreten eines Gesetzes und einer Verordnung geknüpft wird, stellen die Vertragsteile dabei auf ein künftiges Ereignis ab. Bedenkt man, dass zB die ursprünglich bereits bis 2005 umzusetzende RL 2003/127/EG denkmöglich auch ungültig iSd Artikel 267, AEUV sein könnte; und daher zB insb auch keine Verordnung, wie nachmalig am 12.11.2010 durch BGBl römisch zwei 2010/350 erlassen, erforderlich hätte sein müssen, handelt es sich bei Paragraph 12, Absatz eins, der streitigen Vereinbarung insoweit um eine echte aufschiebende Bedingung, da der Eintritt des Ereignisses vom privatrechtlichen Willen der Vertragsparteien formal unabhängig und unsicher gewesen ist, siehe zur privatautonomen Bedingung zB nur Koziol/Welser, Bürgerliches Recht,13 193ff.
Die Formulierung einer aufschiebenden Bedingung in einem Vertrag ändert aber nichts daran, dass die Vertragsteile bereits vor Bedingungseintritt ihre jeweiligen vertragskonstitutiven Willenserklärungen abgeben. Wenn das BVA daher - privatrechtsgestaltend - zb über § 331 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 bzw über § 331 Abs 1 Z 2 und 3 iVm § 334 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 - in vertraglich begründete Rechtsverhältnisse eingreifen konnte bzw kann, zeigt dies, dass die Befugnisse des BVA teleologisch gemäß § 7 ABGB an die privatrechtlichen (Vertragsabschluss-) Handlungen der Vertragsteile anknüpfen.Die Formulierung einer aufschiebenden Bedingung in einem Vertrag ändert aber nichts daran, dass die Vertragsteile bereits vor Bedingungseintritt ihre jeweiligen vertragskonstitutiven Willenserklärungen abgeben. Wenn das BVA daher - privatrechtsgestaltend - zb über Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 bzw über Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 in Verbindung mit Paragraph 334, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 - in vertraglich begründete Rechtsverhältnisse eingreifen konnte bzw kann, zeigt dies, dass die Befugnisse des BVA teleologisch gemäß Paragraph 7, ABGB an die privatrechtlichen (Vertragsabschluss-) Handlungen der Vertragsteile anknüpfen.
Stellen die privatrechtlichen Vertragsabschlusshandlungen der Vertragsteile aber den Anknüpfungspunkt für das vergabekontrollbehördliche Handeln des BVA dar, kann es in Wertungseinheit damit für die Frage des Vertragsabschlusszeitpunkts iSd § 332 Abs 2 und Abs 3 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 auch nur darauf ankommen, wann die Vertragsteile ihre jeweils letzte vertragskonstitutive Willenserklärung für den Vertragsabschluss abgegeben haben. Da die vertragskonstitutiven Willenserklärungen laut den oben festgestellten Tatsachen im Juli 2009 abgegeben wurden und damit der 2009 abgeschlossene Vertrag - als letztendlich materiell fraglicher Anfechtungsgegenstand beim BVA zB gemäß § 331 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 bzw gemäß §§ 331 Abs 1 Z 2 und 3 iVm § 334 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 - zustandekam, ändert die bereits 2009 im Vertrag selbst durch die Vertragsparteien in ihrer Willensübereinkunft vereinbarte aufschiebende Bedingung gemäß § 12 Abs 1 der Vereinbarung = des Vertrags,Stellen die privatrechtlichen Vertragsabschlusshandlungen der Vertragsteile aber den Anknüpfungspunkt für das vergabekontrollbehördliche Handeln des BVA dar, kann es in Wertungseinheit damit für die Frage des Vertragsabschlusszeitpunkts iSd Paragraph 332, Absatz 2 und Absatz 3, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 auch nur darauf ankommen, wann die Vertragsteile ihre jeweils letzte vertragskonstitutive Willenserklärung für den Vertragsabschluss abgegeben haben. Da die vertragskonstitutiven Willenserklärungen laut den oben festgestellten Tatsachen im Juli 2009 abgegeben wurden und damit der 2009 abgeschlossene Vertrag - als letztendlich materiell fraglicher Anfechtungsgegenstand beim BVA zB gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 bzw gemäß Paragraphen 331, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 in Verbindung mit Paragraph 334, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 - zustandekam, ändert die bereits 2009 im Vertrag selbst durch die Vertragsparteien in ihrer Willensübereinkunft vereinbarte aufschiebende Bedingung gemäß Paragraph 12, Absatz eins, der Vereinbarung = des Vertrags,
wie in der Verhandlung am 27.1.2011 zur Gewährleistung der verfahrensrechtlichen Rechtsverfolgungsmöglichkeiten ins auch mit der Antragstellerin erörtert, nichts an dem Umstand, dass die genannte Bedingung sowie der - unstrittige - Bedingungseintritt durch die Verordnung BGBl II 2010/350 am 12.11.2010 für die Antragsfristfrage rechtlich unerheblich sind;wie in der Verhandlung am 27.1.2011 zur Gewährleistung der verfahrensrechtlichen Rechtsverfolgungsmöglichkeiten ins auch mit der Antragstellerin erörtert, nichts an dem Umstand, dass die genannte Bedingung sowie der - unstrittige - Bedingungseintritt durch die Verordnung BGBl römisch zwei 2010/350 am 12.11.2010 für die Antragsfristfrage rechtlich unerheblich sind;
und dass daher auch insoweit weiterhin - eben wegen der vertragskonstitutiven
Handlungen 2009 - von einer Antragsverfristung mangels Antragstellung binnen
sechs Monaten ab privatrechtlichem Vertragsabschluss auszugehen ist. Der Bund und die ÖSD haben eben nach dem Juli 2009, soweit festgestellt, keine weiteren vertragskonstitutiven Willenserklärungen betreffend das streitige Vertragsverhältnis über den Scheckkartenzulassungsschein abgegeben.
3.5. Zur Verfahrensführung insb rücksichtlich der behaupteten Geheimhaltungsinteressen:
Im Verfahren vor dem BVA waren der Bund und die ÖSD bestrebt, insb gegenüber der Antragstellerin möglichst wenige entscheidungsrelevante Tatsachen offen zu legen.
Das BVA erörterte daher mit der Antragstellerin jedenfalls die fristrelevanten Tatsachen inklusive der Bedingung in § 12 Abs 1 des eigentlichen Vertrags, legte damit die spruchrelevanten Tatsachen offen und gewährleistete damit das iSv EuGH C-450/06 verlangte faire Verfahren hinsichtlich der spruchtragenden Gründe. Eine weitere Beweisaufnahme hinsichtlich der zumindest denkmöglichen rückwirkenden Urkundenerstellung war dabei rechtlich auch gemäß §§ 37 und 39 Abs 2 und Abs 3 AVG nicht mehr geboten, zumal insb an Hand des vom BMVIT übermittelten ELAK keine Indizien feststellbar waren, dass die unterfertigte und gebundene Papier - Vertragsurkunde rückwirkend erstellt worden wäre; und überdies die Antragstellerin nach einer ausdrücklichen Anfrage gemäß § 313 BVergG 2006 ausdrücklich keine sachverständige Urkundenüberprüfung (mehr) begehrte.Das BVA erörterte daher mit der Antragstellerin jedenfalls die fristrelevanten Tatsachen inklusive der Bedingung in Paragraph 12, Absatz eins, des eigentlichen Vertrags, legte damit die spruchrelevanten Tatsachen offen und gewährleistete damit das iSv EuGH C-450/06 verlangte faire Verfahren hinsichtlich der spruchtragenden Gründe. Eine weitere Beweisaufnahme hinsichtlich der zumindest denkmöglichen rückwirkenden Urkundenerstellung war dabei rechtlich auch gemäß Paragraphen 37 und 39 Absatz 2 und Absatz 3, AVG nicht mehr geboten, zumal insb an Hand des vom BMVIT übermittelten ELAK keine Indizien feststellbar waren, dass die unterfertigte und gebundene Papier - Vertragsurkunde rückwirkend erstellt worden wäre; und überdies die Antragstellerin nach einer ausdrücklichen Anfrage gemäß Paragraph 313, BVergG 2006 ausdrücklich keine sachverständige Urkundenüberprüfung (mehr) begehrte.
3.6. Eine endgültige Klärung dahin, ob gegenständlich ein Liefer- oder aber Dienstleistungsauftrag oder aber eine Rahmenvereinbarung vorliegt, konnte dabei unterbleiben, da bei allen diesen drei dem vergabespezifischen Rechtsschutz zugänglichen Vereinbarungstypen gemäß Art 1 RL 2004/18/EG iVm RL 89/665/EWG (insb idF RL 2007/66/EG) - jedenfalls bei Vertragsabschlüssen bis 4.3.2010 - in Österreich beim Bundesvergabeamt die Antragsfristregelung des § 332 Abs 2 und Abs 3 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 einschlägig ist - § 39 Abs 2 und Abs 3 AVG.3.6. Eine endgültige Klärung dahin, ob gegenständlich ein Liefer- oder aber Dienstleistungsauftrag oder aber eine Rahmenvereinbarung vorliegt, konnte dabei unterbleiben, da bei allen diesen drei dem vergabespezifischen Rechtsschutz zugänglichen Vereinbarungstypen gemäß Artikel eins, RL 2004/18/EG in Verbindung mit RL 89/665/EWG (insb in der Fassung RL 2007/66/EG) - jedenfalls bei Vertragsabschlüssen bis 4.3.2010 - in Österreich beim Bundesvergabeamt die Antragsfristregelung des Paragraph 332, Absatz 2 und Absatz 3, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 einschlägig ist - Paragraph 39, Absatz 2 und Absatz 3, AVG.
3.7. Zu vergabespezifischen Vorschriften außerhalb des BVergG 2006:
Die von der Antragstellerin im Feststellungsverfahren mehrfach angezogene Bestimmung gemäß § 2 Abs 3 ÖSD - G mit der dort vorgesehenen Pflicht zur Vergleichangebotseinholung stellt insb nach Auffassung des von der Finanzprokuratur vertretenen Bunds lediglich eine gebarungskontrollrelevante Vorschrift dar.Die von der Antragstellerin im Feststellungsverfahren mehrfach angezogene Bestimmung gemäß Paragraph 2, Absatz 3, ÖSD - G mit der dort vorgesehenen Pflicht zur Vergleichangebotseinholung stellt insb nach Auffassung des von der Finanzprokuratur vertretenen Bunds lediglich eine gebarungskontrollrelevante Vorschrift dar.
Würde man hingegen der Antragstellerin folgen und darin allenfalls, genauso wie denkbar bei § 41a Abs 3 KFG, insoweit eine echte auftragsvergabespezifische Vorschrift sehen, ändert dies - abseits der Frage der materiellrechtlichen Judiziabilität dieser Vorschrift (-en) durch das BVA gemäß §§ 312 iVm BVergG 2006 idF BGBl I 2006/17 (bzw idF BGBl I 2007/86 bzw idF I 2010/15) iVm § 6 AVG iVm § 1 JN - nichts daran, dass ein diesbezügliches Begehren jedenfalls binnen sechs Monaten ab Vertragsabschluss an das BVA zu stellen gewesen wäre, um insoweit weitere in Zusammenhang stehende Fragen rechtserheblich erscheinen zu lassen - Vertragsabschluss 2009 und daher einschlägige Antragsfrist gemäß § 332 Abs 2 und Abs 3 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86.Würde man hingegen der Antragstellerin folgen und darin allenfalls, genauso wie denkbar bei Paragraph 41 a, Absatz 3, KFG, insoweit eine echte auftragsvergabespezifische Vorschrift sehen, ändert dies - abseits der Frage der materiellrechtlichen Judiziabilität dieser Vorschrift (-en) durch das BVA gemäß Paragraphen 312, in Verbindung mit BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2006/17 (bzw in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 bzw in der Fassung römisch eins 2010/15) in Verbindung mit Paragraph 6, AVG in Verbindung mit Paragraph eins, JN - nichts daran, dass ein diesbezügliches Begehren jedenfalls binnen sechs Monaten ab Vertragsabschluss an das BVA zu stellen gewesen wäre, um insoweit weitere in Zusammenhang stehende Fragen rechtserheblich erscheinen zu lassen - Vertragsabschluss 2009 und daher einschlägige Antragsfrist gemäß Paragraph 332, Absatz 2 und Absatz 3, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86.
3.8. Zur Parteistellung der ÖSD:
Die ÖSD ist Vertragspartnerin des Bunds bei jenem Vertragsverhältnis, das durch die hier entschiedenen Feststellungsbegehren angegriffen wurde. § 333 BvergG 2006 idF BGBl I 2007/86, der insoweit auch durch BGBl I 2010/15 unverändert geblieben ist, billigt dem allfälligen Zuschlagsempfänger Parteistellung zu. In teleologischer Anwendung dieser Bestimmung gemäß § 7 ABGB war daher gegenständlich der ÖSD als dem Vertragspartner des Bunds Parteistellung im Feststellungsverfahren zuzuerkennen, auch wenn die ÖSD gegenständlich das Angebot des Bunds am 28.7.2009 durch Gegenzeichnung angenommen hat; und allenfalls eine Rahmenvereinbarung gemäß Art 1 Abs 5 der RL 2004/18/EG und kein Liefer- bzw Dienstleistungsauftrag iSd Art 1 Abs 2 RL 2004/18/EG vorliegen könnte.Die ÖSD ist Vertragspartnerin des Bunds bei jenem Vertragsverhältnis, das durch die hier entschiedenen Feststellungsbegehren angegriffen wurde. Paragraph 333, BvergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86, der insoweit auch durch BGBl römisch eins 2010/15 unverändert geblieben ist, billigt dem allfälligen Zuschlagsempfänger Parteistellung zu. In teleologischer Anwendung dieser Bestimmung gemäß Paragraph 7, ABGB war daher gegenständlich der ÖSD als dem Vertragspartner des Bunds Parteistellung im Feststellungsverfahren zuzuerkennen, auch wenn die ÖSD gegenständlich das Angebot des Bunds am 28.7.2009 durch Gegenzeichnung angenommen hat; und allenfalls eine Rahmenvereinbarung gemäß Artikel eins, Absatz 5, der RL 2004/18/EG und kein Liefer- bzw Dienstleistungsauftrag iSd Artikel eins, Absatz 2, RL 2004/18/EG vorliegen könnte.
3.9. Zu den Gegenanträgen des Bunds gemäß § 334 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15:3.9. Zu den Gegenanträgen des Bunds gemäß Paragraph 334, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15:
Der Bund stellte in der Verhandlung am 27.1.2011 diverse Gegenanträge zu den Feststellungsbegehren, wie diese allesamt im aktuellen Gesetzestext des BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 vorgezeichnet sind. Die insoweit gemäß § 334 BVergG 2006 gestellten Anträge wurden aber nur für den Fall des Durchdringens mit den Feststellungsbegehren gestellt. Mangels Stattgabe bei den Feststellungsbgehren mussten die in einer Papierversion in der Verhandlung überreichten Gegenanträge des Bunds nicht beurteilt und insb nicht bescheidmäßig erledigt werden.Der Bund stellte in der Verhandlung am 27.1.2011 diverse Gegenanträge zu den Feststellungsbegehren, wie diese allesamt im aktuellen Gesetzestext des BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 vorgezeichnet sind. Die insoweit gemäß Paragraph 334, BVergG 2006 gestellten Anträge wurden aber nur für den Fall des Durchdringens mit den Feststellungsbegehren gestellt. Mangels Stattgabe bei den Feststellungsbgehren mussten die in einer Papierversion in der Verhandlung überreichten Gegenanträge des Bunds nicht beurteilt und insb nicht bescheidmäßig erledigt werden.
3.10. Zur rechtswirksamen Zustellung:
Wegen des festgestellten Vertragsabschlusses im Juli 2009 und der damit über § 345 Abs 14 Z 2 BVergG 2006 idF BGBl I 2010/15 iVm BGBl I 2007/86 bewirkten Anwendung der Rechtslage von 1.1.2008 bis 4.3.2009 konnten und können im Feststellungsverfahren die Zustellungen rechtsgültig gemäß § 315 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 an die parteienseits bekanntgegebenen Telefaxnummmern (der jeweiligen Parteienvertreter) zugestellt werden.Wegen des festgestellten Vertragsabschlusses im Juli 2009 und der damit über Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2010/15 in Verbindung mit BGBl römisch eins 2007/86 bewirkten Anwendung der Rechtslage von 1.1.2008 bis 4.3.2009 konnten und können im Feststellungsverfahren die Zustellungen rechtsgültig gemäß Paragraph 315, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 an die parteienseits bekanntgegebenen Telefaxnummmern (der jeweiligen Parteienvertreter) zugestellt werden.
3.11. Zum Pauschalgebührenersatzbegehren:
§ 319 BVergG 2006 setzt in seinen bisherigen Fassungen seit BGBl I 2006/17 und daher insb auch idF BGBl I 2007/86 voraus, dass mit einem Feststellungsbegehren obsiegt werden müsste, damit dem Auftraggeber Pauschalgebühren auferlegt werden könnten.Paragraph 319, BVergG 2006 setzt in seinen bisherigen Fassungen seit BGBl römisch eins 2006/17 und daher insb auch in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 voraus, dass mit einem Feststellungsbegehren obsiegt werden müsste, damit dem Auftraggeber Pauschalgebühren auferlegt werden könnten.
Da die Antragstellerin mit keinem einzigen Feststellungsbegehren obsiegt hat, war dem Pauschalgebührenersatzbegehren bereits aus diesem Grund keine Folge zu geben.
Schlagworte
Verträge vor 5.3.2010, Rechtslage vor 5.3.2010, Verfristung, verfehltes Begehren;Zuletzt aktualisiert am
20.05.2011