Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Saugende Inkontinenzartikel“ des Auftraggebers Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 22. Februar 2011, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Saugende Inkontinenzartikel“ des Auftraggebers Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 22. Februar 2011, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der
wird teilweise stattgegeben.
Der Lauf der Angebotsfrist wird ausgesetzt. Dem Auftraggeber ist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "Saugende Inkontinenzartikel" die Angebote zu öffnen.
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 22. Februar 2011, eingelangt am 23. Februar 2011, dass im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass entgegen den gesetzlichen Vorgaben der §§ 78 Abs 3 und 24 Abs 4 BVergG die Ausschreibungsunterlagen ausschließlich eine Pauschalpreisvergütung je Anspruchsberechtigen pro Versorgungsmonat vorsehen würden, obwohl weder Art und Umfang der Leistung, noch die Umstände der Leistungserbringung hinreichend genau bestimmt seien. Durch diese Pauschalpreisvorgabe würden den Bietern rechtswidrig unkalkulierbare Risiken auferlegt. Im Einzelnen sei dazu folgendes auszuführen: Die anzubietenden Inkontinenzartikel würden gemäß Ausschreibung ausschließlich durch eine Monatspauschale je Anspruchsberechtigten pro Versorgungsmonat vergütet. Dementsprechend sei "eine Preispauschale für je einen Versicherten für einen Versorgungsmonat (30 Tage) anzugeben."Die Antragstellerin stellte am 22. Februar 2011, eingelangt am 23. Februar 2011, dass im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass entgegen den gesetzlichen Vorgaben der Paragraphen 78, Absatz 3 und 24 Absatz 4, BVergG die Ausschreibungsunterlagen ausschließlich eine Pauschalpreisvergütung je Anspruchsberechtigen pro Versorgungsmonat vorsehen würden, obwohl weder Art und Umfang der Leistung, noch die Umstände der Leistungserbringung hinreichend genau bestimmt seien. Durch diese Pauschalpreisvorgabe würden den Bietern rechtswidrig unkalkulierbare Risiken auferlegt. Im Einzelnen sei dazu folgendes auszuführen: Die anzubietenden Inkontinenzartikel würden gemäß Ausschreibung ausschließlich durch eine Monatspauschale je Anspruchsberechtigten pro Versorgungsmonat vergütet. Dementsprechend sei "eine Preispauschale für je einen Versicherten für einen Versorgungsmonat (30 Tage) anzugeben."
(Pkt 1.16 der Ausschreibung). Das in der Ausschreibung angegebene „Mengengerüst“ enthielte aber lediglich auf Basis des Jahres 2009 die geschätzte Gesamtzahl der mit Inkontinenzartikeln versorgten Anspruchsberechtigen und je Inkontinenzartikel die geschätzten Jahresstückzahlen für Abholung und Lieferung. Für eine Bestimmung des Umfangs der Leistung sei dieses Mengengerüst schon allein deshalb völlig unzureichend, weil "es sich bei den in der Ausschreibung genannten Mengenangaben um einen auf der hochgerechneten Basis des Jahres 2009 geschätzten Jahresbedarf handelt, der erheblich sowohl über- als auch unterschritten werden kann" (Pkt 1.4 der Ausschreibung). Von einem iSd § 24 Abs 4 BVergG hinreichend genau bekannten Umfang der Leistung könne schon allein aus diesem Grund keine Rede sein.(Pkt 1.16 der Ausschreibung). Das in der Ausschreibung angegebene „Mengengerüst“ enthielte aber lediglich auf Basis des Jahres 2009 die geschätzte Gesamtzahl der mit Inkontinenzartikeln versorgten Anspruchsberechtigen und je Inkontinenzartikel die geschätzten Jahresstückzahlen für Abholung und Lieferung. Für eine Bestimmung des Umfangs der Leistung sei dieses Mengengerüst schon allein deshalb völlig unzureichend, weil "es sich bei den in der Ausschreibung genannten Mengenangaben um einen auf der hochgerechneten Basis des Jahres 2009 geschätzten Jahresbedarf handelt, der erheblich sowohl über- als auch unterschritten werden kann" (Pkt 1.4 der Ausschreibung). Von einem iSd Paragraph 24, Absatz 4, BVergG hinreichend genau bekannten Umfang der Leistung könne schon allein aus diesem Grund keine Rede sein.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin aus, dass der Auftraggeber durch die Angebotsöffnung und Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen würde. Dies gelte auch für die begehrte Aussetzung der Angebotsfrist und die Untersagung der Öffnung der Angebote. Die Antragstellerin wäre bei Fortlauf der Angebotsfrist genötigt, ein Angebot zu einem offenkundig rechtswidrigen Vergabeverfahren abzugeben, um diese Konsequenz zu verhindern. Auch die Öffnung der Angebote würde zur Schaffung von Tatsachen führen, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten.
Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2011 führte der Auftraggeber einleitend aus, dass kein Einwand gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestünde. Auch die ausschreibende Stelle habe großes Interesse an der rechtskonformen Abwicklung dieses Vergabeverfahrens und würde bis zur Entscheidung des BVA ohnehin keine Zuschlagsentscheidung treffen. Fragwürdig erscheine dem Auftraggeber jedoch die Vorgehensweise der Antragstellerin, ohne vorheriger Konsultation des Auftraggebers und damit unter Verletzung einer gemäß § 106 Abs 6 BVergG bestehenden Obliegenheit, das Bundesvergabeamt mit dieser Angelegenheit zu befassen. Im Anschluss erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2011 führte der Auftraggeber einleitend aus, dass kein Einwand gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestünde. Auch die ausschreibende Stelle habe großes Interesse an der rechtskonformen Abwicklung dieses Vergabeverfahrens und würde bis zur Entscheidung des BVA ohnehin keine Zuschlagsentscheidung treffen. Fragwürdig erscheine dem Auftraggeber jedoch die Vorgehensweise der Antragstellerin, ohne vorheriger Konsultation des Auftraggebers und damit unter Verletzung einer gemäß Paragraph 106, Absatz 6, BVergG bestehenden Obliegenheit, das Bundesvergabeamt mit dieser Angelegenheit zu befassen. Im Anschluss erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Wiener Gebietskrankenkasse. Diese ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd § 5 BVergG. Laut Angaben des Auftraggebers übersteigt der geschätzte Auftragswert den Betrag von € 193.000,--, sodass es sich gemäß § 12 Abs 1 Z 2 BVergG um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Wiener Gebietskrankenkasse. Diese ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd Paragraph 5, BVergG. Laut Angaben des Auftraggebers übersteigt der geschätzte Auftragswert den Betrag von € 193.000,--, sodass es sich gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit einzelner Bestimmungen in der Ausschreibung. Diese Behauptung erscheint im Hinblick auf das umfassende diesbezügliche schriftliche Vorbringen zumindest denkmöglich und wird im Hauptverfahren abschließend zu beurteilen sein. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein solches Überwiegen ist für das Bundesvergabeamt jedoch nicht erkennbar, zumal seitens des Auftraggebers "kein Einwand" gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht.Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) und schließlich, dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein solches Überwiegen ist für das Bundesvergabeamt jedoch nicht erkennbar, zumal seitens des Auftraggebers "kein Einwand" gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Die Antragstellerin begehrt das Verbot der Angebotsöffnung, die Aussetzung der Angebotsfrist sowie die Untersagung der Zuschlagserteilung. Da die Ausschreibung angefochten ist, ist eine Angebotsabgabe auf Grundlage der derzeit vorliegenden Ausschreibung ungewiss und mag bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin obsolet werden. Schließlich ist bei Zutreffen ihres Vorbringens davon auszugehen, dass sie gehindert ist, ein ausschreibungskonformes Angebot abzugeben. Damit bei jedem möglichen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens eine sinnvolle Fortsetzung des Vergabeverfahrens möglich bleibt, muss den Bietern noch Zeit zur Ausarbeitung von konkurrenzfähigen Angeboten bleiben. Daher ist die Aussetzung der Angebotsfrist, die ihren Ablauf hemmt, eine geeignete Maßnahme, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der geeignet ist, das Nachprüfungsverfahrens sicherzustellen (siehe dazu bereits BVA 15.2.2008, N/0015-BVA/10/2008-011). Die Untersagung der Zuschlagserteilung stellt jedoch schon deshalb keine geeignete Maßnahme iSd § 329 Abs 3 BVergG dar, da ohne Angebotsöffnung auch kein Angebot für den Zuschlag ausgewählt werden kann. Demzufolge war dieses Begehren als überschießend abzuweisen.Die Antragstellerin begehrt das Verbot der Angebotsöffnung, die Aussetzung der Angebotsfrist sowie die Untersagung der Zuschlagserteilung. Da die Ausschreibung angefochten ist, ist eine Angebotsabgabe auf Grundlage der derzeit vorliegenden Ausschreibung ungewiss und mag bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin obsolet werden. Schließlich ist bei Zutreffen ihres Vorbringens davon auszugehen, dass sie gehindert ist, ein ausschreibungskonformes Angebot abzugeben. Damit bei jedem möglichen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens eine sinnvolle Fortsetzung des Vergabeverfahrens möglich bleibt, muss den Bietern noch Zeit zur Ausarbeitung von konkurrenzfähigen Angeboten bleiben. Daher ist die Aussetzung der Angebotsfrist, die ihren Ablauf hemmt, eine geeignete Maßnahme, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der geeignet ist, das Nachprüfungsverfahrens sicherzustellen (siehe dazu bereits BVA 15.2.2008, N/0015-BVA/10/2008-011). Die Untersagung der Zuschlagserteilung stellt jedoch schon deshalb keine geeignete Maßnahme iSd Paragraph 329, Absatz 3, BVergG dar, da ohne Angebotsöffnung auch kein Angebot für den Zuschlag ausgewählt werden kann. Demzufolge war dieses Begehren als überschießend abzuweisen.
Schlagworte
Interessenabwägung, gelindeste Maßnahme;Zuletzt aktualisiert am
20.05.2011
