Norm
BVergG 2006 §280 Abs5Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 15/2010 (BVergG), durch die Vorsitzende des Senates 14, Mag. Ilse Lesniak und Dr. Walter Fuchs als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite im Feststellungsverfahren gemäß § 312 Abs. 3 Z 1 und Z 3 und gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 und Z 2 BVergG, betreffend die "Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen (Verordnung 1370/2007/EG) in Angelegenheiten des Eisenbahnverkehrs" des Auftraggebers Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft m.b.H., Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 27.4.2011, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG), durch die Vorsitzende des Senates 14, Mag. Ilse Lesniak und Dr. Walter Fuchs als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite im Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins und Ziffer 3 und gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 2, BVergG, betreffend die "Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen (Verordnung 1370/2007/EG) in Angelegenheiten des Eisenbahnverkehrs" des Auftraggebers Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft m.b.H., Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 27.4.2011, wie folgt entschieden:
Spruch
Irömisch eins
Der Antrag auf Feststellung, "dass der Zuschlag (Vertragsabschluss vom 03.02.2011 über gemeinwirtschaftliche Leistungen zwischen den Auftraggebern (der Auftraggeberin) und den Zuschlagsempfängern (der Zuschlagsempfängerin); (Verkehrsdienstevertrag) gegen das BVergG, die hiezu ergangenen Verordnungen und/oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht erteilt (abgeschlossen) wurde und daher rechtswidrig war", wird zurückgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag auf Feststellung, "dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Direktvergabe für Dienstleistungsaufträge im Schienenverkehr (GWL-Verträge) ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hiezu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war und daher der Zuschlag ebenfalls rechtswidrig war", wird zurückgewiesen.
III.römisch drei.
Der Antrag "auf Nichtigerklärung, in eventu Aufhebung des Vertrages über gemeinwirtschaftliche Leistungen", wird zurückgewiesen.
IV.römisch vier.
Der Antrag "auf Verhängung einer Geldstrafe " wird zurückgewiesen.
V.römisch fünf.
Der Antrag "auf Zuerkennung des Ersatzes der entrichteten Pauschalgebühr an die Antragstellerin gemäß § 319 BVergG" wird abgewiesen.Der Antrag "auf Zuerkennung des Ersatzes der entrichteten Pauschalgebühr an die Antragstellerin gemäß Paragraph 319, BVergG" wird abgewiesen.
Begründung
Am 12.12.2009 veröffentlichte die Republik Österreich, vertreten durch das BMVIT, im Amtsblatt der EG unter der Zahl ABI./S S240 12/12/2009 343648- 2009-DE folgende öffentliche Vorinformation:
AT Wien: Direktvergabe Linienbündel Bundesgebiet Österreich 2009/S 240-343648
Öffentliche Vorinformation gemäß Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und StraßeÖffentliche Vorinformation gemäß Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370 aus 2007, über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße
Die Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Vekehr, Innovation und Technologie, Radetzkystr. 2, 1030 Wien, beabsichtigt, unmittelbar oder im Wege einer vergebenden Stelle als Aufgabenträger des ÖPNRV zur Erfüllung des Grundangebots im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr (§ 7 ÖPNRV-G 1999 idgF) voraussichtlich im ersten Halbjahr 2010 mehrere Dienstleistungsaufträge gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, unter der Voraussetzung, dass dies nach Inkrafttreten der Bundesvergabegesetznovelle 2009 zulässig sein wird. Der Leistungsumfang erfasst Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen (CPV 60210000) auf den von der ÖBB-Personenverkehr AG bedienten Strecken im Gesamtnetz des Bundesgebietes sowie auf den von einzelnen anderen Bahnen jeweils bedienten Strecken der Republik Österreich (NUTS-Code AT), Dienstleistungskategorie Anhang II Teil B, Nr. 18, Richtlinie 2004/18/EG.Die Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Vekehr, Innovation und Technologie, Radetzkystr. 2, 1030 Wien, beabsichtigt, unmittelbar oder im Wege einer vergebenden Stelle als Aufgabenträger des ÖPNRV zur Erfüllung des Grundangebots im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr (Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999 idgF) voraussichtlich im ersten Halbjahr 2010 mehrere Dienstleistungsaufträge gemäß Artikel 5, Absatz 6, VO (EG) Nr. 1370 aus 2007, direkt zu vergeben, unter der Voraussetzung, dass dies nach Inkrafttreten der Bundesvergabegesetznovelle 2009 zulässig sein wird. Der Leistungsumfang erfasst Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen (CPV 60210000) auf den von der ÖBB-Personenverkehr AG bedienten Strecken im Gesamtnetz des Bundesgebietes sowie auf den von einzelnen anderen Bahnen jeweils bedienten Strecken der Republik Österreich (NUTS-Code AT), Dienstleistungskategorie Anhang römisch zwei Teil B, Nr. 18, Richtlinie 2004/18/EG.
Kontaktstelle:
Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Verkehr, Abteilung V/Infra 6 Öffentlicher Personennah- und -regionalverkehr (ÖPNRV), z.Hd. B***.
Die VO (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (Public Service Obligation-Verordnung), (iF PSO-VO), regelt die Voraussetzungen der Gewährung von Ausgleichsleistungen durch die zuständigen Behörden an Betreiber eines öffentlichen Dienstes für jene Kosten, die diesen aus der Besorgung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs erwachsen. Die PSO-VO normiert hiefür eine leistungsabhängige Abgeltung.Die VO (EG) Nr. 1370 aus 2007, des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (Public Service Obligation-Verordnung), (iF PSO-VO), regelt die Voraussetzungen der Gewährung von Ausgleichsleistungen durch die zuständigen Behörden an Betreiber eines öffentlichen Dienstes für jene Kosten, die diesen aus der Besorgung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs erwachsen. Die PSO-VO normiert hiefür eine leistungsabhängige Abgeltung.
Unter einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung iSd PSO-VO ist eine Verpflichtung zu verstehen, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernehmen würde.
Am 3.2.2011 schloss die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungs GmbH. (iF SCHIG mbH) mit der ÖBB-Personenverkehr AG (iF ÖBB- PV AG) in Form einer Direktvergabe einen auf Art. 5 Abs. 6 der VO (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (iF PSO-VO), gestützten Vertrag über die Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen (Verkehrsdienstevertrag), (iF VDV), ab.Am 3.2.2011 schloss die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungs GmbH. (iF SCHIG mbH) mit der ÖBB-Personenverkehr AG (iF ÖBB- PV AG) in Form einer Direktvergabe einen auf Artikel 5, Absatz 6, der VO (EG) Nr. 1370 aus 2007, des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (iF PSO-VO), gestützten Vertrag über die Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen (Verkehrsdienstevertrag), (iF VDV), ab.
Die zum Vertragsabschluss führenden Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG wurden auf Auftraggeberseite durch ein aus Experten des BMVIT und der SCHIG mbH zusammengesetztes Verhandlungsteam geführt.
Gegenstand des abgeschlossenen VDV ist die Beauftragung der ÖBB-PV AG mit der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Schienenpersonenverkehrsleistungen gemäß Art. 5 Abs. 6 PSO-VO durch die SCHIG mbH und die im Gegenzug durch die SCHIG mbH an die ÖBB-PV AG zu entrichteten Abgeltungsbeträge.Gegenstand des abgeschlossenen VDV ist die Beauftragung der ÖBB-PV AG mit der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Schienenpersonenverkehrsleistungen gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO durch die SCHIG mbH und die im Gegenzug durch die SCHIG mbH an die ÖBB-PV AG zu entrichteten Abgeltungsbeträge.
Durch den gegenständlichen VDV sollen die Voraussetzungen für die aufgrund der PSO-VO gebotene Umstellung des bisher im Wesentlichen tarifgebundenen Abgeltungssystems erbrachter Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen auf ein System unmittelbar leistungsbezogener Abrechnung geschaffen werden. Durch die mit dem Vertrag erfolgte Umstellung des Abrechnungssystems auf eine leistungsbezogene Abrechnung sollen die Bedingungen dafür hergestellt werden, dass künftig die Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Wege wettbewerblicher Vergaben beauftragt werden können.
Gemäß § 7 des Bundesgesetzes über die Ordnung des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrs, BGBl I Nr. 204/1999, idgF, (ÖPNRV-G 1999), ist es Aufgabe des Bundes, ein Grundangebot im öffentlichen Schiennenpersonennah- und Regionalverkehr im Umfang der im Fahrplanjahr 1999/2000 bestellten oder erbrachten Leistungen gemäß diesem Bundesgesetz sicherzustellen.Gemäß Paragraph 7, des Bundesgesetzes über die Ordnung des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrs, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 204 aus 1999,, idgF, (ÖPNRV-G 1999), ist es Aufgabe des Bundes, ein Grundangebot im öffentlichen Schiennenpersonennah- und Regionalverkehr im Umfang der im Fahrplanjahr 1999 aus 2000, bestellten oder erbrachten Leistungen gemäß diesem Bundesgesetz sicherzustellen.
Dieser Aufgabe kam der Bund bisher durch den Abschluss gemeinwirtschaftlicher Leistungsverträge gemäß § 48 Bundesbahngesetz (mit den ÖBB) sowie gemäß (nunmehr) § 3 Abs. 1 Privatbahngesetz 2004 (mit nicht zur Gänze im Bundeseigentum stehenden betriebenen Unternehmen) nach. Die gemeinwirtschaftlichen Leistungsverträge beruhten auf dem System der Tarifbestellung, die nicht den Charakter vergabepflichtiger Dienstleistungsaufträge hatten und lediglich in Übereinstimmung mit dem beihilferechtlichen Regime der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, zu stehen hatten. Bestellt wurden sohin nicht zu fahrende Zugkilometer auf bestimmten Strecken, sondern (günstigere) Tarife auf gefahrenen Strecken des Personennah- und Regionalverkehrs im Wege einer pauschalen Vergütung.Dieser Aufgabe kam der Bund bisher durch den Abschluss gemeinwirtschaftlicher Leistungsverträge gemäß Paragraph 48, Bundesbahngesetz (mit den ÖBB) sowie gemäß (nunmehr) Paragraph 3, Absatz eins, Privatbahngesetz 2004 (mit nicht zur Gänze im Bundeseigentum stehenden betriebenen Unternehmen) nach. Die gemeinwirtschaftlichen Leistungsverträge beruhten auf dem System der Tarifbestellung, die nicht den Charakter vergabepflichtiger Dienstleistungsaufträge hatten und lediglich in Übereinstimmung mit dem beihilferechtlichen Regime der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, zu stehen hatten. Bestellt wurden sohin nicht zu fahrende Zugkilometer auf bestimmten Strecken, sondern (günstigere) Tarife auf gefahrenen Strecken des Personennah- und Regionalverkehrs im Wege einer pauschalen Vergütung.
Aufgrund des Inkrafttretens der PSO-VO am 31.12.2009 nahm der Bund eine Umstellung des bestehenden Systems der Pauschalvergütung auf ein System der Leistungsbestellung vor (vgl. § 48 Bundesbahngesetz, BGBl I Nr. 95/2009).Aufgrund des Inkrafttretens der PSO-VO am 31.12.2009 nahm der Bund eine Umstellung des bestehenden Systems der Pauschalvergütung auf ein System der Leistungsbestellung vor vergleiche Paragraph 48, Bundesbahngesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 95 aus 2009,).
Der bisherige, nicht auf dem System einer Leistungsbestellung, sondern noch auf dem System einer Tarifbestellung basierende letzte 5-jährige Rahmenbestellvertrag zwischen dem Bund und der ÖBB-PV AG ist am 30.9.2010 ausgelaufen.
Bei den aufgrund des verfahrensgegenständlichen VDV zu erbringenden Leistungen handelt es sich um die vom Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) für eine Jahresnetzfahrplanperiode zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen, wobei diese laut § 4 VDV sowohl das gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 vom Bund bereit zu stellende Grundangebot im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) als auch Schienenpersonenfernverkehrsleistungen-Leistungen (SPFV-Leistungen) beinhalten, welche das Grundangebot gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 ergänzen.Bei den aufgrund des verfahrensgegenständlichen VDV zu erbringenden Leistungen handelt es sich um die vom Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) für eine Jahresnetzfahrplanperiode zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen, wobei diese laut Paragraph 4, VDV sowohl das gemäß Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999 vom Bund bereit zu stellende Grundangebot im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) als auch Schienenpersonenfernverkehrsleistungen-Leistungen (SPFV-Leistungen) beinhalten, welche das Grundangebot gemäß Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999 ergänzen.
Mit dem VDV wurden auf der Strecke Wien-Salzburg auch (gemeinwirtschftliche) Verkehre vergeben (vgl. Zeugenaussagen C*** und B*** sowie die Anlagen zum VDV).Mit dem VDV wurden auf der Strecke Wien-Salzburg auch (gemeinwirtschftliche) Verkehre vergeben vergleiche Zeugenaussagen C*** und B*** sowie die Anlagen zum VDV).
Die Förderbarkeit einer Strecke iSd PSO-VO (Bestellung als gemeinwirtschaftliche Leistung) ist davon abhängig, dass der jeweilige Verkehr (ohne Zuschüsse) nicht (eigen)wirtschaftlich geführt werden kann. Die Begriffe "Fernverkehr" und "Nahverkehr" sind hiefür kein maßgebliches Abgrenzungskriterium. Es kommt allein auf die eigenwirtschaftliche Darstellbarkeit des Verkehrs an (vgl. die übereinstimmenden Zeugenaussagen von C***, B*** und D***).Die Förderbarkeit einer Strecke iSd PSO-VO (Bestellung als gemeinwirtschaftliche Leistung) ist davon abhängig, dass der jeweilige Verkehr (ohne Zuschüsse) nicht (eigen)wirtschaftlich geführt werden kann. Die Begriffe "Fernverkehr" und "Nahverkehr" sind hiefür kein maßgebliches Abgrenzungskriterium. Es kommt allein auf die eigenwirtschaftliche Darstellbarkeit des Verkehrs an vergleiche die übereinstimmenden Zeugenaussagen von C***, B*** und D***).
Die Verwendung des Begriffes der Vergabe mehrerer Dienstleistungsaufträge in der öffentlichen Vorinformation im Amtsblatt der EG im Plural bedeutet, dass auch Verhandlungen mit den Privatbahnen über die von diesen bedienten Strecken geführt werden. Die Verwendung des Plurals bedeutet nicht, dass der verfahrensgegenständliche VDV mit der ÖBB-PV AG in mehrere Verträge (Linienbündel) unterteilt wird (vgl. Antragsgegnervertreter mündliche Verhandlung sowie Zeugenaussage B***).Die Verwendung des Begriffes der Vergabe mehrerer Dienstleistungsaufträge in der öffentlichen Vorinformation im Amtsblatt der EG im Plural bedeutet, dass auch Verhandlungen mit den Privatbahnen über die von diesen bedienten Strecken geführt werden. Die Verwendung des Plurals bedeutet nicht, dass der verfahrensgegenständliche VDV mit der ÖBB-PV AG in mehrere Verträge (Linienbündel) unterteilt wird vergleiche Antragsgegnervertreter mündliche Verhandlung sowie Zeugenaussage B***).
Der VDV trat rückwirkend mit 1.4.2010 in Kraft, sodass hiervon auch die im Jahr 2010 ab dem 1.4.2010 erbrachten Leistungen erfasst werden. Die Vertragslaufzeit ist mit 31.12.2019 befristet (vgl. Art. 5 Abs. 6 PSO-VO, wonach die Aufträge grundsätzlich eine Höchstlaufzeit von 10 Jahren haben).Der VDV trat rückwirkend mit 1.4.2010 in Kraft, sodass hiervon auch die im Jahr 2010 ab dem 1.4.2010 erbrachten Leistungen erfasst werden. Die Vertragslaufzeit ist mit 31.12.2019 befristet vergleiche Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO, wonach die Aufträge grundsätzlich eine Höchstlaufzeit von 10 Jahren haben).
Während der Vertragslaufzeit kann der Vertrag von der SCHIG mbH im Einvernehmen mit dem BMVIT in einzelnen Teilleistungen gekündigt werden.
Durch die im Vertrag vorgesehene Kündigungsmöglichkeit von Teilleistungen (Losen) soll eine schrittweise und kontrollierte Marktöffnung auf Österreichs Schienenpersonenverkehrsmarkt herbei geführt werden (siehe Art 8 Abs. 2 PSO-VO, wonach die Mitgliedsstaaten während des Übergangszeitraumes vom 3.12.2009 bis 3.12.2019 Maßnahmen zu einer schrittweisen Anwendung des Art 5 zu setzen haben).Durch die im Vertrag vorgesehene Kündigungsmöglichkeit von Teilleistungen (Losen) soll eine schrittweise und kontrollierte Marktöffnung auf Österreichs Schienenpersonenverkehrsmarkt herbei geführt werden (siehe Artikel 8, Absatz 2, PSO-VO, wonach die Mitgliedsstaaten während des Übergangszeitraumes vom 3.12.2009 bis 3.12.2019 Maßnahmen zu einer schrittweisen Anwendung des Artikel 5, zu setzen haben).
Unter Teilleistungen (Losen) sind produktionstechnisch zusammengehörige Einheiten zu verstehen, die bei einer Ausschreibung als Gesamtlos ausgeschrieben werden können (zB eine Richtung, ein Tal, der Regionalverkehr Salzburg). Es sind rund 50 Lose vorgesehen (vgl. Zeugenaussagen C***, B***, E***).Unter Teilleistungen (Losen) sind produktionstechnisch zusammengehörige Einheiten zu verstehen, die bei einer Ausschreibung als Gesamtlos ausgeschrieben werden können (zB eine Richtung, ein Tal, der Regionalverkehr Salzburg). Es sind rund 50 Lose vorgesehen vergleiche Zeugenaussagen C***, B***, E***).
Mit Schriftsatz vom 2.3.2011 brachte die A***, vertreten durch X***, (iF Antragsteller), nachstehende, gegen das BMVIT und die SCHIG mbH als Antragsgegner gerichtete Anträge beim Bundesvergabeamt ein:
I. Auf Feststellung, dass der Zuschlag (Vertragsabschluss über gemeinwirtschaftliche Leistungen) gegen das BVergG, die hiezu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht erteilt (abgeschlossen) wurde und daher rechtswidrig war (§ 312 Abs 3 Z 1 iVm § 331 Abs 1 Z 1 BVergG,römisch eins. Auf Feststellung, dass der Zuschlag (Vertragsabschluss über gemeinwirtschaftliche Leistungen) gegen das BVergG, die hiezu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht erteilt (abgeschlossen) wurde und daher rechtswidrig war (Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG,
II. Auf Feststellung, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Direktvergabe für Dienstleistungsaufträge im Schienenverkehr (GWL-Verträge) ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hiezu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war (§ 312 Abs 3 Z 3 iVm § 331 Abs 1 Z 2 BVergG),römisch zwei. Auf Feststellung, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Direktvergabe für Dienstleistungsaufträge im Schienenverkehr (GWL-Verträge) ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hiezu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war (Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG),
III. auf Nichtigerklärung, in eventu Aufhebung des Vertrages über gemeinwirtschaftliche Leistungen (§ 312 Abs 3 Z 6 BVergG iVm § 334 BVergG), in eventurömisch drei. auf Nichtigerklärung, in eventu Aufhebung des Vertrages über gemeinwirtschaftliche Leistungen (Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 6, BVergG in Verbindung mit Paragraph 334, BVergG), in eventu
IV. auf Verhängung einer Geldstrafe (§ 312 Abs 3 Z 7 iVm § 334 Abs 7 und 8 BVergG) sowierömisch vier. auf Verhängung einer Geldstrafe (Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 7, in Verbindung mit Paragraph 334, Absatz 7 und 8 BVergG) sowie
V. auf Zuerkennung des Ersatzes der entrichteten Pauschalgebühr an die Antragstellerin gemäß § 319 BVergG.römisch fünf. auf Zuerkennung des Ersatzes der entrichteten Pauschalgebühr an die Antragstellerin gemäß Paragraph 319, BVergG.
Beim Antragsteller handelt es sich um ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (iF EVU), dem mit Bescheid des BMVIT vom 29.5.2009 die eisenbahnrechtliche Verkehrsgenehmigung für die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen im Personenverkehr unter Auflagen erteilt wurde (Genehmigung eines Betriebsleiters und Betriebsleiter-Stellvertreters, Haftpflichtversicherungsnachweis, arbeitnehmerschutzrechtliche Sicherheitsbescheinigung). Der Zeitpunkt, bis zu dem die Eröffnung des Verkehrs zu erfolgen und der Behörde (BMVIT) schriftlich anzuzeigen ist, wurde im Bescheid mit 31.12.2011 festgelegt.
Mit Bescheid der Schienen-Controlkommission vom 21.8.2009 wurde die zwischen dem Antragsteller und der ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG abgeschlossene Rahmenregelung über die Zuweisung von Fahrwegkapazität für einen Zeitraum von 15 Jahren genehmigt.
Der Antragsteller beabsichtigt, den Eisenbahnbetrieb auf der Strecke Wien-Salzburg-Wien im Dezember 2011 aufzunehmen.
Bis dato erfolgte keine Anzeige der Eröffnung des Verkehrs an das BMVIT. Die Vorbereitungen zur Eröffnung des Eisenbahnverkehrs zum genannten Zeitpunkt sind nach wie vor im Gange (siehe Schriftsatz des Antragstellers vom 4.4.2011 und E*** mündliche Verhandlung).
Mit Schreiben vom 17.2.2010 stellte der Antragsteller "den Antrag auf Erteilung von Dienstleistungsaufträgen im Schienenpersonennah- und - regionalverkehr" an das BMVIT und schloss seinem Antrag ein mit "Angebot der A*** ab 12/2011" übertiteltes Angebot an.
Das BMVIT teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 11.3.2010 mit, "dass derzeit weder der Bedarf noch die Möglichkeit bestünden, die derzeit aktuelle, bereits das Jahr 2010 betreffende Gestaltung der vertraglichen Regelungen über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen mit der A*** zu verhandeln, da die A*** nach ihren eigenen Angaben den Betrieb erst im Dezember 2011 aufnehmen wird".
Mit Schreiben an das BMVIT vom 22.6.2010 ersuchte der Antragsteller neuerlich um die Aufnahme von Verhandlungen.
Ein inhaltlich gleichlautendes Schreiben des Antragstellers vom 22.6.2010 erging auch an die SCHIG mbH.
Mit Antwortschreiben vom 21.7.2010 teilte das BMVIT dem Antragsteller erneut mit, dass aufgrund der Tatsache, dass dieser den Betrieb frühestens Ende 2011 auf der Westbahn aufnehme und die Ergebnisse aus den Verhandlungen über die Neugestaltung der gemeinwirtschaftlichen Leistungsverträge noch im Jahr 2010 umgesetzt werden sollen, "es gar nicht möglich sei, Verhandlungen mit der A*** über die Beauftragung der derzeit anstehenden gemeinwirtschaftlichen Leistungen zu führen".
Die SCHIG mbH verwies in ihrem Antwortschreiben an den Antragsteller vom 30.7.2010 auf die Zuständigkeit des BMVIT zur Neugestaltung der gemeinwirtschaftlichen Verträge und darauf, dass sie derzeit auf unterstützende und beratende Tätigkeiten im Auftrag und als Dienstleiser für das BMVIT beschränkt sei.
Die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie verwies zu einem an sie persönlich adressierten Schreiben des Antragstellers auf die Ausführungen im Schreiben des BMVIT vom 21.7.2010.
In einem weiteren Schreiben an das BMVIT vom 30.7.2010 führte der Antragsteller an, dass ein hoher Maßstab an die Transparenzanforderung zu stellen sei, da seitens des BMVIT der Weg gewählt wurde, GWL-Leistungen direkt zu vergeben. Unter einem ersuchte der Antragsteller um Übermittlung der ihm bisher nicht zugekommenen Informationen.
In Reaktion hierauf setzte das BMVIT den Antragsteller nochmals ausdrücklich darüber in Kenntnis, dass der Weg der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO gewählt wurde und dass der Antragsteller für die anstehende Leistungsvergabe nicht in Frage komme, da er den Betrieb frühestens Ende 2011 aufnimmt.In Reaktion hierauf setzte das BMVIT den Antragsteller nochmals ausdrücklich darüber in Kenntnis, dass der Weg der Direktvergabe gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO gewählt wurde und dass der Antragsteller für die anstehende Leistungsvergabe nicht in Frage komme, da er den Betrieb frühestens Ende 2011 aufnimmt.
In einem abermaligen Schreiben des Antragstellers an das BMVIT vom 7.10.2010 nahm der Antragsteller ausdrücklich auf die Entscheidung des BMVIT Bezug, die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Wege der Direktvergabe durchzuführen und führte aus, dass offenbar direkte und exklusive (Detail)Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG über die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Leistungen geführt würden.
Mit 2.2.2011 erging ein Schreiben des Rechtsvertreters des Antragstellers an die SCHIG mbH, wonach nach dem Informationsstand seiner Mandantschaft die SCHIG mbH mit der Verhandlung, dem Abschluss und der Durchführung zukünftiger Verträge über die Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen - offenbar ausschließlich mit der ÖBB-PV AG unter Ausschluss anderer EVUs - beauftragt worden sei.
In seinem verfahrenseinleitenden Schriftsatz an das Bundesvergabeamt vom 2.3.2011 brachte der Antragsteller zusammengefasst vor:
Die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie (Erstauftraggeberin) sowie die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH. (Zweitauftraggeberin) hätten mit der ÖBB-Personenverkehr AG (Erstzuschlagsempfängerin) und/oder der Österreichischen Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft (Zweitzuschlagsempfängerin) am 3.2.2011 einen Vertrag über gemeinwirtschaftliche Leistungen (GWL) zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in Angelegenheiten des Eisenbahnverkehrs iSd Verordnung 1317/2007/EG abgeschlossen. Die Vergabe sei im Wege der Direktvergabe erfolgt.
Laut Presseaussendung des BMVIT vom 4.2.2011 bestelle das BMVIT durch diesen Vertrag jährlich 70,7 Mio. Fahrplankilometer. Die Laufzeit des Vertrages sei mit April 2010 bis Ende 2019 festgelegt, womit es zu einer Rückwirkung von beinahe einem Jahr komme. Für das kommende Jahr seien Zahlungen von Euro 578 Mio. an an die ÖBB-PV AG vorgesehen.
Laut Presseaussendung der ÖBB-Holding AG vom 4.2.2011 würde durch den Vertrag das Grundangebot im öffentlichen Schienenverkehr - sowohl im Nahverkehr als auch im nicht eigenwirtschaftlich darstellbaren Fernverkehr - gesichert. Lediglich die Strecke Wien-Salzburg-Wien sei nicht Gegenstand des Vertrages.
In der Vergangenheit seien auf Grundlage der §§ 48f Bundesbahngesetz und 3 Privatbahngesetz Verträge über die Bestellung und Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Bereich des Eisenbahnverkehrs abgeschlossen worden. Der Hauptanteil der Abgeltungen sei an die ÖBB-PV AG geflossen. Das BMVIT habe in der Vergangenheit jeweils einen 5-jährigen Bestellrahmen über gemeinwirtschaftliche Leistungen mit der ÖBB-PV AG und auf dieser Basis für jedes Jahr einen gesonderten Vertrag über GWL abgeschlossen. Der letzte Bestellrahmenvertrag zwischen dem BMVIT und der ÖBB-PV AG habe den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2009 mit der Option einer halbjährlichen Verlängerung erfasst. Der letzte GWL-Vertrag sei demnach spätestens am 30.6.2010 ausgelaufen.In der Vergangenheit seien auf Grundlage der Paragraphen 48 f, Bundesbahngesetz und 3 Privatbahngesetz Verträge über die Bestellung und Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Bereich des Eisenbahnverkehrs abgeschlossen worden. Der Hauptanteil der Abgeltungen sei an die ÖBB-PV AG geflossen. Das BMVIT habe in der Vergangenheit jeweils einen 5-jährigen Bestellrahmen über gemeinwirtschaftliche Leistungen mit der ÖBB-PV AG und auf dieser Basis für jedes Jahr einen gesonderten Vertrag über GWL abgeschlossen. Der letzte Bestellrahmenvertrag zwischen dem BMVIT und der ÖBB-PV AG habe den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2009 mit der Option einer halbjährlichen Verlängerung erfasst. Der letzte GWL-Vertrag sei demnach spätestens am 30.6.2010 ausgelaufen.
Am 3.12.2009 sei die Verordnung 1370/2007/EG (sogenannte "Public Service Obligation-Verordnung", PSO-VO), in Kraft getreten. Diese unmittelbar anwendbare Verordnung habe unter anderem neue Regeln für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr, sogenannte gemeinwirtschaftliche Leistungen (GWL), gebracht.
Art. 5 Abs. 3 PSO-VO sehe vor, dass öffentliche Dienstleistungsaufträge grundsätzlich im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens zu vergeben seien. Das Verfahren müsse allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen.Artikel 5, Absatz 3, PSO-VO sehe vor, dass öffentliche Dienstleistungsaufträge grundsätzlich im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens zu vergeben seien. Das Verfahren müsse allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen.
Art. 5 Abs. 6 PSO-VO ermögliche jedoch die Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr, sofern dies nicht durch nationales Recht untersagt sei. Diesfalls dürften die Verträge eine maximale Laufzeit von 10 Jahren haben.Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO ermögliche jedoch die Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr, sofern dies nicht durch nationales Recht untersagt sei. Diesfalls dürften die Verträge eine maximale Laufzeit von 10 Jahren haben.
Im Rahmen der BVergG-Novelle 2009 sei die PSO-VO in den §§ 11, 141 Abs. 3, 177 und 280 Abs. 3 BVergG in der Form umgesetzt worden, dass jeweils beigefügt worden sei, dass die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und Abs. 4 bis 6 PSO-VO unberührt blieben.Im Rahmen der BVergG-Novelle 2009 sei die PSO-VO in den Paragraphen 11, 141, Absatz 3, 177 und 280 Absatz 3, BVergG in der Form umgesetzt worden, dass jeweils beigefügt worden sei, dass die Anwendung des Artikel 5, Absatz 2 und Absatz 4 bis 6 PSO-VO unberührt blieben.
Der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen iSv Art. 5 Abs. 6 PSO-VO in den Anwendungsbereich des BVergG falle. Entgegenstehendes nationales Recht - wie dies in Art. 5 Abs. 6 PSO-VO erwähnt werde - sei durch diese BVergG-Novelle aufgehoben worden. Die Novelle solle die Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr ermöglichen. Es werde im Gesetz somit angeordnet, dass eine Direktvergabe in den Fällen des Art. 5 Abs. 2 und Abs. 4 bis 6 PSO-VO uneingeschränkt zulässig sei.Der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen iSv Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO in den Anwendungsbereich des BVergG falle. Entgegenstehendes nationales Recht - wie dies in Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO erwähnt werde - sei durch diese BVergG-Novelle aufgehoben worden. Die Novelle solle die Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr ermöglichen. Es werde im Gesetz somit angeordnet, dass eine Direktvergabe in den Fällen des Artikel 5, Absatz 2 und Absatz 4 bis 6 PSO-VO uneingeschränkt zulässig sei.
Art. 5 Abs. 7 PSO-VO schreibe allerdings die Einrichtung einer wirksamen Rechtskontrolle vor und knüpfe somit an das Nachprüfungsverfahren (iSd Terminologie des BVergG: Feststellungsverfahren) an. Zuständig hiefür sei in Österreich im hier betroffenen Zuständigkeitsbereich des Bundes grundsätzlich das Bundesvergabeamt.Artikel 5, Absatz 7, PSO-VO schreibe allerdings die Einrichtung einer wirksamen Rechtskontrolle vor und knüpfe somit an das Nachprüfungsverfahren (iSd Terminologie des BVergG: Feststellungsverfahren) an. Zuständig hiefür sei in Österreich im hier betroffenen Zuständigkeitsbereich des Bundes grundsätzlich das Bundesvergabeamt.
Das BMVIT habe im Amtsblatt der EG vom 12.12.2009 (Nr. 2009/S 240-343648) eine öffentliche Vorabinformation gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße kundgemacht. Danach beabsichtige die Republik Österreich, vertreten durch das BMVIT, unmittelbar oder im Wege einer vergebenden Stelle als Aufgabenträger des ÖPNRV-G 1999 zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr voraussichtlich im ersten Halbjahr 2010 mehrere Dienstleistungsaufträge gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben (unter der Voraussetzung, dass dies nach Inkrafttreten der BVergG-Novelle 2009 zulässig sein werde). Der Leistungsumfang dieser Dienstleistungsaufträge sei als "Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen" auf den von der ÖBB-PV AG bedienten Strecken im Gesamtnetz des Bundesgebietes sowie auf den von einzelnen anderen Bahnen jeweils bedienten Strecken der Republik Österreich beschrieben worden.Das BMVIT habe im Amtsblatt der EG vom 12.12.2009 (Nr. 2009/S 240-343648) eine öffentliche Vorabinformation gemäß Artikel 7, Absatz 2, der Verordnung (EG) Nr. 1370 aus 2007, über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße kundgemacht. Danach beabsichtige die Republik Österreich, vertreten durch das BMVIT, unmittelbar oder im Wege einer vergebenden Stelle als Aufgabenträger des ÖPNRV-G 1999 zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr voraussichtlich im ersten Halbjahr 2010 mehrere Dienstleistungsaufträge gemäß Artikel 5, Absatz 6, VO (EG) Nr. 1370 aus 2007, direkt zu vergeben (unter der Voraussetzung, dass dies nach Inkrafttreten der BVergG-Novelle 2009 zulässig sein werde). Der Leistungsumfang dieser Dienstleistungsaufträge sei als "Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen" auf den von der ÖBB-PV AG bedienten Strecken im Gesamtnetz des Bundesgebietes sowie auf den von einzelnen anderen Bahnen jeweils bedienten Strecken der Republik Österreich beschrieben worden.
Diese Vorabinformation erfülle nicht die Anforderungen an eine Veröffentlichung iSd nationalen und EU-rechtlichen Nichtdiskriminierungs- bzw. Transparenzgebotes. Die genannte Vorabinformation erfülle auch nicht die Erfordernisse der Veröffentlichungsverpflichtungen der Verordnung EG Nr. 1370/2007. Die Vorabinformation enthalte nicht die in Art 7 Abs. 2 PSO-VO vorgeschriebenen Mindestinhalte. Gemäß Art. 7 Abs. 2 PSO-VO sei sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens nachstehende Informationen im Amtsblatt der EU veröffentlicht würden: Name und Anschrift der zuständigen Behörde, Art des geplanten Vergabeverfahrens und die von der Vergabe betroffenen Dienste und Gebiete.Diese Vorabinformation erfülle nicht die Anforderungen an eine Veröffentlichung iSd nationalen und EU-rechtlichen Nichtdiskriminierungs- bzw. Transparenzgebotes. Die genannte Vorabinformation erfülle auch nicht die Erfordernisse der Veröffentlichungsverpflichtungen der Verordnung EG Nr. 1370 aus 2007,. Die Vorabinformation enthalte nicht die in Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO vorgeschriebenen Mindestinhalte. Gemäß Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO sei sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens nachstehende Informationen im Amtsblatt der EU veröffentlicht würden: Name und Anschrift der zuständigen Behörde, Art des geplanten Vergabeverfahrens und die von der Vergabe betroffenen Dienste und Gebiete.
Im Amtsblatt S 240 vom 12.12.2009 (Nr. 2009/S 240-343648) sei lediglich eine - möglicherweise im Hinblick auf Art. 7 Abs. 2 PSO-VO gedachte ungenügende - allgemeine Information kund gemacht worden.Im Amtsblatt S 240 vom 12.12.2009 (Nr. 2009/S 240-343648) sei lediglich eine - möglicherweise im Hinblick auf Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO gedachte ungenügende - allgemeine Information kund gemacht worden.
Aufgrund der zit. Vorankündigung habe er auf die Veröffentlichung der Ausschreibung bzw. auf die Bekanntgabe der Informationen gemäß Art. 7 Abs. 2 und 3 PSO-VO gewartet, die jedoch bis zum heutigen Tage nicht erfolgt seien. Auch habe er keine Informationen zur geplanten Vergabe erhalten.Aufgrund der zit. Vorankündigung habe er auf die Veröffentlichung der Ausschreibung bzw. auf die Bekanntgabe der Informationen gemäß Artikel 7, Absatz 2 und 3 PSO-VO gewartet, die jedoch bis zum heutigen Tage nicht erfolgt seien. Auch habe er keine Informationen zur geplanten Vergabe erhalten.
Da der Antragsteller ab Dezember 2011 Leistungen im Schienenpersonennah- und Regionalverkehr erbringen werde, habe er sich an das BMVIT gewendet und mitgeteilt, Interesse an einer Angebotsabgabe zu haben. Mit Schreiben vom 17.2.2010 habe der Antragsteller einen Antrag auf Erteilung von Dienstleistungsaufträgen im Schienpersonennah- und Regionalverkehr auf der Strecke Wien-Salzburg-Wien gestellt und eine Kurzdarstellung seiner Leistungen angeschlossen.
Das BMVIT habe sich jedoch in der Folge mit dem Antrag vom 17.2.2010 in keiner Weise adäquat auseinandergesetzt.
Mit Schreiben vom 23.3.2010 habe das BMVIT mitgeteilt, dass nach derzeitigem Stand auf der Westbahn auf dem Streckenabschnitt zwischen Wien und Salzburg seitens des Bundes die Bestellung von Regionalverkehrszügen vorgesehen sei, die auch zwischen den einzelnen Bezirkshauptorten und Landeshauptstädten halten würden. Der Antragsteller habe sodann Überlegungen und Planungen angestellt, um gegebenenfalls seine Haltematrix an ein von den Auftraggebern noch bekannt zu gebendes Haltemuster anpassen zu können.
Da in der Folge bekannt geworden sei, dass das BMVIT die Durchführung der GWL-Verträge über die dem Bund (BMVIT) zuzurechnende Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG mbH) durchzuführen beabsichtige, habe sich der Antragsteller auch an die SCHIG mbH gewendet. Die SCHIG mbH habe ihm mit Schreiben vom 30.7.2010 mitgeteilt, dass sie zum damaligen Zeitpunkt lediglich unterstützende und beratende Tätigkeiten im Auftrag und als Dienstleister für das BMVIT verrichten würde und habe den Antragsteller an das BMVIT verwiesen.
Bis zur Bekanntgabe des Vertragsabschlusses zwischen der Republik Österreich (vertreten durch die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie) sowie der SCHIG mbH einerseits und der ÖBB-PV AG und/oder der ÖBB-Holding AG andererseits, hätten keinerlei konkrete Gespräche mit dem Antragsteller stattgefunden. Ihm seien keine Rahmenbedingungen Informationen und Parameter für die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch die Auftraggeber zur Verfügung gestellt worden.
Der Antragsteller sei ein Eisenbahnverkehrsunternehmen, das insbesondere auf der Westbahn-Strecke zwischen Wien und Salzburg ab Dezember 2011 Eisenbahnverkehrsleistungen zur Beförderung von Personen erbringen werde.
Mit Bescheid des BMVIT vom 29.5.2009 sei ihm die eisenbahnrechtliche Verkehrsgenehmigung für die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen im Personenverkehr erteilt worden. Mit Bescheid der Schienen-Controlkommission vom 21.8.2009 sei die zwischen ihm und der ÖBB-Infrastrukturbetrieb AG abgeschlossene Rahmenregelung über die Zuweisung von Fahrwegkapazität für den Zeitraum von 15 Jahren genehmigt worden.
Der Antragsteller sei somit beinahe während der gesamten Laufzeit des nun durch die Auftraggeber abgeschlossenen GWL-Vertrages (nämlich konkret vom Dezember 2011 bis Dezember 2019) GWL-leistungsbereit und GWLanspruchsberechtigt.
Der Antragsteller habe daher ein Interesse am Vertragsabschluss hinsichtlich gemeinwirtschaftlicher Leistungen. Durch die rechtswidrige Vergabe an den bzw. die Zuschlagsempfänger bei gleichzeitiger Diskriminierung des Antragstellers sei ihm ein Schaden entstanden. Bei Gleichbehandlung aller Anbieter hätte der Antragsteller in dem Vertrag über die Bestellung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen einbezogen werden müssen.
Ein drohender Schaden liege bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers zur Teilnahme am Vergabeverfahren beeinträchtigt werde und er im Rahmen dieser Teilnahme zur Legung eines für den Zuschlag in Betracht kommenden Angebotes in der Lage gewesen wäre. Es genüge, wenn die Behauptung plausibel sei.
Der Antragsteller werde im Fahrplanjahr 2011/2012 insgesamt rund 2,7 Mio Zugkilometer auf der Strecke Wien-Salzburg-Wien erbringen. Der ihm durch die Nichtberücksichtigung entstehende Schaden multipliziere sich im Anbetracht des Vertragszeitraumes bis zum Jahr 2019.Der Antragsteller werde im Fahrplanjahr 2011 aus 2012, insgesamt rund 2,7 Mio Zugkilometer auf der Strecke Wien-Salzburg-Wien erbringen. Der ihm durch die Nichtberücksichtigung entstehende Schaden multipliziere sich im Anbetracht des Vertragszeitraumes bis zum Jahr 2019.
Durch die dargestellte Vorgehensweise der Auftraggeber habe der Antragsteller nicht einmal ein konkretes Angebot abgeben können.
Dem Antragsteller sei nicht bekannt, wer tatsächlich auf Auftraggeberseite Vertragspartner - und damit Auftraggeber iSd BVergG - sei (BMVIT bzw. SCHIG mbH).
Durch APA-Aussendung APA 0300 vom 1.2.2011 sei die Ankündigung des Abschlusses des GWL-Vertrages durch den Bundesminister für Finanzen erstmalig bekannt gemacht worden.
Mit Presseaussendung OTS 0065 vom 4.2.2011 habe das BMVIT informiert, dass die Vertragsunterzeichnung gestern (Anmerkung 3.2.2011) stattgefunden habe.
Auch die ÖBB habe über den Vertragsabschluss mit Presseaussendung vom 4.2.2011 informiert.
Dem Antragsteller sei daher der Vertragsabschluss frühestens am 4.2.2011 bekannt geworden.
Eine Entscheidung, insbesondere eine gesondert anfechtbare Entscheidung der auftraggebenden Stellen, sei dem Antragsteller nicht bekannt geworden, sodass ein Verstoß nicht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach den §§ 320 ff BVergG geltend gemacht habe werden können.Eine Entscheidung, insbesondere eine gesondert anfechtbare Entscheidung der auftraggebenden Stellen, sei dem Antragsteller nicht bekannt geworden, sodass ein Verstoß nicht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach den Paragraphen 320, ff BVergG geltend gemacht habe werden können.
Bei einer Direktvergabe werde eine Leistung "formfrei" unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen (§ 25 Abs. 10 BVergG). Dennoch seien gemäß § 41 Abs. 1 BVergG (u.a.) die Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs. 1 BVergG anzuwenden.Bei einer Direktvergabe werde eine Leistung "formfrei" unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen (Paragraph 25, Absatz 10, BVergG). Dennoch seien gemäß Paragraph 41, Absatz eins, BVergG (u.a.) die Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG anzuwenden.
Die Zulässigkeit der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Wege der Direktvergabe bedeute nicht, dass sämtliche gemeinwirtschaftliche Leistungen in einem Gesamtpaket vergeben werden dürften oder müssten.
Die Auftraggeber hätten eine Veröffentlichung der beabsichtigten Direktvergabe unter Angabe der relevanten Parameter unterlassen. Die Leistungsparameter und Kriterien des GWL-Vertrages seien erst in direkten Verhandlungen zwischen den Auftraggebern mit den Zuschlagsempfängern erarbeitet worden. Dabei seien gezielt Kriterien gewählt worden, die zu einem Ausschluss des Antragstellers von der Vergabe führen würden. Insbesondere sei es zu einem Ausschluss der von ihm bedienten Strecke Wien-Salzburg-Wien mit dem Ziel seiner Benachteiligung gekommen.
Während mit der Zuschlagsempfängerin bzw. den Zuschlagsempfängern direkt Verhandlungen über die Zuschlagskriterien geführt worden seien, seien ihm keinerlei inhaltliche Informationen über die Kriterien der beabsichtigten Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Leistungen mitgeteilt worden. Dies stelle eine Diskriminierung dar. Dem Antragsteller sei es nicht möglich gewesen, im Rahmen seiner Planungen auf die wesentlichen Parameter für die zumindest hinkünftige Bewerbung um gemeinwirtschaftliche Leistungen Rücksicht zu nehmen.
Die dargestellte Vorgehensweise der Auftraggeber widerspreche auch dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip. Die einseitige Aufnahme von Vertragsverhandlungen durch die Zuschlagsempfänger(in) verletze den freien Wettbewerb im Verhältnis der Unternehmer untereinander.
Durch die einseitige Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit der Zuschlagsempfängerin bzw. den Zuschlagsempfängern sei dem Antragsteller der Zugang zur Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Leistungen ohne sachliche Rechtfertigung verwehrt geblieben und dadurch der Wettbewerbsgrundsatz verletzt worden.
Die Herausnahme der Strecke Wien-Salzburg-Wien aus dem Vertrag widerspreche § 7 ÖPNRV-G, wonach das Grundangebot im Umfang der im Fahrplanjahr 1999/2000 bestellten oder erbrachten Leistungen sicherzustellen sei.Die Herausnahme der Strecke Wien-Salzburg-Wien aus dem Vertrag widerspreche Paragraph 7, ÖPNRV-G, wonach das Grundangebot im Umfang der im Fahrplanjahr 1999 aus 2000, bestellten oder erbrachten Leistungen sicherzustellen sei.
Die Vorgangsweise der Auftraggeber widerspreche schon deshalb der Verordnung 1370/2007/EG, da die im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichten Mindestinformationen nicht eingehalten worden seien.
Die Vorgehensweise der Auftraggeber würde auch gegen das unionsrechtliche Primärrecht verstoßen (Diskriminierungsverbot, Transparenzgebot, Gebot der Nachprüfbarkeit der Auftragsvergabe).
Die Antragsgegner (BMVIT, SCHIG mbH) gaben mit Schriftsatz vom 11.3.2011 den geschätzten Auftragswert (exkl. USt.) mit Euro 6,2 Mrd. (Zeitraum IV/2010 bis XII/2019) an und brachten im Wesentlichen wie folgt vor:
Dem Antragsteller sei mit Bescheid des BMVIT vom 29.5.2009 die eisenbahnrechtliche Verkehrsgenehmigung zur Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen im Personenverkehr erteilt worden, wobei spruchgemäß die Eröffnung des Verkehrs bis 31.12.2011 zu erfolgen habe und der Behörde schriftlich anzuzeigen sei. Spruchgemäß seien Auflagen erteilt worden (Vorliegen der Genehmigung eines Betriebsleiters und Betriebsleiter-Stellvertreters vor Aufnahme des Eisenbahnbetriebes, Nachreichung eines aktuellen Nachweises über die ausreichende Haftpflichtdeckung vor Eröffnung des Verkehrs, aktualisierte Nachweise der Einhaltung der Arbeitnehmerschutzanforderungen im Rahmen der gesondert zu beantragenden Genehmigung der Vorkehrungen gemäß § 37 lit.a EiSbG).Dem Antragsteller sei mit Bescheid des BMVIT vom 29.5.2009 die eisenbahnrechtliche Verkehrsgenehmigung zur Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen im Personenverkehr erteilt worden, wobei spruchgemäß die Eröffnung des Verkehrs bis 31.12.2011 zu erfolgen habe und der Behörde schriftlich anzuzeigen sei. Spruchgemäß seien Auflagen erteilt worden (Vorliegen der Genehmigung eines Betriebsleiters und Betriebsleiter-Stellvertreters vor Aufnahme des Eisenbahnbetriebes, Nachreichung eines aktuellen Nachweises über die ausreichende Haftpflichtdeckung vor Eröffnung des Verkehrs, aktualisierte Nachweise der Einhaltung der Arbeitnehmerschutzanforderungen im Rahmen der gesondert zu beantragenden Genehmigung der Vorkehrungen gemäß Paragraph 37, Litera a, EiSbG).
Die Eröffnung des Verkehrs sei der Behörde bis dato nicht angezeigt worden, ebenfalls sei das Verfahren zur Ausstellung einer Sicherheitsbescheinigung nach wie vor anhängig. Auch die Zuweisung von Zugtrassen sei bis dato nicht erfolgt, was jedoch unabdingbare Voraussetzung für die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen sei.
Der Antragsteller sei derzeit bereits aus rein rechtlichen Gründen nicht befugt, die Westbahnstrecke tatsächlich mit Zügen zu befahren. Dieses Faktum gestehe er ohnedies auch in seinem Feststellungsantrag zu.
Mit Bescheid der Schienen-Controlkommission vom 21.8.2009 sei die zwischen dem Antragsteller und der ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG geschlossene Rahmenregelung über die Zuweisung von Fahrwegkapazitäten für den Zeitraum von 15 Jahren genehmigt worden. Der Rahmenvertrag beziehe sich auf die Erbringung von Personenfernverkehrsleistungen (Intercity-Verkehr) auf der Westbahn zwischen Wien-Westbahnhof und Salzburg-Hauptbahnhof ab 2012 bis 2026. Der Antragsteller werde daher keine Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsdienste iSd § 7 des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetzes 1999, BGBl I Nr. 204/1999 (ÖPNRV-G 1999), erbringen bzw. seien ihm dafür keine Kapazitäten zugewiesen worden.Mit Bescheid der Schienen-Controlkommission vom 21.8.2009 sei die zwischen dem Antragsteller und der ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG geschlossene Rahmenregelung über die Zuweisung von Fahrwegkapazitäten für den Zeitraum von 15 Jahren genehmigt worden. Der Rahmenvertrag beziehe sich auf die Erbringung von Personenfernverkehrsleistungen (Intercity-Verkehr) auf der Westbahn zwischen Wien-Westbahnhof und Salzburg-Hauptbahnhof ab 2012 bis 2026. Der Antragsteller werde daher keine Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsdienste iSd Paragraph 7, des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetzes 1999, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 204 aus 1999, (ÖPNRV-G 1999), erbringen bzw. seien ihm dafür keine Kapazitäten zugewiesen worden.
Am 12.12.2009 sei im Amtsblatt der EG die öffentliche Vorinformation gemäß Art 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße über die geplante Direktvergabe "Linienbündel Bundesgebiet Österreich 2009/S 240-343648" veröffentlicht worden.Am 12.12.2009 sei im Amtsblatt der EG die öffentliche Vorinformation gemäß Artikel 7, Absatz 2, der Verordnung (EG) Nr. 1370 aus 2007, über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße über die geplante Direktvergabe "Linienbündel Bundesgebiet Österreich 2009/S 240-343648" veröffentlicht worden.
Darin werde ausgeführt, dass die Republik Österreich, vertreten durch das BMVIT, beabsichtige, unmittelbar oder im Wege einer vergebenden Stelle als Aufgabenträger des ÖPNRV zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr (§ 7 ÖPNRV-G 1999) voraussichtlich im 1. Halbjahr 2010 mehrere Dienstleistungsaufträge gemäß Art 5 Abs. 6 (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben. Der Leistungsumfang erfasse Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen (CPV 60210000) auf den von der ÖBB-Personenverkehr AG bedienten Strecken im Gesamtnetz des Bundesgebietes sowie auf den von einzelnen anderen Bahnen jeweils bedienten Strecken der Republik.Darin werde ausgeführt, dass die Republik Österreich, vertreten durch das BMVIT, beabsichtige, unmittelbar oder im Wege einer vergebenden Stelle als Aufgabenträger des ÖPNRV zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr (Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999) voraussichtlich im 1. Halbjahr 2010 mehrere Dienstleistungsaufträge gemäß Artikel 5, Absatz 6, (EG) Nr. 1370 aus 2007, direkt zu vergeben. Der Leistungsumfang erfasse Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen (CPV 60210000) auf den von der ÖBB-Personenverkehr AG bedienten Strecken im Gesamtnetz des Bundesgebietes sowie auf den von einzelnen anderen Bahnen jeweils bedienten Strecken der Republik.
Mit Schreiben vom 17.2.2010 habe der Antragsteller "den Antrag auf Erteilung von Dienstleistungsaufträgen auf der Strecke Wien-Salzburg-Wien" an das BMVIT gestellt.
Das BMVIT habe dem Antragsteller mit Schreiben vom 11.3.2010 mitgeteilt, dass aufgrund seiner eigenen Angaben, wonach er den Betrieb erst im Dezember 2011 aufnehmen würde, weder der Bedarf noch die Möglichkeit bestünden, "die derzeit aktuelle, bereits das Jahr 2010 betreffende Gestaltung der vertraglichen Regelungen über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen mit der A*** zu verhandeln".
Mit Schreiben vom 22.6.2010 habe der Antragsteller seine Bereitschaft zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen auf der Schiene wiederholt und neuerlich um Aufnahme von Verhandlungen ersucht.
Hierauf sei ihm neuerlich mit Schreiben des BMVIT vom 21.7.2010 ausdrücklich mitgeteilt worden, dass aufgrund der Tatsache, dass er den Betrieb frühestens Ende 2011 auf der Westbahn aufnehmen könne und die Ergebnisse aus den Verhandlungen über die Neugestaltung der gemeinwirtschaftlichen Leistungsverträge noch im Jahr 2010 umgesetzt werden sollten, "es gar nicht möglich ist, Verhandlungen mit der A*** über die Beauftragung der derzeit anstehenden gemeinwirtschaftlichen Leistungen zu führen".
Mit Schreiben vom 30.7.2010 ersuchte der Antragsteller um Informationsübermittlung und führte aus: "Da seitens des BMVIT der Weg gewählt wurde, GWL-Leistungen direkt zu vergeben, ist aus unserer Sicht ein besonderes hoher Maßstab an die Anforderung der Transparenz zu stellen, um den Vorgaben der VO 1370/2007, gerecht zu werden".Mit Schreiben vom 30.7.2010 ersuchte der Antragsteller um Informationsübermittlung und führte aus: "Da seitens des BMVIT der Weg gewählt wurde, GWL-Leistungen direkt zu vergeben, ist aus unserer Sicht ein besonderes hoher Maßstab an die Anforderung der Transparenz zu stellen, um den Vorgaben der VO 1370 aus 2007,, gerecht zu werden".
Mit Antwortschreiben vom 19.8.2010 wies das BMVIT den Antragsteller neuerlich darauf hin, dass der Weg der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO gewählt worden sei und dass der Antraggsteller für die anstehende Leistungsvergabe nicht in Frage komme, da er den Betrieb frühestens Ende 2011 aufnehme.Mit Antwortschreiben vom 19.8.2010 wies das BMVIT den Antragsteller neuerlich darauf hin, dass der Weg der Direktvergabe gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO gewählt worden sei und dass der Antraggsteller für die anstehende Leistungsvergabe nicht in Frage komme, da er den Betrieb frühestens Ende 2011 aufnehme.
Im Schreiben des Rechtsvertreters des Antragstellers vom 7.10.2010 werde expresis verbis auf die Entscheidung des BMVIT, die Leistungsbestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Wege der Direktvergabe durchzuführen, Bezug genommen sowie ausgeführt, dass offenbar direkte und exklusive (Detail) Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG über die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Leistungen geführt würden. Es laute wörtlich: "Das BMVIT lehnte jegliche Verhandlung vielmehr ab, während es gleichzeitig intransparente Direktverhandlungen mit der ÖBB-PV AG führt".
Es sei daher festzuhalten, dass der Antragsteller bereits im Februar 2010 einen Antrag auf Erteilung von Dienstleistungsaufträgen auf der Westbahnstrecke gestellt habe und diesem von Seiten des BMVIT mehrmals mitgeteilt worden sei, dass mit ihm keine Verhandlungen aufgenommen werden könnten. Es sei mehrfach offengelegt worden, dass die Leistungsbestellung im Wege der Direktvergabe erfolgen werde, was dem Antragsteller spätestens im Sommer 2010 klar gewesen sei. Der Antragsteller habe gewusst, dass die Direktvergabe zugunsten der ÖBB-PV AG erfolgen sollte.
Im Haltemuster des Antragstellers (Haltematrix) seien etwa die Bahnhöfe St. Valentin und Vöcklabruck, was für die Frage des behaupteten drohenden Schadens von Relevanz sei, nicht enthalten.
Mit Schriftsatz vom 18.10.2010 habe der Antragsteller eine Klage nach Art. 137 B-VG (Staatshaftungsklage) beim Verfassungsgerichtshof eingebracht. Darin gebe er an, dass ihm bekannt geworden sei, "dass in unmittelbarer Zukunft, jedenfalls noch im Jahr 2010 Verkehrsdiensteverträge betreffend den Schienenverkehr abgeschlossen werden sollen, wobei als Vertragspartner die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungs GmbH bzw. das BMVIT einerseits und die ÖBB-PV AG andererseits vorgesehen sein sollen". Weiters werde darin ausgeführt, dass "entsprechend der genannten Vorinformation öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr in einem ersten Schritt gemäß Art 5 Abs. 6 PSO VO im Wege der Direktvergabe erteilt werden können. Das Bundesministerium stehe bereits im positiven laufenden Verhandlungen [...], sodass derzeit die Einholung weiterer Angebote nicht beabsichtigt sei".Mit Schriftsatz vom 18.10.2010 habe der Antragsteller eine Klage nach Artikel 137, B-VG (Staatshaftungsklage) beim Verfassungsgerichtshof eingebracht. Darin gebe er an, dass ihm bekannt geworden sei, "dass in unmittelbarer Zukunft, jedenfalls noch im Jahr 2010 Verkehrsdiensteverträge betreffend den Schienenverkehr abgeschlossen werden sollen, wobei als Vertragspartner die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungs GmbH bzw. das BMVIT einerseits und die ÖBB-PV AG andererseits vorgesehen sein sollen". Weiters werde darin ausgeführt, dass "entsprechend der genannten Vorinformation öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr in einem ersten Schritt gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO VO im Wege der Direktvergabe erteilt werden können. Das Bundesministerium stehe bereits im positiven laufenden Verhandlungen [...], sodass derzeit die Einholung weiterer Angebote nicht beabsichtigt sei".
Auch in einer Klage des Antragstellers an das Handelsgericht Wien vom 28.12.2010 werde ausgeführt, dass allein mit der ÖBB-PV AG konkrete Vertragsverhandlungen und Verhandlungen über die Neugestaltung der GWL-Verträge geführt würden.
Auch daraus erhellt, dass dem Antragsteller der Umstand, dass die gegenständlichen Dienstleistungen im Wege der Direktvergabe an die ÖBB-PV AG vergeben werden sollten, bereits seit Monaten bekannt gewesen sei.
Zutreffend sei, dass am 3.2.2011 der VDV zwischen der SCHIG mbH und der ÖBB-PV AG abgeschlossen worden sei.
Gemäß § 4 des VDV würden die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl das gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 vom Bund bereitzustellende Grundangebot im Schienenpersonennahverkehr als auch im Schienenpersonenfernverkehr, welche das Grundangebot gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 ergänzen würden, umfassen.Gemäß Paragraph 4, des VDV würden die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl das gemäß Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999 vom Bund bereitzustellende Grundangebot im Schienenpersonennahverkehr als auch im Schienenpersonenfernverkehr, welche das Grundangebot gemäß Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999 ergänzen würden, umfassen.
Wie sich aus dem vorgelegten VDV ergebe, sei Auftraggeber der Dienstleistungen einzig und allein die SCHIG mbH und nicht das BMVIT.
Dass der Abschluss von Verträgen über die Bestellung von GWL in den Aufgabenbereich der SCHIG mbH falle, ergebe sich zweifelsfrei aus § 3 Abs. 1 Z 9 Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetz BGBl I Nr. 201/1996 idF BGBl I Nr. 111/2010, (SCHIG), wonach der SCHIG mbH insbesondere der Abschluss von Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß § 48 Bundesbahngesetz obliege.Dass der Abschluss von Verträgen über die Bestellung von GWL in den Aufgabenbereich der SCHIG mbH falle, ergebe sich zweifelsfrei aus Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 9, Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 201 aus 1996, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, (SCHIG), wonach der SCHIG mbH insbesondere der Abschluss von Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß Paragraph 48, Bundesbahngesetz obliege.
Der gegen das BMVIT gerichtete Feststellungsantrag sei folglich mangels Auftraggebereigenschaft des BMVIT als unzulässig zurückzuweisen.
Der Antragsteller führe richtig aus, dass für die Nachprüfung gegenständlich das Bundesvergabeamt zuständig sei und der sogenannte nationale Untersagungsvorbehalt des Art. 5 Abs. 6 PSO-VO durch die neue Regelung des § 141 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz BVergG durch die BVergG-Novelle BGBl I Nr. 15/2010, entfallen sei.Der Antragsteller führe richtig aus, dass für die Nachprüfung gegenständlich das Bundesvergabeamt zuständig sei und der sogenannte nationale Untersagungsvorbehalt des Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO durch die neue Regelung des Paragraph 141, Absatz 3, Satz 1 2. Halbsatz BVergG durch die BVergG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,, entfallen sei.
Der Feststellungsantrag sei gemäß § 332 Abs. 5 BVergG unzulässig, da der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff BVergG hätte geltend gemacht werden können. Aufgrund des Prinzips der Subsidiarität des Feststellungsverfahrens sei der Feststellungantrag unzulässig und zurückzuweisen.Der Feststellungsantrag sei gemäß Paragraph 332, Absatz 5, BVergG unzulässig, da der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den Paragraphen 320, ff BVergG hätte geltend gemacht werden können. Aufgrund des Prinzips der Subsidiarität des Feststellungsverfahrens sei der Feststellungantrag unzulässig und zurückzuweisen.
Der Antragsteller wäre gehalten gewesen, einen Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt einzubringen:
Die Entscheidung des Auftraggebers, die GWL im Rahmen der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO zu vergeben, stelle eine anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit.a sublit.nn BVergG dar.Die Entscheidung des Auftraggebers, die GWL im Rahmen der Direktvergabe gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO zu vergeben, stelle eine anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, n, n, BVergG dar.
Die im Rahmen des nunmehrigen Feststellungsverfahrens monierte Rechtswidrigkeit, nämlich die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb hätte sohin bereits im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht werden können und müssen.
Gemäß § 321 Abs. 3 BVergG sei ein Nachprüfungsantrag bei Durchführung einer Direktvergabe binnen 7 Tagen ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt habe oder erlangen hätte können, einzubringen.Gemäß Paragraph 321, Absatz 3, BVergG sei ein Nachprüfungsantrag bei Durchführung einer Direktvergabe binnen 7 Tagen ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt habe oder erlangen hätte können, einzubringen.
Dass beabsichtigt sei, zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr mehrere Dienstleistungsaufträge gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO direkt zu vergeben, sei im Rahmen der öffentlichen Vorinformation gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO am 12.12.2009 im Amtsblatt der EG offen gelegt worden. Der Antragsteller hätte folglich bereits am 12.12.2009 von der Wahl der Direktvergabe Kenntnis erlangen können, sodass er - in Zusammenschau mit der Regelung des § 332 Abs. 5 BVergG - zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages binnen 7 Tagen ab dem 12.12.2009 verpflichtet gewesen wäre. Dies habe der Antragsteller unterlassen, weshalb der nunmehr gestellte Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs. 1 BVergG als unzulässig zurückzuweisen sei.Dass beabsichtigt sei, zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr mehrere Dienstleistungsaufträge gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO direkt zu vergeben, sei im Rahmen der öffentlichen Vorinformation gemäß Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO am 12.12.2009 im Amtsblatt der EG offen gelegt worden. Der Antragsteller hätte folglich bereits am 12.12.2009 von der Wahl der Direktvergabe Kenntnis erlangen können, sodass er - in Zusammenschau mit der Regelung des Paragraph 332, Absatz 5, BVergG - zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages binnen 7 Tagen ab dem 12.12.2009 verpflichtet gewesen wäre. Dies habe der Antragsteller unterlassen, weshalb der nunmehr gestellte Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, BVergG als unzulässig zurückzuweisen sei.
Selbst wenn man den Zeitpunkt der möglichen Kenntnisnahme von der Entscheidung des Auftraggebers zur Durchführung der Direktvergabe nicht mit der Veröffentlichung im Amtsblatt am 12.12.2009 gleich setzen würde, wäre damit für den Antragsteller nichts gewonnen:
Der Antragsteller sei bereits am 11.3.2010 informiert worden, dass mit ihm keine Vertragsverhandlungen über die Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen aufgenommen würden, sodass der Fristenlauf gemäß § 321 Abs. 3 BVergG mit Zugang dieses Schreibens begonnen hätte.Der Antragsteller sei bereits am 11.3.2010 informiert worden, dass mit ihm keine Vertragsverhandlungen über die Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen aufgenommen würden, sodass der Fristenlauf gemäß Paragraph 321, Absatz 3, BVergG mit Zugang dieses Schreibens begonnen hätte.
Sollte der Zugang des Schreibens vom 11.3.2010 nicht als maßgebliches Datum anzusehen sein, so hätte die Frist jedenfalls mit 30.7.2010 zu laufen begonnen, da der Antragsteller mit Schreiben dieses Tages ausdrücklich auf den vom BMVIT gewählten Weg, GWL-Leistungen direkt zu vergeben, eingegangen sei.
Spätestens sei jedoch mit Schreiben vom 7.10.2010 vom Fristbeginn des § 321 Abs. 3 BVergG auszugehen, da es im Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters des Antragstellers wörtlich von der "Entscheidung des BMVIT, die Leistungsbestellung im Wege der Direktvergabe durchzuführen", lautet. Damals sei dem Antragsteller auch klar gewesen, dass direkte und exklusive Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG geführt würden.Spätestens sei jedoch mit Schreiben vom 7.10.2010 vom Fristbeginn des Paragraph 321, Absatz 3, BVergG auszugehen, da es im Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters des Antragstellers wörtlich von der "Entscheidung des BMVIT, die Leistungsbestellung im Wege der Direktvergabe durchzuführen", lautet. Damals sei dem Antragsteller auch klar gewesen, dass direkte und exklusive Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG geführt würden.
Der Antragsteller sei schlussendlich nicht schützenswert, da er über Monate trotz Kenntnis der Auftraggeberentscheidung der Wahl der Direktvergabe vor dem Bundesvergabeamt völlig untätig geblieben sei.
Dass in der Vorinformation vom 12.12.2009 noch das BMVIT als Auftraggeber genannt werde, schade nicht: Nicht nur, dass der Antragsteller bereits in seiner Klage an den VfGH vom 18.10.2010 selbst die SCHIG mbH als Auftraggeber nenne, sei erst durch die Novelle des Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetzes, BGBl I Nr. 111/2010, die rechtliche Grundlage für den Abschluss von Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch die SCHIG mbH geschaffen worden. Bis zum Inkrafttreten der Novelle (31.12.2010) wäre ein Nachprüfungsantrag gegen das BMVIT zu richten gewesen.Dass in der Vorinformation vom 12.12.2009 noch das BMVIT als Auftraggeber genannt werde, schade nicht: Nicht nur, dass der Antragsteller bereits in seiner Klage an den VfGH vom 18.10.2010 selbst die SCHIG mbH als Auftraggeber nenne, sei erst durch die Novelle des Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, die rechtliche Grundlage für den Abschluss von Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch die SCHIG mbH geschaffen worden. Bis zum Inkrafttreten der Novelle (31.12.2010) wäre ein Nachprüfungsantrag gegen das BMVIT zu richten gewesen.
Gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 sei es Aufgabe des Bundes, für die Sicherstellung eines Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr im dort festgelegten Leistungsumfang zu sorgen. Die bisherigen gemeinwirtschaftlichen Leistungsverträge hätten auf dem System der Tarifbestellung beruht. Dabei seien nicht zu fahrende Zugkilometer auf bestimmten Strecken, sondern Tarife auf gefahrenen Strecken des Personennah- und Regionalverkehrs bestellt worden.Gemäß Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999 sei es Aufgabe des Bundes, für die Sicherstellung eines Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr im dort festgelegten Leistungsumfang zu sorgen. Die bisherigen gemeinwirtschaftlichen Leistungsverträge hätten auf dem System der Tarifbestellung beruht. Dabei seien nicht zu fahrende Zugkilometer auf bestimmten Strecken, sondern Tarife auf gefahrenen Strecken des Personennah- und Regionalverkehrs bestellt worden.
Durch das Inkrafttreten der PSO-VO sei die Umstellung des bestehenden Systems der Pauschalvergütung auf ein System der Leistungsbestellung notwendig geworden. Danach würden Züge mit definierten Qualitätsmerkmalen auf definierten Strecken bestellt und aufwandsbezogen nach den auf den bestellten Strecken zu erbringenden Zugkilometerleistungen abgegolten werden.
Ende September 2010 sei der mit der ÖBB-PV AG bestehende, noch nach dem System der Tarifbestellung abgeschlossene gemeinwirtschaftliche Leistungsvertrag ausgelaufen. Da die ÖBB-PV AG als größte Anbieterin von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen in Österreich das einzige EVU sei, das aktuell zur österreichweiten Besorgung des Grundangebotes in der Lage sei, sei zwecks kontinuierlicher Aufrechterhaltung des Grundangebotes die Leistungsbeziehung mit der ÖBB-PV AG eingegangen worden. Damit seien in Erfüllung der Vorgaben der PSO-VO im Bezug auf das neue System der Leistungsbestellung die Voraussetzungen geschaffen worden, dass künftig die Leistungen des Schienenpersonenverkehrs im regulierten Wettbewerb im Wege wettbewerblicher Vergaben beauftragt werden könnten. Die Aufrechterhaltung des Grundangebotes unter dem neuen Regime der Leistungsbestellung mittels Verkehrsdienstevertrag habe nur durch Inanspruchnahme des von der PSO-VO zugelassenen Instruments der Direktvergabe an die ÖBB-PV AG vorgenommen werden können. Die aktuelle Direktvergabe schaffe nämlich erst die Voraussetzungen für die künftige Vergabe dieser Grundangebotsleistungen im Wettbewerb. Dass solche Leistungen im Wettbewerb vergeben werden könnten, setze nämlich voraus, dass ein Bezug zwischen konkreter Leistungserbringung und Entgelt hergestellt werde, sohin die Umstellung vom System der Pauschalvergütung für Tarifbestellungen auf ein nach dem konkreten Leistungsausmaß bemessenes Entgelt.
In Hinkunft sei geplant, Teilvergaben im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens durchzuführen, wie in der Präambel des abgeschlossenen VDV zu lesen sei. Durch die im VDV vorgesehene Kündigungsmöglichkeit von Teilleistungen solle eine schrittweise und kontrollierte Marktöffnung auf Österreichs Schienenpersonenverkehrsmarkt herbeigeführt werden. Die gegenständliche Vergabe des gesamten Grundangebotes mittels VDV an die ÖBB-PV AG sei Voraussetzung dafür, um in Zukunft die Möglichkeit der Vergabe der Teilleistungen zu schaffen. Die Herausnahme einzelner Strecken aus dem Gesamtpaket und deren Vergabe an einen potenziellen Mitbewerber setze nämlich voraus, dass die Summe der Zahlungsverpflichtungen aus diesen Vergaben geringer sei als die Zahlungsverpflichtungen aus dem Gesamtpaket. Um diesen Vergleich in Hinkunft herstellen zu können, sei als erster Schritt das Gesamtgrundangebot mittels des gegenständlichen VDVs zu vergeben gewesen. Erst wenn feststehe, welche Kosten die Abdeckung des Grundangebotes des Schienenverkehrs im Personennahverkehr für ganz Österreich unter Zugrundelegung eines leistungsabhängigen Entgeltes verursache, könne der Vergleich hergestellt werden, ob dieses Gesamtpaket in Summe teurer oder billiger würde, wenn einzelne Strecken aus diesem Gesamtpaket herausgelöst und gesondert vergeben würden.
Durch § 141 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz BVergG (BVergG-Novelle BGBl I Nr. 15/2010), sei der bisher bestehende "nationale Untersagungsvorbehalt" (vgl. Art. 5 Abs. 6 PSO-VO) gegen eine schwellenwertunabhängige Direktvergabe nicht prioritärer Eisenbahnverkehrsdienstleistungen beseitigt und somit eine auftragswertunabhängige Direktvergabe derartiger Dienstleistungen ermöglicht worden.Durch Paragraph 141, Absatz 3, Satz 1 2. Halbsatz BVergG (BVergG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,), sei der bisher bestehende "nationale Untersagungsvorbehalt" vergleiche Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO) gegen eine schwellenwertunabhängige Direktvergabe nicht prioritärer Eisenbahnverkehrsdienstleistungen beseitigt und somit eine auftragswertunabhängige Direktvergabe derartiger Dienstleistungen ermöglicht worden.
Art 2 lit.h PSO-VO definiere die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens.Artikel 2, Litera h, PSO-VO definiere die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens.
Demgegenüber werde in Art. 5 Abs. 3 PSO-VO das wettbewerbliche Verfahren, das allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen müsse, geregelt. Die Direktvergabe müsse demgegenüber diesen Anforderungen an Transparenz und Wettbewerbsgleichheit nicht entsprechen (vgl. § 25 Abs. 10 BVergG).Demgegenüber werde in Artikel 5, Absatz 3, PSO-VO das wettbewerbliche Verfahren, das allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen müsse, geregelt. Die Direktvergabe müsse demgegenüber diesen Anforderungen an Transparenz und Wettbewerbsgleichheit nicht entsprechen vergleiche Paragraph 25, Absatz 10, BVergG).
Art 5 Abs. 6 PSO-VO könne daher nur bedeuten, dass ein "wettbewerbliches Vergabeverfahren" iSd Art. 5 Abs. 3 PSO-VO nicht stattfinden müsse. Der Begriff der Direktvergabe nach der PSO-VO sei im Gegensatz zum wettbewerblichen Verfahren nach der PSO-VO zu sehen und könne dem Begriff des § 25 Abs. 10 BVergG gleichgehalten werden. Der Begriff der Direktvergabe nach der PSO-VO sei folglich so zu verstehen, dass auch bei potenziellen Beteiligungsinteressen mehrerer Unternehmer ein Verfahren ohne ex ante-Transparenz und Teilnahmeanspruch Dritter am Verfahren möglich sei.Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO könne daher nur bedeuten, dass ein "wettbewerbliches Vergabeverfahren" iSd Artikel 5, Absatz 3, PSO-VO nicht stattfinden müsse. Der Begriff der Direktvergabe nach der PSO-VO sei im Gegensatz zum wettbewerblichen Verfahren nach der PSO-VO zu sehen und könne dem Begriff des Paragraph 25, Absatz 10, BVergG gleichgehalten werden. Der Begriff der Direktvergabe nach der PSO-VO sei folglich so zu verstehen, dass auch bei potenziellen Beteiligungsinteressen mehrerer Unternehmer ein Verfahren ohne ex ante-Transparenz und Teilnahmeanspruch Dritter am Verfahren möglich sei.
Der Antragsteller verkenne, dass im Falle der Durchführung einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 PSO-VO eine Veröffentlichung der Ausschreibung nicht zu erfolgen habe, zumal die Leistung formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen werde.Der Antragsteller verkenne, dass im Falle der Durchführung einer Direktvergabe gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO eine Veröffentlichung der Ausschreibung nicht zu erfolgen habe, zumal die Leistung formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen werde.
Die gebotene Veröffentlichung gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO sei am 12.12.2009 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften erfolgt und erfülle die gesetzlichen Anforderungen.Die gebotene Veröffentlichung gemäß Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO sei am 12.12.2009 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften erfolgt und erfülle die gesetzlichen Anforderungen.
Dem Antragsteller mangle es an der Antragslegitimation gemäß § 331 BVergG. Die Antragsvoraussetzungen hätten im Zeitpunkt der "Zuschlagserteilung" (im hier vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bzw. Wirksamkeit des Vertrages) gegeben sein müssen. Es bestehe keine Antragslegitimation, wenn der Antragsteller zum Zeitpunkt der "Zuschlagserteilung" nicht befugt, leistungsfähig oder zuverlässig gewesen sei.Dem Antragsteller mangle es an der Antragslegitimation gemäß Paragraph 331, BVergG. Die Antragsvoraussetzungen hätten im Zeitpunkt der "Zuschlagserteilung" (im hier vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bzw. Wirksamkeit des Vertrages) gegeben sein müssen. Es bestehe keine Antragslegitimation, wenn der Antragsteller zum Zeitpunkt der "Zuschlagserteilung" nicht befugt, leistungsfähig oder zuverlässig gewesen sei.
Der Antragsteller sei nicht in der Lage gewesen und sei bis heute nicht imstande, die Leistungen des VDV in seiner Gesamtheit zu erbringen. Der Antragsteller werde, wie sich aus den vorgelegten Urkunden sowie aus seinem Firmennamen ergeben würde, nur die Strecke Wien-Salzburg-Wien im Fernverkehr bedienen, sodass er für den Abschluss des gegenständlichen Vertrages niemals in Frage gekommen wäre. Die Bedienung dieser Strecke im Fernverkehr sei nicht Gegenstand des VDV.
Darüber hinaus sei der Antragsteller zur Erbringung der Leistung nicht geeignet, da er frühestens mit Dezember 2011 den tatsächlichen Betrieb aufnehme und die bescheidmäßigen Auflagen noch nicht erfüllt habe.
Der Antragsteller habe sohin weder ein Interesse am Abschluss des Vertrages noch könne ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden sein oder drohen, da er zur Erbringung der Leistungen des VDV nicht in der Lage sei.
Die Behauptung des Antragstellers, wonach die Strecke Wien-Salzburg-Wien aus dem nunmehr abgeschlossenen VDV ausgenommen sei, sei völlig aus der Luft gegriffen, da auch für die Strecke Wien-Salzburg-Wien Personennah- und Regionalverkehre bestellt worden seien.
Mit Schriftsatz vom 24.3.2011, erstattete der Antragsteller eine Replik zur Stellungnahme der Antragsgegner vom 11.3.2011:
Die Verfahrensart der "Direktvergabe" sei nach der Konzeption des BVergG in keiner Weise für die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 6,2 Mrd. gedacht, auch wenn der europäische und österreichische Gesetzgeber die Möglichkeit der Direktvergabe für Verkehrsdiensteverträge vorsehen würden.
Allein der Umstand, dass keine Unterteilung in Lose erfolgt sei, bedeute einen Verstoß gegen den fairen und gleichen Vergabewettbewerb. Noch in der Vorinformation vom 12.12.2009 sei von mehreren abzuschließenden Verträgen die Rede gewesen.
Der Antragsteller müsse in den gegenständlichen VDV und die sonstigen Vergabeunterlagen des BMVIT und der SCHIG mbH Einsicht nehmen können, da ihm andernfalls eine abschließende Beurteilung des gegenständlichen Vergabeaktes nicht möglich sei.
Richtig sei, dass der Antragsteller den Verkehr im Dezember 2011 eröffnen werde und derzeit die letzten hiefür notwendigen Vorbereitungen durchgeführt würden.
Die ihm im Verkehrsgenehmigungsbescheid erteilten Auflagen seien allesamt erfüllt worden.
Die Trassenzuweisung für die Verkehrsaufnahme ab Dezember 2011 werde im August 2011 erfolgen.
Ein Großteil des Zeitraumes, für den der bekämpfte VDV abgeschlossen worden sei, beziehe sich daher auf einen Zeitraum, in dem der Antragsteller leistungsbereit und leistungsfähig sei.
Offenbar versteife sich die Auftraggeberseite auf die Bezeichnung "Nah- und Regionalverkehrsleistungen" und stelle diese dem Fernverkehr gegenüber, dem sie Intercity-Verkehre (IC) und Eurocity-Verkehre (EC) zuordne. Hierbei verkenne die Auftraggeberseite, dass sowohl bisher IC-Verkehre Teil der GWL-Bestellung gewesen seien als auch hinkünftig IC-Verkehre mit GWL-Mitteln bestellt würden.
Bei der Vorinformation des BMVIT im Amtsblatt der EG handle es sich um keine ordnungsgemäße Veröffentlichung iSd Art 7 Abs. 2 PSO-VO. Der Antragsteller - wie auch der Markt - hätten sich vielmehr die nachfolgende "echte" Veröffentlichung erwartet. Die Vorinformation selbst bringe zum Ausdruck, dass dieser Vorinformation noch eine tatsächliche Information folgen würde.Bei der Vorinformation des BMVIT im Amtsblatt der EG handle es sich um keine ordnungsgemäße Veröffentlichung iSd Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO. Der Antragsteller - wie auch der Markt - hätten sich vielmehr die nachfolgende "echte" Veröffentlichung erwartet. Die Vorinformation selbst bringe zum Ausdruck, dass dieser Vorinformation noch eine tatsächliche Information folgen würde.
Der Antragsteller habe im Dezember 2009 davon ausgehen müssen, dass sich wenigstens ein Dienstleistungsauftrag auf die Strecke Wien-Salzburg beziehen würde, an der er sein Interesse anmelden hätte können.
Der Antragsteller habe zwar die Trassenzuteilung bei der ÖBB-Infrastruktur AG für bestimmte Halte beantragt. Es wäre jedoch möglich gewesen, auch andere Halte aufzunehmen, um bedarfsgerecht die Angebote für die Zuteilung von GWL stellen zu können.
Mit der Verweigerung von Informationen sei dem Antragsteller die Möglichkeit zur Legung eines konkreten Angebotes genommen worden.
Entgegen der Darstellung der Auftraggeberseite ergebe sich aus der SCHIG-Novelle nicht, dass die SCHIG mbH Auftraggeber sei, sondern nur dass sie mit Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen betraut werden könne. Die Auftraggeberseite zitiere aus dem VDV, dass die SCHIG mbH von der Republik Österreich, vertreten durch das BMVIT, beauftragt worden sei. Der Antragsteller sei daher unverändert der rechtlichen Überzeugung, dass das BMVIT als öffentlicher Auftraggeber und die SCHIGmbH als dessen Gehilfe zu qualifizieren sei.
Da dem Antragsteller der Inhalt des VDV nicht bekannt sei, sei er gezwungen gewesen, den verfahrensgegenständlichen Antrag sowohl gegen das BMVIT als auch gegen die SCHIG mbH als Auftraggeber zu richten. Auch die Vorinformation vom Dezember 2009 habe noch das BMVIT als Auftraggeber vorgesehen. Selbst im Falle, dass die SCHIG mbH tatsächlich Vertragspartner sein sollte, bleibe das BMVIT öffentlicher Auftraggeber und die SCHIG mbH dessen Gehilfe.
Der Antragsteller habe nie geltend gemacht, dass eine Direktvergabe von Verkehrsdienstleistungen auf die gegenständliche Art rechtswidrig oder unzulässig sei. Er ziehe nicht die Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe in Zweifel, sondern releviere vielmehr die Durchführung dieser Direktvergabe. Der Abschluss des VDV habe gegen tragende Grundsätze des Vergaberechtes und des Primärrechtes der Union sowie gegen die PSO-VO verstoßen. Da die Wahl der Direktvergabe durch das BMVIT iSd PSO-VO zulässig gewesen sei, habe der Antragsteller keinen Nachprüfungsantrag gestellt, sodass der vorliegende Feststellungsantrag nicht gegen das Subsidiäritätsgebot verstoße.
Der Einwand der Antragsgegnerseite, der Antragsteller hätte innerhalb von 7 Tagen ein Nachprüfungsverfahren beantragen müssen, sei daher unzutreffend. Es sei bis heute keine nach außen in Erscheinung tretende gesondert anfechtbare Entscheidung (§ 2 Z 16 BVergG) ergangen, die Gegenstand eines Nachprüfungsantrages sein hätte können.Der Einwand der Antragsgegnerseite, der Antragsteller hätte innerhalb von 7 Tagen ein Nachprüfungsverfahren beantragen müssen, sei daher unzutreffend. Es sei bis heute keine nach außen in Erscheinung tretende gesondert anfechtbare Entscheidung (Paragraph 2, Ziffer 16, BVergG) ergangen, die Gegenstand eines Nachprüfungsantrages sein hätte können.
Auch die "Vorinformation" vom 12.12.2009 stelle keine selbstständig anfechtbare Entscheidung dar. Dies gelte umso mehr für die übrigen von der Auftraggeberseite angeführten Umstände, die allesamt keine gesondert anfechtbaren Entscheidungen darstellen würden. Mangels Vorliegens einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, jedenfalls aber aufgrund der Nichtbekämpfung der Wahl der Vergabeart der "Direktvergabe", seien daher die gegenständlichen Feststellungsanträge zulässig.
Der Umstand der Wahl der Direktvergabe werde nicht bekämpft.
Die Antragsgegner scheinen den gemeinschaftrechtlichen Begriff der Direktvergabe mit einer freihändigen Vergabe zu verwechseln.
Die PSO-VO spreche von Dienstleistungsaufträgen im Plural, die in der Form von Direktvergaben vergeben werden dürften. Dies bedeute jedoch nicht, dass sämtliche Dienstleistungsaufträge zu einem Paket zu schnüren wären. Die PSO-VO lasse zwar Dienstleistungsaufträge mit mehrjähriger Laufzeit zu. Geboten sei es jedoch nicht, einen Vertrag mit einer Laufzeit bis Dezember 2019 abzuschließen. Dies bedeute eine Verfestigung der Bevorzugung eines Wettbewerbsteilnehmers zu Lasten eines anderen Wettbewerbsteilnehmers. Auch die Einwände der Antragsgegner, wonach der Antragsteller zur Erbringung von Schienenverkehrsdienstleistungen nicht in der Lage sei, würden ins Leere gehen.
Da der von den Antragsgegnern abgeschlossene Vertrag angeblich für den Zeitraum 2010 bis 2019 gelte, sei der Antragsteller jedenfalls mit Dezember 2011 - "also fast am Beginn dieses Geltungsbereiches" - leistungsbereit.
In einer Stellungnahme vom 4.4.2011 zur Replik des Antragstellers vom 24.3.2011 brachten die Antragsgegner im Wesentlichen vor:
Der Antragsteller bringe vor, dass nicht die Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe, sondern vielmehr die Zulässigkeit der Durchführung dieser Direktvergabe in Zweifel gezogen werde. Anfechtungsgegenstand sei somit die Gestaltung der Direktvergabe. Hiermit werde eine über den Gesetzeswortlaut (§ 331 BVergG) hinaus gehende Feststellung begehrt, die zu treffen, das BVA nicht befugt sei. Derartige Anträge seien daher zurück zu weisen.Der Antragsteller bringe vor, dass nicht die Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe, sondern vielmehr die Zulässigkeit der Durchführung dieser Direktvergabe in Zweifel gezogen werde. Anfechtungsgegenstand sei somit die Gestaltung der Direktvergabe. Hiermit werde eine über den Gesetzeswortlaut (Paragraph 331, BVergG) hinaus gehende Feststellung begehrt, die zu treffen, das BVA nicht befugt sei. Derartige Anträge seien daher zurück zu weisen.
Das Vorbringen des Antragstellers, dass bislang keine nach außen in Erscheinung tretende gesondert anfechtbare Entscheidung ergangen sei, sei zurückzuweisen. Die Entscheidung des Auftraggebers, die Direktvergabe zu wählen, sei iSd § 2 Z 16 lit.a BVergG "nach außen" in Erscheinung getreten (vgl. hiezu die Judikatur des VfGH VfSlg 16462/2002).Das Vorbringen des Antragstellers, dass bislang keine nach außen in Erscheinung tretende gesondert anfechtbare Entscheidung ergangen sei, sei zurückzuweisen. Die Entscheidung des Auftraggebers, die Direktvergabe zu wählen, sei iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, BVergG "nach außen" in Erscheinung getreten vergleiche hiezu die Judikatur des VfGH VfSlg 16462 aus 2002,).
Somit wäre der Antragsteller - unter Berücksichtigung der bereits erörterten Präklusion - verpflichtet gewesen, diesen Umstand zu bekämpfen. Der gegenständliche Antrag sei folglich auch aus diesem Grund unzulässig.
In einer weiteren Replik vom 27.4.2011 gab der Antragsteller zusammengefasst bekannt:
Nochmals werde klargestellt, dass nicht die Wahl der Direktvergabe, sondern die rechtswidrige Art und Weise der Durchführung des Vergabeverfahrens sowie des Zuschlages bekämpft würden. Daher seien die weitschweifigen Ausführungen der Antragsgegner zur Frage, ob eine gesondert anfechtbare Entscheidung vorliege, für die Entscheidungsfindung unwesentlich.
Der Antragsteller begehre, den Antragsgegnern die Vorlage von Berechnungen zur Wirtschaftlichkeit der bestellten Strecken aufzuerlegen, um damit die Legitimation der Direktvergabe und deren regionalen Umfang im Sinne der PSO-VO nachzuweisen. Weiters werde die Vorlage von Berechnungen durch die Antragsgegner beantragt, aus denen die behauptete Wirtschaftlichkeit der Strecke Wien - Salzburg hervorgehen würde.
Der Antragsteller stelle klar, dass seine Feststellungsanträge materiellrechtlich auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere auch unmittelbar auf Art 5 Abs. 7 der PSO-VO gestützt würden, und zwar unabhängig von der durch die §§ 312, 331 ff BVergG normierten Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes. Der Antragsteller modifiziere sohin seine ursprünglichen Anträge vom 2.3.2011 wie im Spruchpunkt I-V ersichtlich. Daneben stelle er einen Eventualantrag auf Feststellung für den Fall, dass das Bundesvergabeamt von einer nicht unmittelbaren Anwendbarkeit des BVergG ausgehen sollte.Der Antragsteller stelle klar, dass seine Feststellungsanträge materiellrechtlich auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere auch unmittelbar auf Artikel 5, Absatz 7, der PSO-VO gestützt würden, und zwar unabhängig von der durch die Paragraphen 312, 331, ff BVergG normierten Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes. Der Antragsteller modifiziere sohin seine ursprünglichen Anträge vom 2.3.2011 wie im Spruchpunkt I-V ersichtlich. Daneben stelle er einen Eventualantrag auf Feststellung für den Fall, dass das Bundesvergabeamt von einer nicht unmittelbaren Anwendbarkeit des BVergG ausgehen sollte.
Am 29.4.2011 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt, in der - soweit entscheidungsrelevant - im Wesentlichen Folgendes vorgebracht wurde:
Antragstellervertreter:
Damit sei eine Klarstellung bezweckt worden, dass sich die Anträge nicht nur auf die Bestimmungen des § 312 BVergG, sondern insbesondere auch auf die unmittelbar anwendbare PSO-VO stützen würden. Die modifizierten Anträge würden die alten Anträge ersetzen.Damit sei eine Klarstellung bezweckt worden, dass sich die Anträge nicht nur auf die Bestimmungen des Paragraph 312, BVergG, sondern insbesondere auch auf die unmittelbar anwendbare PSO-VO stützen würden. Die modifizierten Anträge würden die alten Anträge ersetzen.
Antragsgegnervertreter:
Auftraggeber sei allein die SCHIG mbH. Hierzu werde insbesondere auf die SCHIG-Novelle BGBl I Nr. 111/2010, verwiesen, wonach der SCHIG mbH der Abschluss gemeinwirtschaftlicher Verträge nach Zustimmung des BMVIT obliege. Diese Zustimmung sei erteilt worden.Auftraggeber sei allein die SCHIG mbH. Hierzu werde insbesondere auf die SCHIG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, verwiesen, wonach der SCHIG mbH der Abschluss gemeinwirtschaftlicher Verträge nach Zustimmung des BMVIT obliege. Diese Zustimmung sei erteilt worden.
Antragstellervertreter bestreitet dies. Materiell sei auch das BMVIT Auftraggeber und verweist hiezu auf sein Schriftsatzvorbringen. Der Vertrag sei auf Auftraggeberseite durch das BMVIT und nicht durch die SCHIG mbH ausverhandelt worden. Die erwähnte SCHIG-Novelle sei erst am 31.12.2010 in Kraft getreten.
Antragsgegnervertreter:
In der EU Vorinformation scheine das BMVIT auf. Dies sei nicht nur auf die zit. SCHIG-Novelle zurückzuführen, die damals noch gar nicht in Kraft gestanden sei, sondern auch darauf, dass die zuständige Behörde iSd PSO-VO nach wie vor das BMVIT sei. Die PSO-VO unterscheide zwischen zuständiger Behörde und Auftraggeber, was aus Art. 7 Abs. 3 lit.a PSo-VO abzuleiten sei, wonach die zuständige Behörde den Namen des Auftraggebers, seine Eigentümer usw. öffentlich zugänglich zu machen habe.In der EU Vorinformation scheine das BMVIT auf. Dies sei nicht nur auf die zit. SCHIG-Novelle zurückzuführen, die damals noch gar nicht in Kraft gestanden sei, sondern auch darauf, dass die zuständige Behörde iSd PSO-VO nach wie vor das BMVIT sei. Die PSO-VO unterscheide zwischen zuständiger Behörde und Auftraggeber, was aus Artikel 7, Absatz 3, Litera a, PSo-VO abzuleiten sei, wonach die zuständige Behörde den Namen des Auftraggebers, seine Eigentümer usw. öffentlich zugänglich zu machen habe.
Antragstellervertreter bestreitet dies. In Art. 7 Abs. 2 PSO-VO sei die vergebende Stelle anzugeben gewesen. Dies sei iSd zuständigen Behörde zu verstehen.Antragstellervertreter bestreitet dies. In Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO sei die vergebende Stelle anzugeben gewesen. Dies sei iSd zuständigen Behörde zu verstehen.
Antragsgegnervertreter:
Im Falle, dass die A*** das BMVIT angeschrieben habe, habe dieses geantwortet. Auf ein direkt an die SCHIG mbH gerichtetes Schreiben der A*** habe die SCHIG mbH mit Schreiben vom 30.7.2010 geantwortet und richtiger Weise darauf hingewiesen, dass sie zum damaligen Zeitpunkt nur beratend und unterstützend für das BMVIT tätig sei und die Zuständigkeit für die Neugestaltung der GWL-Verträge ausschließlich beim BMVIT gelegen sei.
Antragsgegnervertreter:
Es sei "Teamwork" zwischen dem BMVIT und der SCHIG mbH durchgeführt worden, zumal die SCHIG mbH über die maßgeblichen Zahlen verfügt habe. Beide hätten an den Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG teilgenommen. Dies, da die SCHIG mbH über das dem BMVIT fehlende Know How und auch über die personellen Ressourcen verfügt habe.
Das BMVIT sei dabei nicht als Vertreter der SCHIG mbH tätig geworden, zumal es bis zum 31.12.2010 gar keine Möglichkeit einer solchen Auftraggeberänderung gegeben hätte.
Antragsgegnervertreter:
In der EU-Vorinformation laute es "Linienbündel Bundesgebiet Österreich" und in der Folge laute es "mehrere Dienstleistungsaufträge". Mit der Verwendung des Plurales (mehrere Dienstleistungsaufträge) sei nicht gemeint worden, dass der gegenständliche Vertrag mit der ÖBB-PV AG in mehrere Verträge unterteilt werden solle, sondern dass mit anderen EVUs über andere Strecken, die in Hinkunft befahren werden sollten, verhandelt werden sollte. Diese Strecken würden auch derzeit bereits von den betreffenden Privateisenbahnen bedient werden. Hier stelle sich das gleiche Problem wie bei der ÖBB-PV AG. Die noch laufenden Verträge würden auslaufen, sodass sich ein Handlungsgebot aufgrund der Vorgaben der PSO-VO ergeben würde. Dass mit dem Plural keine Aufgliederung des konkreten Vertrages mit der ÖBB-PV AG in mehrere Einzelverträge gemeint gewesen sei, habe auch dem Antragsteller bewusst sein müssen. Dies deshalb, da in der Vorinformation ausdrücklich davon die Rede sei, dass vom Leistungsumfang Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen auf den von der ÖBB-PV AG sowie auf den von einzelnen anderen Bahnen jeweils bedienten Strecken der Republik Österreich erfasst seien.
Antragstellervertreter:
Auch die im abgeschlossenen VDV enthaltene "Losgestaltung" sei per se diskriminierend und sei vor der Vergabe nicht veröffentlicht worden. Diese widerspreche ebenso § 7 ÖPNRV-G.Auch die im abgeschlossenen VDV enthaltene "Losgestaltung" sei per se diskriminierend und sei vor der Vergabe nicht veröffentlicht worden. Diese widerspreche ebenso Paragraph 7, ÖPNRV-G.
Vorsitzende weist darauf hin, dass in der PSO-VO eine schrittweise Anwendung des Art 5 PSO-VO vorgesehen sei.Vorsitzende weist darauf hin, dass in der PSO-VO eine schrittweise Anwendung des Artikel 5, PSO-VO vorgesehen sei.
Antragsgegnervertreter:
Die Vorgangsweise der Vergabe eines Gesamtpaketes für 10 Jahre mit der Möglichkeit der Teilkündigung einzelner Lose sei im Hinblick auf Art 8 Abs. 2 (Übergangsbestimmung) PSO-VO gewählt worden, wonach die Mitgliedstaaten im Übergangszeitraum 3.12.2009 - 3.12.2019 Maßnahmen zur schrittweisen Anwendung des Art 5 PSO-VO zu treffen hätten.Die Vorgangsweise der Vergabe eines Gesamtpaketes für 10 Jahre mit der Möglichkeit der Teilkündigung einzelner Lose sei im Hinblick auf Artikel 8, Absatz 2, (Übergangsbestimmung) PSO-VO gewählt worden, wonach die Mitgliedstaaten im Übergangszeitraum 3.12.2009 - 3.12.2019 Maßnahmen zur schrittweisen Anwendung des Artikel 5, PSO-VO zu treffen hätten.
Antragstellerverteter:
Durch das Inkrafttreten der PSO-VO sei die gesamte PSO-VO anwendbar geworden. Ein schrittweises Inkrafttreten sei nicht vorgesehen. In den 3 Jahren seit Erlassung der PSO-VO hätte Zeit bestanden, eine PSO-VO-konforme Regelung zu gestalten.
Antragsgegnervertreter:
Dem Antragstellervertreter sei darin zuzustimmen, dass in der PSO-VO kein schrittweises Inkrafttreten vorgesehen sei. Ausdrücklich vorgesehen sei jedoch die Möglichkeit einer schrittweisen Anwendung des Art 5 PSO-VO.Dem Antragstellervertreter sei darin zuzustimmen, dass in der PSO-VO kein schrittweises Inkrafttreten vorgesehen sei. Ausdrücklich vorgesehen sei jedoch die Möglichkeit einer schrittweisen Anwendung des Artikel 5, PSO-VO.
Antragsgegnervertreter:
Es sei zur Festlegung des voraussichtlichen Vergabezeitraumes mit dem ersten Halbjahr 2010 gekommen, da im September 2010 der Altvertrag mit der ÖBB-PV AG auslaufen hätte sollen und durch das Inkrafttreten der PSO-VO die Systemumstellung zu erfolgen habe, woraus sich zu diesem Zeitpunkt ein entsprechendes Handlungsgebot ergeben hätte. Weiters auch aufgrund des den bisherigen Bestellmodus kritisierenden Rechnungshof-Berichtes.
Er habe den Schriftverkehr und auch einige der persönlichen Gespräche mit der A*** (E***, F***, G***) geführt. Auch B*** habe Gespräche geführt. Zu den Kontakten zwischen BMVIT und A*** sei es auf Initiative der A*** gekommen.
Mit den Angelegenheiten der Vorinformation der beabsichtigten Direktvergabe sei vornehmlich seine Abteilungsleiterin (B***), befasst gewesen. Selbstverständlich sei er stets über den jeweiligen Stand informiert gewesen.
Die PSO-VO - konforme Gestaltung der beabsichtigten Vergabe sei Vorgabe gewesen und dieses Projekt sei im Team im BMVIT behandelt worden.
Das BMVIT habe allgemein eine offene Informationspolitik betrieben. Es habe zahlreiche Informationsveranstaltungen auch in den Bundesländern betreffend das Thema PSO-VO und "neue GWL-Verträge" gegeben; auch mit dem Schienenfachverband.
Das Thema Umstellung des Bestellungssystems GWL-Verträge von einer tarifgebundenen auf eine leistungsbezogene Bestellung und Abgeltung sei auch in bilateralen Gesprächen mit der A*** Thema gewesen. Darin sei auch darauf hingewiesen worden, dass die "Systemumstellung" noch im ersten Halbjahr 2010 erfolgen sollte.
Antragstellervertreter bringt vor, dass keine Informationen über die konkrete Vergabe mit Parametern, Linienbündel, Vergabekriterien (vergaberelevante Parameter) etc. gegeben worden seien.
C***: Er habe der A*** mehrmals schriftlich (z.B. 11.3., 21.7. und 19.8.2010) mitgeteilt, dass mit ihr über die derzeitige, bereits das Jahr 2010 erfassende Vergabe gemeinwirtschaftlicher Leistungen nicht verhandelt werden könne, da die A*** ihren eigenen Angaben nach erst im Dezember 2011 den Betrieb aufnehmen werde.
Es sei der Plan gewesen, dass die gemeinwirtschaftlichen Leistungen grundsätzlich für das Jahr 2010 (Jahresbeginn) bestellt werden könnten. Klar sei stets gewesen, dass dies möglichst frühzeitig (Jahresanfang 2010) stattfinden sollte. Grundsätzlich gebe es hierfür mehrere mögliche Schnittstellen (insbesondere der jeweils am 2. Sonntag des Dezembers erfolgende Fahrplanwechsel, Inkrafttreten der PSO-VO).
Die Grundkonzeption stamme vom BMVIT, die SCHIG mbH sei jedoch von Beginn an eingebunden gewesen. Die SCHIG mbH sei schon aus ressourcenmäßigen Gründen beigezogen gewesen. Die SCHIG mbH habe bereits in der Vergangenheit GWL abgewickelt bzw. die vom BMVIT abgeschlossenen Verträge betreut und etwa kontrolliert, ob diese erfüllt worden seien. Insbesondere sei auch die Abrechnung zu diesen Verträgen von der SCHIG mbH im Auftrag des BMVIT überprüft worden. D*** sei für die technische Kalkulation beigezogen worden. Er komme aus dem Eisenbahnbereich. Es habe ein Projektteam aus Experten des BMVIT und der SCHIG mbH gegeben.
Was den Inhalt des abgeschlossenen VDV betreffe, könne er nur im Grundsätzlichen Auskunft erteilen. Verhandlungspartner seien B*** und D*** gewesen.
Es habe allerdings auch "Zwischenrunden" von Verhandlungen gegeben, in die das Management der ÖBB-PV AG (Vorstandsebene) eingebunden gewesen sei und an denen er teilgenommen habe. Die Verhandlungstätigkeit hätten zwar B*** und D*** durchgeführt, intern habe es jedoch immer wieder Abstimmungen gegeben, insbesondere dann, wenn Entscheidungen zu treffen gewesen seien. Diese habe er vorgenommen.
Auf der Strecke Wien-Salzburg seien einzelne Teilleistungen im Nahverkehr vergeben worden.
Für die einzelnen abgrenzbaren Lose des VDV habe es Wirtschaftlichkeitsberechnungen gegeben. Grundlage des VDV seien die Kalkulationsmodelle der SCHIG mbH mit Daten der ÖBB-PV AG gewesen.
Die Kosten der ÖBB-PV AG seien nicht "einfach" übernommen worden, sondern das eigene Kalkulationsmodell der SCHIG mbH sei die Entscheidungsbasis gewesen.
Es habe diese Berechnungen auch für die Strecke Wien-Salzburg gegeben.
Es sei möglich, dass IC- und EC-Strecken Bestandteil des vergebenen VDV seien, da es auf die nicht eigenwirtschaftliche Darstellbarkeit der Strecken ankomme. Nur dann könnten Strecken bestellt werden.
Der IC- und EC-Verkehr als solche seien vom VDV nicht ausgeschlossen.
Grundsätzlich sei EC-Verkehr (ebenso überwiegend IC-Verkehr) ein Fernverkehr. Diese Frage sei jedoch irrelevant, da es allein auf die eigenwirtschaftliche Darstellbarkeit der Strecke ankomme. Die Unterscheidung in Nah- bzw. Regional- und Fernverkehr spiele für die Förderungsfähigkeit der Strecke keine Rolle.
Die Frage, ob in der Vergangenheit IC- und EC-Verkehre auf der Strecke Wien-Salzburg bezuschusst worden seien, könne er nicht beantworten, da in der Vergangenheit, dem bisherigen System entsprechend, nicht die Strecke, sondern der Tarif bezuschusst worden sei.
Die Leistungsbeschreibung bzw. die Vertragsbedingungen (VDV) seien vom BMVIT gemeinsam mit der SCHIG mbH erarbeitet und vorgegeben worden.
Die Grundsätze zum Vertrag seien der ÖBB-PV AG vorgegeben worden. Die Einzelheiten des Vertrages seien auszuverhandeln gewesen, da ein Vertrag ein zweiseitiges Rechtsgeschäft sei.
Den abgeschlossen VDV habe die SCHIG mbH als Vertragspartner unterschrieben.
Die ursprünglich mit Jahresbeginn 2010 angestrebte Bestellung habe sich verzögert, da es sich um ein Projekt großen Umfanges mit entsprechenden Kalkulationsmodellen gehandelt habe. Der Umfang habe 70,7 Mio. Fahrplankilometer umfasst. Weiters habe es auch politische Eckpunkte, wie Sparpakete, "Loipersdorf", haushaltsrechtliche Einvernehmensherstellung und die damit verbundenen Verzögerungen gegeben.
Im Herbst 2010 seien die Vorbereitungen für die Novelle zum SCHIG getroffen worden, mit der die SCHIG mbH mit der Möglichkeit des Vertragsabschlusses ausgestattet worden sei. Im Herbst 2010 sei auch die Entscheidung für den künftigen Vertragsabschluss durch die SCHIG mbH gefallen.
Antragsgegnervertreter legt die Zustimmung des BMVIT zur Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch die SCHIG mbH vor.
Da der Vertragsabschluss im Februar 2011 stattgefunden habe, sei damit eine rückwirkende Bestellung vom GWL verfügt worden sei: Dies sei damit zu begründen, dass ein ununterbrochener, lückenloser Übergang wirtschaftlich notwendig und rechtlich zulässig sei.
Die zeitlichen Verzögerungen des Vertragsabschlusses seien auf Seiten des Bundes gelegen gewesen.
Mit der A*** habe es ab dem 2., 3. Quartal 2009 Gespräche gegeben, in denen die A*** immer wieder über den Stand der Zielsetzungen und über Eckpunkte des neuen Vertrages (wie Qualitäts- und Leistungsteil) informiert worden sei. Weiters darüber, dass ihr alle Informationen geboten würden, aber derzeit keine Verhandlungen mit ihr geführt werden könnten, da das Leistungsangebot, das derzeit im Nahverkehr in Österreich geführt werde, in das neue System überzuführen sei. Auf der Westbahnstrecke, sollten zu dem Zeitpunkt keine neuen Verkehre mehr bestellt werden, da dies nicht Aufgabe der gegenständlich vorzunehmenden Umstellung gewesen sei. Dies sei der A*** in den Gesprächen auch immer wieder dargelegt worden. Desgleichen sei ihr dargelegt worden, dass sie zum Zeitpunkt der Leistungsbestellung (Jahresbeginn 2010) nicht leistungsfähig sei und vor allem auch aus diesem Grunde nicht mit ihr verhandelt werden könne. Die mangelnde Leistungsfähigkeit der A***H sei der primäre Aspekt gewesen, weshalb Verhandlungen mit ihr abzulehnen gewesen seien. Die zweite Komponente, dass zum damaligen Zeitpunkt keine weiteren Verkehre bestellt werden sollten, sei zu diesem Umstand noch hinzugetreten.
Für die Zukunft sei in keiner Weise ausgeschlossen, dass neue Verkehre auf der Westbahn, Südbahn etc. bestellt bzw. ausgeschrieben würden. Die prinzipiell mögliche neue Bestellung von GWL sei stets an die Voraussetzung der nicht eigenwirtschaftlich darstellbaren Erbringbarkeit dieses Verkehrs gebunden.
Auch im Bezug auf den gegenständlichen VDV sei dies grundsätzlich möglich, da hierin die Kündigungsmöglichkeit einzelner Teilleistungen (Lose) vorgesehen sei.
Im VDV sei alles in Form von Teillosen definiert worden. Es handle sich dabei jeweils um ein produktionstechnisch und marktrelevantes Ganzes z.B. der gesamte Nahverkehr Salzburg.
Die A*** habe stets gesagt, dass sie eigenwirtschaftlich darstellbar tätig werden könne, dass sie einen auch ohne GWL funktionierenden Businessplan habe. Es gehe der A*** um die Gleichbehandlung bezüglich der Leistung. Diese Aussage sei für ihn nicht unplausibel, da auch die ÖBB-PV AG für die vergleichbare Leistung keine Zuschüsse erhalte, da diese Strecke nicht bestellt worden sei und daher auch nicht Leistungsgegenstand des VDV sei.
Sie sei bei den Besprechungen mit der A*** dabei gewesen, den Schriftverkehr habe sie auch teilweise geführt. Sie sei Abteilungsleiterin der ÖPNRV-Abteilung.
Ein Schreiben stamme von ihr, in welchem es heiße, dass geplant sei, Verkehre im Rahmen des Regionalverkehrs (auf der Strecke Wien-Salzburg) zu vergeben.
Anfangs habe das BMVIT mit der ÖBB-PV AG verhandelt, später sei die SCHIG mbH auch wegen ihres Know- hows, Ressourcen eingeschaltet worden. Diese Zusammensetzung sei bis zum Vertragsabschluss beibehalten worden.
Die Verwendung des Begriffes "mehrerer Dienstleistungsaufträge" beziehe sich darauf, dass nunmehr auch Verhandlungen über Verträge mit den Privatbahnen geführt würden.
Es gehe um die Umgestaltung von einer Tarifbestellung auf eine Leistungsbestellung von GWL.
Das Grundangebot gemäß § 7 ÖPNRV-G beziehe sich auf Schienenpersonennah- und -Regionalverkehr.Das Grundangebot gemäß Paragraph 7, ÖPNRV-G beziehe sich auf Schienenpersonennah- und -Regionalverkehr.
Das Grundangebot sei Vertragsinhalt des VDV geworden. Durch den neuen VDV sei das Grundangebot gemäß § 7 ÖPNRV-G außer Frage gestellt worden.Das Grundangebot sei Vertragsinhalt des VDV geworden. Durch den neuen VDV sei das Grundangebot gemäß Paragraph 7, ÖPNRV-G außer Frage gestellt worden.
Das, was in der Vorinformation als zu vergebende Leistung angekündigt worden sei, sei mit dem VDV auch tatsächlich vergeben worden.
Daneben werde nunmehr nicht mehr zwischen Nah- und Fernverkehr, sondern zwischen gemeinwirtschaftlichen und eigenwirtschaftlichen Leistungen unterschieden.
Mit dem VDV seien die gemeinwirtschaftlichen Leistungen vergeben worden.
Die Begriffe "Fernverkehr" und "Nahverkehr" seien zwar gängige Begriffe, würden aber nunmehr nicht mehr verwendet werden, da diese keine maßgeblichen Abgrenzungskriterien mehr seien. Es gebe auch über den Nahverkehr hinausgehend gemeinwirtschaftliche Leistungen.
Mit dem VDV seien gemeinwirtschaftliche Personenschienenverkehrsdienstleistungen vergeben worden. Allerdings hänge dies nicht mehr mit dem Grundangebot gemäß § 7 Abs. 1 ÖPNRV-G zusammen.Mit dem VDV seien gemeinwirtschaftliche Personenschienenverkehrsdienstleistungen vergeben worden. Allerdings hänge dies nicht mehr mit dem Grundangebot gemäß Paragraph 7, Absatz eins, ÖPNRV-G zusammen.
Die SCHIG mbH habe Kalkulationen durchgeführt. Alle Strecken seien im Hinblick auf ihre Gemeinwirtschaftlichkeit bzw. eigenwirtschaftliche Darstellbarkeit kalkuliert worden.
Jene Strecken die nicht gemeinwirtschaftlich seien, seien nicht bestellt worden. Es seien allerdings auch nicht alle gemeinwirtschaftlichen Strecken bestellt worden.
Die Berechnungen habe ihres Wissens nach D*** mit seinem Team durchgeführt.
Mit dem VDV seien auch solche Strecken vergeben worden, die nach früherem Begriffsverständnis als Fernstrecke einzustufen gewesen wären, mit der Begründung, dass diese nicht eigenwirtschaftlich seien. Nach der PSO-VO könnten nur gemeinwirtschaftliche Leistungen vergeben werden.
Es sei zur Festlegung des in Aussicht genommenen Vergabezeitraums mit der 1. Jahreshälfte 2010 gekommen, da der bisherige Altvertrag mit der ÖBB-PV AG Ende 2009 - mit einer maximalen Verlängerungsfrist von 9 Monaten - auslaufen hätte sollen. Ziel sei es daher gewesen, möglichst nahe an diesem Zeitpunkt zu sein.
Definitiv sei es erst einige Zeit später zum Vertragsabschluss gekommen, im Hinblick auf Umfang und Komplexität des Vertrages.
Der Vertrag sei auf 10 Jahre abgeschlossen worden. Allerdings sei die Möglichkeit der Herausnahme einzelner Teilleistungen durch Kündigung vorgesehen. Dies mit dem Ziel einer sukzessiven Marktöffnung.
Unter Teilleistung seien produktionstechnisch zusammengehörige Einheiten zu verstehen, die auch bei Ausschreibungen Sinn machen würden: d.h., dass diese als Gesamtlos ausgeschrieben werden könnten. Es gebe ca. 50 solche Teillose.
Derzeit werde mit Privatbahnen über deren Strecken verhandelt, die nicht Gegenstand des nunmehrigen VDV seien.
B*** zur Frage, ob es auch zur Strecke Wien-Salzburg Berechnungen gegeben habe: Ihres Wissens nach habe es zu allen Strecken Berechnungen gegeben, da andernfalls die Trennung in Eigenwirtschaftlichkeit und Gemeinwirtschaftlichkeit nicht vorgenommen werden hätte können.
Konkrete Berechnungen zu einzelnen Streckenabschnitten seien ihr nicht bekannt.
Es sei auf das Ergebnis einer allfälligen Gemeinwirtschaftlichkeit angekommen, deshalb hätte sie sich nicht die sehr umfangreichen Detailberechnungen vorlegen lassen.
Auf der Strecke Wien-Salzburg seien grundsätzlich auch (gemeinwirtschaftliche) Regionalverkehre Gegenstand des VDV.
Ob es unterhalb der Kategorie IC bestellte Personenverkehre auf der Gesamtstrecke Wien-Salzburg gebe, sei der umfangreichen Anlage des VDV entnehmbar. Es gebe auch gemeinwirtschaftliche Regionalverkehre, die nicht mit dem gegenständlichen VDV bestellt worden seien.
B*** zur Frage, ob die IC- und EC-Verkehre der ÖBB-PV AG (auf der Strecke Wien-Salzburg) in der Vergangenheit mit GWL bedacht worden seien: Diese Frage könne sie nicht beantworten, allerdings sei der GWL "alt" nach dem System der Tarifbestellung abgegolten worden und die GWL "neu" würden nach dem System der Leistungsbestellung abgegolten werden. Die beiden Systeme seien miteinander nicht vergleichbar. Das eine System sei eine Tarifbestellung auf Zeitkarten, das andere System sei eine Leistungsbestellung auf Strecken.
Im Frühjahr 2009 sei das BMVIT erstmalig mit dem Wunsch an die SCHIG mbH (an ihn) heran getreten, dass sich die SCHIG mbH mit dem Thema Finanzierung von GWL befassen solle. Es habe sich in der Folge eine intensive Beratungstätigkeit gegenüber dem BMVIT ergeben.
Erste Aufgabe sei es gewesen, finanziell zu bewerten, was eine Umstellung der Rechtslage der Bestellung von GWL in finanzieller Hinsicht für den Bund bedeuten würde bzw. könnte.
Auf Basis des Fahrplanjahres 2009 seien sämtliche Zugfahrten der ÖBB-PV AG wirtschaftlich bewertet, d.h. kalkuliert worden (ca. 5000 Zugfahrten täglich). Dabei seien alle Züge kalkuliert worden, unabhängig davon, ob diese dem Grundangebot iSd § 7 ÖPNRV-G zuzurechnen seien oder nicht.Auf Basis des Fahrplanjahres 2009 seien sämtliche Zugfahrten der ÖBB-PV AG wirtschaftlich bewertet, d.h. kalkuliert worden (ca. 5000 Zugfahrten täglich). Dabei seien alle Züge kalkuliert worden, unabhängig davon, ob diese dem Grundangebot iSd Paragraph 7, ÖPNRV-G zuzurechnen seien oder nicht.
Auch die Strecke Wien-Salzburg sei berechnet worden. Es seien Zugfahrten auf dieser Strecke berechnet worden, und zwar nach 2 Produktgruppen:
Schienenpersonennah- und Regionalverkehr und Schienenpersonenfernverkehr. Hinter diesen Produktgruppen stünden unterschiedlichen Produktionslogiken. Es sei eine detaillierte bottom-up Berechnung erstellt worden.
Die Begriffe "Nah- und Fernverkehr" seien insofern immer noch aktuell, da diese Begriffe in der ÖBB-Organisationsstruktur Verwendung finden würden und auch gängige Begriffe seien, etwa, in der Fahrplangestaltung.
Auch die Strecke Wien-Salzburg sei konkret auf ihre eigenwirtschaftliche "Führbarkeit" geprüft und kalkuliert worden. Ergebnis dieser Berechnungen sei gewesen, dass Fernverkehrszüge (IC, EC, Railjet), auch auf der Strecke Wien-Salzburg durchaus eigenwirtschaftlich geführt werden könnten. Anders sei dies bei den Regional- und Nahverkehrszügen.
Die Berechnungen, insbesondere betreffend Wien-Salzburg, hätten im Wesentlichen bereits vor Februar 2010 stattgefunden, da es sich um einen komplexen Berechnungsvorgang gehandelt habe. Der erste Rechengang sei zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen. Eine zweite "Aufgabe" sei der SCHIG mbH seitens des BMVIT damit gestellt worden, zu berechnen, inwiefern diese Kosten auch im Falle einer allfälligen Vergabe im Wettbewerb zutreffen würden. Daher seien die Berechnungen auch noch nach diesem Zeitpunkt fortgeführt worden.
Die Berechnungen durch die SCHIG mbH seien aufgrund der Zahlen der ÖBB-PV AG durchgeführt worden. Die SCHIG mbH habe die Aufgabe gehabt, diese Zahlen nochmals einem bench-mark zu unterziehen.
Die Unterscheidung nach der unterschiedlichen Produktionslogik in Fern- und Nahverkehr sei lediglich für die Berechnungen erforderlich gewesen. Die Unterscheidung in Fern- und Nahverkehr sei jedoch nicht relevant für die Unterscheidung von Eigenwirtschaftlichkeit einerseits und Gemeinwirtschaftlichkeit andererseits.
Infolge der angestellten Berechnungen sei von der SCHIG mbH zu Jahreswechsel 2009/2010 ein bereits sehr detailliertes Vertragsmuster erstellt worden, das als Grundlage für die Vergabe derartiger gemeinwirtschaftlicher Leistungen dienen hätte können. Hier sei es vor allem um inhaltliche Fragen wie etwa Leistungsbeschreibung, Qualitätskriterien etc. gegangen.Infolge der angestellten Berechnungen sei von der SCHIG mbH zu Jahreswechsel 2009 aus 2010, ein bereits sehr detailliertes Vertragsmuster erstellt worden, das als Grundlage für die Vergabe derartiger gemeinwirtschaftlicher Leistungen dienen hätte können. Hier sei es vor allem um inhaltliche Fragen wie etwa Leistungsbeschreibung, Qualitätskriterien etc. gegangen.
Der Vertragsentwurf sei von der SCHIG mbH dem BMVIT präsentiert worden. Seitens des BMVIT sei sodann entschieden worden, auf Basis dieses Vertragsentwurfes Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG aufzunehmen.
Die erste Verhandlungsrunde habe im Februar 2010 stattgefunden. Verhandlungsführer sei das BMVIT (B***) gewesen, die SCHIG mbH habe dem BMVIT dabei als fach- und sachkundige Beraterin Hilfestellung geleistet. In der Folge habe es zahlreiche Verhandlungen gegeben, stets durch das BMVIT mit einem Verhandlungsteam der ÖBB-PV AG. Die SCHIG mbH sei bei diesen Beratungen im Auftrag des BMVIT stets anwesend gewesen.
Im Zuge der Verhandlungen habe sich der Wunsch des BMVIT herauskristallisiert, dass in der Folge die SCHIG mbH auch die Abwicklung des Vertrages durchführen sollte. Im Hinblick darauf sei dann entschieden worden, dass auch der Abschluss des Vertrages durch die SCHIG mbH als Vertragspartner erfolgen würde.
Es habe eine Besprechung mit der A*** im Frühjahr/Sommer 2010 gegeben, an der er neben B*** teilgenommen habe. Darin sei die A*** in Kenntnis gesetzt worden, dass Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG laufen würden.
Seiner Erinnerung nach sei in den Gesprächen des BMVIT mit der A*** im Frühjahr/Sommer 2010 der A*** kommuniziert worden, dass nunmehr nur mit der ÖBB-PV AG mit dem Ziel eines darauffolgenden Vertragsabschlusses verhandelt werde.
Seit Gründung des Unternehmens habe es intensive Kontakte mit dem BMVIT gegeben, dies im Zusammenhang mit der angestrebten Verleihung der Verkehrsgenehmigung.
Die Westbahn habe sich beim BMVIT "vorgestellt" und bekundet, dass sie beabsichtige, Personenverkehre zu fahren, unter anderem auf der Westbahnstrecke. Es sei für die A*** interessant gewesen, nicht nur die Westbahnstrecke, sondern künftig auch andere Strecken zu bedienen.
Von der EU-Vorinformation der beabsichtigten Direktvergabe habe die A*** unmittelbar nach deren Erscheinen, möglicherweise am nächsten Tag, Kenntnis erhalten.
Lange vor diesem Zeitpunkt seien mit C*** allerdings bereits Gespräche geführt worden. Darin sei bekundet worden, dass die Westbahn "an dem teilnehmen wolle", was in Österreich Usus sei im Bezug auf die Eisenbahnverkehrsfinanzierung.
Aufgrund der EU-Vorinformation sei er davon ausgegangen, dass mehrere Bündel vergeben würden. Ein Bündel sei normalerweise ein logisch zusammenhängendes Netz von Strecken. Aufgrund der Vorankündigung sei er davon ausgegangen, dass auch ein Bündel für die Strecke Wien-Salzburg zur Vergabe gelangen würde.
Zur Frage, welche Strecke die A*** in naher Zukunft zu bedienen beabsichtige: Aufgrund der nun vorliegenden Situation konzentriere sich die A*** nunmehr auf die Strecke Wien-Salzburg. Den Medien sei allerdings zu entnehmen, dass sich die A*** in den letzten Monaten auch intensiv um die Strecke Linz-Graz bemüht habe.
Zwischen 2004 und 2008 (seiner Vorstandstätigkeit bei der ÖBB-PV AG) habe es keine Strecke in Österreich gegeben, die eigenwirtschaftlich zu bedienen gewesen wäre. Mit den GWL seien diese Strecken dann wirtschaftlich zu führen gewesen. Daher könne dies auch in Zukunft nicht der Fall sein.
Nach Kenntnis der Vorinformation habe die Westbahn vorgehabt, sich für diverse zu vergebende Bündel zu bewerben.
Aus seiner Erfahrung wisse er, dass im Falle, dass etwas zur Vergabe anstünde, hierzu von Auftraggeberseite entsprechende Informationen geliefert würden, auf deren Grundlage eine allfällige Bewerbung bzw. Angebotslegung erfolgen würden.
Die A*** habe allerdings keinerlei Informationen erhalten. Weder hinsichtlich eines Bündels, noch hinsichtlich einer Leistungsbeschreibung, Zeitraum etc.
Vorsitzende: In der EU-Vorinformation sei von einer beabsichtigten Vergabe im 1. Halbjahr 2010 die Rede. In sämtlichen Schreiben an das BMVIT (etwa 17.2.2010) wie auch in den Schriftsätzen an das BVA (2.3.2011 u. 4.4.2011) wie auch auf allen Ankündigungen auf der Homepage der Westbahn (Abruf 14.3.2011, 4.4.2011, 28.4.2011), wie auch in einer Zeitungsnotiz in "Österreich" vom 26.4.2011, wie auch in einem "Kurierartikel" des heutigen Tages, sei stets ausdrücklich davon die Rede, dass die A*** den Betrieb auf der Strecke Wien-Salzburg ab bzw. im Dezember 2011 aufnehmen werde.
E*** zur Frage, wie dies in zeitlicher Hinsicht mit dem beabsichtigten Vergabezeitpunkt in der ersten Jahreshälfte 2010 zusammenstimme: Im Dezember 2011 solle der Betrieb mit den eigenen von der A*** angekauften Fahrbetriebsmitteln (Zügen) erfolgen.
Vorher bestünde die Möglichkeit, mit anderen Bahngesellschaften derart zu kooperieren, dass mit deren Zügen in Österreich Leistungen erbracht würden. Diese Gespräche seien bei der A*** und bei den Bahngesellschaften dokumentiert. Dies wäre ein shared risk - Modell. Die eine Seite stelle die Fahrbetriebsmittel zur Verfügung, die andere das Personal, die Betriebsmittel etc.
Hiezu habe es konkrete Gespräche bzw. Verhandlungen mit Eisenbahngesellschaften gegeben.
E*** auf Vorhalt der Vorsitzenden, dass eine Beschleunigung möglich gewesen sein sollte, wäre die Möglichkeit eines Auftrages in Aussicht gestanden, dies jedoch in den zahlreichen Schreiben an das BMVIT wie auch in den Gesprächen niemals anklingen würde: Eine Beschleunigung sei bei den eigenen sieben gekauften Zügen nicht möglich gewesen. Wegen der Lieferzeit wäre die A*** zunächst zur Gänze auf die Kooperation mit anderen Eisenbahngesellschaften, d.h. auf die Bereitstellung der Fahrbetriebsmittel durch diese Eisenbahngesellschaften angewiesen gewesen.
E*** auf Vorhalt der Vorsitzenden, dass, wenn auch eigene Züge noch nicht zur Verfügung stünden, in den Schreiben bzw. Gesprächen an das BMVIT niemals anklingen würde, dass sich die A*** im Hinblick auf weit gediehene Gespräche bzw. Verhandlungen mit anderen Eisenbahngesellschaften "fremde" Züge kurzfristig beschaffen könnte: Aus Konkurrenzgründen sei das niemals zum Ausdruck gebracht worden, da es sich hierbei um mit der ÖBB-PV AG in Verbindung stehende Unternehmen handle.
Der Antragsteller (F***), gibt zur Frage der laut Verkehrsgenehmigungsbescheid des BMVIT vorzunehmenden Anzeige der Verkehrseröffnung an das BMVIT an, dass diese noch nicht erstattet worden sei, da der Verkehr noch nicht eröffnet worden sei.
E***: Der Verkehrsbetrieb werde mit 11.12.2011 (Fahrplanwechsel) aufgenommen.
E*** zur Frage der Vorsitzenden, wie es - von den Zügen abgesehen - um die für die Betriebsaufnahme erforderlichen Maßnahmen, Betriebsmittel, Personal etc. bestellt sei: Es seien laufend rund 30 Personen damit befasst, die Ressourcen zu beschaffen.
Neben der Beschaffung der Züge und der Begleitung des Baus der Züge seien vor allem, was die Ressourcen betreffe, die Beschaffung, Auswahl und Ausbildung des Personals zu nennen. Daneben gebe es auch eine Fülle von umzusetzenden soft-facts.
Es gebe einen sehr großen Markt an Bahnpersonal, aufgrund dessen es möglich sei, Personal kurzfristig einzustellen. Die A*** habe sich allerdings entschlossen, ihr Personal für diesen Verkehr selbst auszubilden. Die Akquirierung des Personals und dessen Ausbildung seien im Gange.
Bei der Gründung der A*** sei vom Grundsatz ausgegangen worden, dass grundsätzlich sowohl GWL als auch freie (eigenwirtschaftliche) Verkehre angeboten werden sollten.
Die in Bau befindlichen bestellten Züge seien sowohl im eigenwirtschaftlichen als auch im gemeinwirtschaftlichen Verkehr einsetzbar und dafür optimiert.
E*** auf Vorhalt des Antragsgegnervertreters, dass im Schreiben an das BMVIT vom 17.2.2010 wie auch im Schreiben vom 22.6.2010 ausdrücklich ein "Angebot der A*** ab 12/2011" gelegt werde: Dies sei deshalb erfolgt, da jede Offenlegung gegenüber der ÖBB-PV AG aus Konkurrenzgründen zu vermeiden gewesen sei, da ansonsten Druck von der ÖBB-PV AG auf die kooperierenden Bahngesellschaften ausgeübt worden wäre. Diese Gesellschaften hätten heute Kooperationen mit der ÖBB-PV AG.
Übereinstimmend wird festgehalten, dass die A*** aus den genannten Gründen weder das BMVIT noch die SCHIG mbH über eine "Drittbeteiligung" (Kooperationsmodelle) unterrichtet habe.
Die Beantwortung der Frage des Antragsgegnervertreters, ob die von dritter Seite zur Verfügung gestellten Züge unter dem Namen der A*** bzw. unter anderem Namen geführt worden wären, wird vom Antragsteller aus Betriebsgeheimnisgründen abgelehnt.
E***: Jeder Zug, der zwischen Wien und Salzburg andere Halte als Linz und Salzburg gehabt habe, habe in der Vergangenheit gemeinwirtschaftliche Leistungen zugeteilt erhalten, um gemeinwirtschaftlich geführt werden zu können. Seine Erfahrung im Bezug auf die erforderliche Zuteilung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Bezug auf die ÖBB-PV AG beziehe sich auf das System der tarifbezogenen Leistungsbestellung von GWL.
Mit Schriftsatz vom 2.5.2011 legte der Antragsteller entsprechend der in der mündlichen Verhandlung ergangenen Aufforderung Unterlagen vor, um seine in der mündlichen Verhandlung behauptete beabsichtigte Kooperation mit anderen Eisenbahngesellschaften (shared risk-Modelle) durch Zurverfügungstellung von Zügen von dritter Seite zu untermauern.
Weiters führte der Antragsteller aus, dass der Geschäftsführer des Antragstellers im Zuge seiner Einvernahme ausgesagt habe, dass in Kooperation mit anderen im Personenverkehr tätigen EVUs geplant worden sei, Verkehre vorzeitig (vor der eigenen Betriebsaufnahme der Antragstellerin mit 11.12.2011) aufzunehmen. Hiezu habe es konkrete Gespräche bzw. Verhandlungen mit Eisenbahngesellschaften gegeben.
Kurz nach seiner Gründung habe der Antragsteller Kontakt mit einem (Anm.: Im Schriftsatz namentlich genannten) deutschen EVU aufgenommen, um über mögliche Kooperationen Verhandlungen zu führen. Anm.: Unter den vorgelegten Unterlagen befand sich eine handschriftliche Mitschrift des Geschäftsführers des Antragstellers (E***), über eine am 14.11.2008 mit diesem deutschen EVU stattgefundene Besprechung, in der einige Male das Wort "Kooperation" Erwähnung findet.Kurz nach seiner Gründung habe der Antragsteller Kontakt mit einem Anmerkung, Im Schriftsatz namentlich genannten) deutschen EVU aufgenommen, um über mögliche Kooperationen Verhandlungen zu führen. Anmerkung, Unter den vorgelegten Unterlagen befand sich eine handschriftliche Mitschrift des Geschäftsführers des Antragstellers (E***), über eine am 14.11.2008 mit diesem deutschen EVU stattgefundene Besprechung, in der einige Male das Wort "Kooperation" Erwähnung findet.
In der Folge seien Überlegungen, mit der SNCF zu kooperieren, angestellt worden und die Kontakte mit der SNCF fortgesetzt und intensiviert worden. Diese Kontakte hätten zu einer möglichen Beteiligung der SNCF am Unternehmen des Antragstellers geführt.
Wäre der Auftraggeber seiner Verpflichtung nach Art 7 Abs. 2 der PSO-VO zur Veröffentlichung der maßgeblichen Planungsparameter zur Vergabe nachgekommen, hätte der Antragsteller in Kooperation mit einem anderen EVU eines EU-Mitgliedstaates rechtzeitig sämtliche notwendigen behördlichen Genehmigungen einholen können. So wäre ihm die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren - auch vor eigener Betriebsaufnahme im Dezember 2011 - möglich gewesen. Unabhängig davon führe der Antragsteller im Großteil des nunmehrigen Vertragszeitraumes (Dezember 2011 bis Dezember 2019) ohnehin einen eigenständigen Betrieb durch.Wäre der Auftraggeber seiner Verpflichtung nach Artikel 7, Absatz 2, der PSO-VO zur Veröffentlichung der maßgeblichen Planungsparameter zur Vergabe nachgekommen, hätte der Antragsteller in Kooperation mit einem anderen EVU eines EU-Mitgliedstaates rechtzeitig sämtliche notwendigen behördlichen Genehmigungen einholen können. So wäre ihm die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren - auch vor eigener Betriebsaufnahme im Dezember 2011 - möglich gewesen. Unabhängig davon führe der Antragsteller im Großteil des nunmehrigen Vertragszeitraumes (Dezember 2011 bis Dezember 2019) ohnehin einen eigenständigen Betrieb durch.
Es könne dahingestellt bleiben, unter welchem Namen bzw. unter welcher Marke die dargestellten Joint Ventures am Markt aufgetreten wären. Maßgeblich sei einzig, wer bei einer der geplanten Kooperationen das hiefür notwendige Zugmaterial zur Verfügung gestellt hätte bzw. wer die für den Betrieb eines EVUs notwendigen Konzessionen gehabt hätte. Beide Bereiche wären vom jeweiligen Kooperationspartner des Antragstellers abgedeckt worden. Der Antragsteller selbst hätte als Partner des Joint Ventures insbesondere folgende Leistungen zur Verfügung gestellt: Personal, Marketing, Vertriebsorganisation sowie lokale Marktpräsenz bzw. Organisation der notwendigen behördlichen Kontakte.
Mit einem weiteren Schriftsatz vom 19.5.2011 legte der Antragsteller die Veröffentlichung gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO des deutschen Bundeslandes Nordrhein-Westfalen vor.Mit einem weiteren Schriftsatz vom 19.5.2011 legte der Antragsteller die Veröffentlichung gemäß Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO des deutschen Bundeslandes Nordrhein-Westfalen vor.
A. Allgemeines:
Der Abschluss des Verkehrsdienstevertrages mit der ÖBB-PV AG erfolgte durch die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG mbH), sodass die SCHIG mbH Auftraggeber der gegenständlichen Vergabe ist.
Bei der SCHIG mbH handelt es sich um eine zu 100% im Eigentum des Bundes stehende Gesellschaft.
Die SCHIG mbH ist Sektorenauftraggeber iSd § 165 Abs. 1 BVergG und übt eine Sektorentätigkeit im Bereich des Verkehrs iSd § 169 Abs. 1 BVergG aus (vgl. BVA 12.7.2005, 11N-42/05-15; 26.7.2005, 11N-52/05-12).Die SCHIG mbH ist Sektorenauftraggeber iSd Paragraph 165, Absatz eins, BVergG und übt eine Sektorentätigkeit im Bereich des Verkehrs iSd Paragraph 169, Absatz eins, BVergG aus vergleiche BVA 12.7.2005, 11N-42/05-15; 26.7.2005, 11N-52/05-12).
An der Auftraggebereigenschaft der SCHIG mbH vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG durch ein in personeller Hinsicht aus Experten des BMVIT und der SCHIG mbH zusammengesetztes Team geführt wurden. Die Verhandlungen wurden nämlich stets im Beisein der Experten der SCHIG mbH - als sach- und fachkundige Hilfestellerin des BMVIT - geführt. Dies aus dem Grund, dass die SCHIG mbH über die maßgeblichen Zahlen (der ÖBB-PV AG), die dem BMVIT fehlenden personellen Ressourcen und über das notwendige Know-how verfügt. Aus diesem Grund übte die SCHIG mbH im Zusammenhang mit der gegenständlichen Direktvergabe von Anfang an eine intensive Beratungstätigkeit gegenüber dem BMVIT aus, was in weiterer Folge dazu führte, dass die SCHIG mbH den Verhandlungen des BMVIT mit der ÖBB-PV AG beigezogen wurde. Die Zusammensetzung des Verhandlungsteams aus Vertretern des BMVIT und der SCHIG mbH wurde bis zum Vertragsabschluss durch die SCHIG mbH beibehalten (vgl. B***, VH-Schrift Seite 16, 3. Absatz und C***, VH-Schrift Seite 11,An der Auftraggebereigenschaft der SCHIG mbH vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG durch ein in personeller Hinsicht aus Experten des BMVIT und der SCHIG mbH zusammengesetztes Team geführt wurden. Die Verhandlungen wurden nämlich stets im Beisein der Experten der SCHIG mbH - als sach- und fachkundige Hilfestellerin des BMVIT - geführt. Dies aus dem Grund, dass die SCHIG mbH über die maßgeblichen Zahlen (der ÖBB-PV AG), die dem BMVIT fehlenden personellen Ressourcen und über das notwendige Know-how verfügt. Aus diesem Grund übte die SCHIG mbH im Zusammenhang mit der gegenständlichen Direktvergabe von Anfang an eine intensive Beratungstätigkeit gegenüber dem BMVIT aus, was in weiterer Folge dazu führte, dass die SCHIG mbH den Verhandlungen des BMVIT mit der ÖBB-PV AG beigezogen wurde. Die Zusammensetzung des Verhandlungsteams aus Vertretern des BMVIT und der SCHIG mbH wurde bis zum Vertragsabschluss durch die SCHIG mbH beibehalten vergleiche B***, VH-Schrift Seite 16, 3. Absatz und C***, VH-Schrift Seite 11,
Der geschätzte Auftragswert wurde vom Auftraggeber mit Euro 6,2 Mrd. netto, (Zeitraum 4/2010-12/2019) angegeben.
Es handelt sich um einen nicht prioritären Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG iVm Anhang IV, Kategorie 18, BVergG im Oberschwellenbereich (vgl. § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG), der im Wege einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates vergeben wurde (vgl. auch § 280 Abs. 3 2. Halbsatz BVergG).Es handelt sich um einen nicht prioritären Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG in Verbindung mit Anhang römisch vier, Kategorie 18, BVergG im Oberschwellenbereich vergleiche Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG), der im Wege einer Direktvergabe gemäß Artikel 5, Absatz 6, der Verordnung (EG) Nr. 1370 aus 2007, des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates vergeben wurde vergleiche auch Paragraph 280, Absatz 3, 2. Halbsatz BVergG).
Gemäß § 3 Abs. 1 Z 9 Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetz, BGBl. Nr. 201/1996 idF der am 31.12.2010 in Kraft getretenen Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetznovelle BGBl. I Nr. 111/2010, (SCHIG), obliegt der Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH nach Einholung der Zustimmung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie der Abschluss von Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß § 48 des Bundesbahngesetzes, BGBl. Nr. 825/1992, in der jeweils geltenden Fassung und § 3 des Privatbahngesetzes 2004, BGBl. I Nr. 39, in der jeweils geltenden Fassung, im Zusammenhang mit § 7 des Öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetzes 1999, BGBl. I Nr. 204, in der jeweils geltenden Fassung, und deren Abwicklung.Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 9, Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 201 aus 1996, in der Fassung der am 31.12.2010 in Kraft getretenen Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetznovelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, (SCHIG), obliegt der Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH nach Einholung der Zustimmung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie der Abschluss von Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß Paragraph 48, des Bundesbahngesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 825 aus 1992,, in der jeweils geltenden Fassung und Paragraph 3, des Privatbahngesetzes 2004, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 39, in der jeweils geltenden Fassung, im Zusammenhang mit Paragraph 7, des Öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetzes 1999, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 204, in der jeweils geltenden Fassung, und deren Abwicklung.
Die erforderliche Zustimmung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie zum Abschluss des verfahrensgegenständlichen Verkehrsdienstevertrages mit der ÖBB-PV AG wurde nachweislich erteilt.
B. Zu den Anträgen im Einzelnen:
Gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.Gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.
Ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 BVergG ist binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt wurde. Die "subjektive" Anfechtungsfrist beginnt somit sechs Wochen ab Kenntniserhalt bzw. möglichem Kenntniserhalt des Unternehmers von der Zuschlagserteilung.Ein Antrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG ist binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt wurde. Die "subjektive" Anfechtungsfrist beginnt somit sechs Wochen ab Kenntniserhalt bzw. möglichem Kenntniserhalt des Unternehmers von der Zuschlagserteilung.
Schon in seinem Schriftsatz vom 2.3.2011, mit dem der Antragsteller seine ursprünglichen - später zurückgenommenen - Feststellungsanträge einbrachte, bringt der Antragsteller vor, dass der Zuschlag laut einschlägigen Pressemeldungen am 3.2.2011 bzw. am 4.2.2011 erteilt worden sei.
Mit Schriftsatz vom 27.4.2011 "modifizierte" der Antragsteller seine Anträge vom 2.3.2011 wie in den Spruchpunkten I-V ersichtlich. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt am 29.4.2011 erklärte der Rechtsvertreter des Antragstellers, dass dies bedeute, dass die modifizierten Anträge die "alten" Anträge ersetzen würden. Die Anträge vom 2.3.2011 sind damit weggefallen.
In seinem Feststellungsantrag iSd § 331 Abs. 1 Z 1 BVerG vom 27.4.2011 gibt der Antragsteller das Datum des Abschlusses des Verkehrsdienstevertrages über die gemeinwirtschaftlichen Leistungen explizit mit 3.2.2011 an. Zum Zeitpunkt der Einbringung des Feststellungsantrages am 27.4.2011 war die zum Tragen kommende sechswöchige Anfechtungsfrist somit längst verstrichen, sodass dieser Feststellungsantrag bereits aus dem Grund der Verfristung zurück zu weisen war.In seinem Feststellungsantrag iSd Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVerG vom 27.4.2011 gibt der Antragsteller das Datum des Abschlusses des Verkehrsdienstevertrages über die gemeinwirtschaftlichen Leistungen explizit mit 3.2.2011 an. Zum Zeitpunkt der Einbringung des Feststellungsantrages am 27.4.2011 war die zum Tragen kommende sechswöchige Anfechtungsfrist somit längst verstrichen, sodass dieser Feststellungsantrag bereits aus dem Grund der Verfristung zurück zu weisen war.
Gemäß § 312 Abs. 1 BVergG ist das Bundesvergabeamt auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren, zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Feststellungsverfahren zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz eins, BVergG ist das Bundesvergabeamt auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren, zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Feststellungsverfahren zuständig.
Gemäß § 312 Abs. 3 Z 1 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung zuständig, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.Gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung zuständig, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.
Gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zur Feststellung zuständig, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde.Gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zur Feststellung zuständig, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde.
Die Zuständigkeiten des Bundesvergabeamtes zur Feststellung der rechtswidrigen Zuschlagserteilung nach § 312 Abs. 3 Z 1 BVergG und zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Direktvergabe nach § 312 Abs. 3 Z 3 BVergG bestehen grundsätzlich nebeneinander (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312 Rz 26). Gegenstand der Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung im Sinne des § 312 Abs. 3 Z 1 BVergG können iSd Rechtsschutzgedankens auch in einem formfreien Vergabeverfahren, wie der Direktvergabe, erfolgte Auftragsvergaben sein (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312, Rz 243). Allerdings sind beide Feststellungsanträge (u.a) mangels Antragslegitimation als unzulässig zurückzuweisen.Die Zuständigkeiten des Bundesvergabeamtes zur Feststellung der rechtswidrigen Zuschlagserteilung nach Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG und zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Direktvergabe nach Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG bestehen grundsätzlich nebeneinander vergleiche Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312, Rz 26). Gegenstand der Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung im Sinne des Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG können iSd Rechtsschutzgedankens auch in einem formfreien Vergabeverfahren, wie der Direktvergabe, erfolgte Auftragsvergaben sein vergleiche Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312,, Rz 243). Allerdings sind beide Feststellungsanträge (u.a) mangels Antragslegitimation als unzulässig zurückzuweisen.
Gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war.Gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war.
Gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.Gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.
Ein zur Zulässigkeit eines Feststellungsantrages führender eingetretener Schaden liegt dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers beeinträchtigt wurde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und er im Rahmen dieser Teilnahme in der Lage gewesen wäre, ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot zu legen (vgl. VwGH 24.2.2010, Zl. 2009/04/0209).Ein zur Zulässigkeit eines Feststellungsantrages führender eingetretener Schaden liegt dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers beeinträchtigt wurde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und er im Rahmen dieser Teilnahme in der Lage gewesen wäre, ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot zu legen vergleiche VwGH 24.2.2010, Zl. 2009/04/0209).
Für die Antragslegitimation nach § 331 Abs. 1 BVergG kommt es also - im Hinblick auf den bereits erfolgten Abschluss des Vergabeverfahrens - darauf an, dass ein Unternehmer im Zeitpunkt der Beendigung des Vergabeverfahrens ein Interesse am Abschluss des betreffenden Vertrages hatte und dass ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist. Der Begriff des "Schadens" ist dabei nicht anders auszulegen als bei Nachprüfungsanträgen nach § 320 Abs. 1 BVergG, d.h. als Beeinträchtigung der Chancen zur Teilnahme am Vergabeverfahren (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 331 Rz 2f).Für die Antragslegitimation nach Paragraph 331, Absatz eins, BVergG kommt es also - im Hinblick auf den bereits erfolgten Abschluss des Vergabeverfahrens - darauf an, dass ein Unternehmer im Zeitpunkt der Beendigung des Vergabeverfahrens ein Interesse am Abschluss des betreffenden Vertrages hatte und dass ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist. Der Begriff des "Schadens" ist dabei nicht anders auszulegen als bei Nachprüfungsanträgen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG, d.h. als Beeinträchtigung der Chancen zur Teilnahme am Vergabeverfahren vergleiche Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 331, Rz 2f).
Gegenständlich mangelt es dem Antragsteller bereits am Interesse am Auftragserhalt. Ein im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (3.2.2011) bestehendes Interesse des Antragstellers am Vertragsabschluss ist nicht vorhanden:
Die gemäß Art 7 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (PSO-VO) durch die zuständige Behörde bis spätestens ein Jahr vor der Direktvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union verpflichtend vorzunehmende Vorinformation über die beabsichtigte Auftragsvergabe erfolgte am 12.12.2009. Durch die EU-weite Bekanntmachung im hiefür vorgesehenen Verlautbarungsmedium der EU wurden potenzielle Auftragsinteressenten darüber informiert, dass die Republik Österreich als Aufgabenträger des ÖPNRV-G 1999 zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr voraussichtlich im ersten Halbjahr 2010 Dienstleistungsaufträge gemäß Art 5 Abs. 6 der EG-VO Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben beabsichtigt. (Anm: Die PSO-VO trat erst am 3.12.2009 in Kraft, sodass die am 12.12.2009 erfolgte Bekanntmachung der Auftragsvergabe, die auf die zit. Verordnung gestützt werden soll, nicht zu bemängeln ist).Die gemäß Artikel 7, Absatz 2, der VO (EG) Nr. 1370 aus 2007, über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (PSO-VO) durch die zuständige Behörde bis spätestens ein Jahr vor der Direktvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union verpflichtend vorzunehmende Vorinformation über die beabsichtigte Auftragsvergabe erfolgte am 12.12.2009. Durch die EU-weite Bekanntmachung im hiefür vorgesehenen Verlautbarungsmedium der EU wurden potenzielle Auftragsinteressenten darüber informiert, dass die Republik Österreich als Aufgabenträger des ÖPNRV-G 1999 zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr voraussichtlich im ersten Halbjahr 2010 Dienstleistungsaufträge gemäß Artikel 5, Absatz 6, der EG-VO Nr. 1370 aus 2007, direkt zu vergeben beabsichtigt. Anmerkung, Die PSO-VO trat erst am 3.12.2009 in Kraft, sodass die am 12.12.2009 erfolgte Bekanntmachung der Auftragsvergabe, die auf die zit. Verordnung gestützt werden soll, nicht zu bemängeln ist).
Der EU-weiten Veröffentlichung einer geplanten Auftragsvergabe durch Verlautbarung im Amtsblatt der EG kommt entsprechende Publizitätswirkung zu. Abgesehen davon, dass es für einschlägige Verkehrskreise als zumutbar anzusehen ist, sich im Wege einer Auskunft oder Einsicht in das Amtsblatt der EG Kenntnis über für ihren Tätigkeitsbereich relevante Informationen zu verschaffen, hatte der Antragsteller von der Vorinformation ohnehin tatsächlich Kenntnis (vgl. Zeuge E***, wonach der Antragsteller von der Vorinformation unmittelbar nach deren Erscheinen, möglicherweise schon am darauffolgenden Tag, Kenntnis erhalten hat).Der EU-weiten Veröffentlichung einer geplanten Auftragsvergabe durch Verlautbarung im Amtsblatt der EG kommt entsprechende Publizitätswirkung zu. Abgesehen davon, dass es für einschlägige Verkehrskreise als zumutbar anzusehen ist, sich im Wege einer Auskunft oder Einsicht in das Amtsblatt der EG Kenntnis über für ihren Tätigkeitsbereich relevante Informationen zu verschaffen, hatte der Antragsteller von der Vorinformation ohnehin tatsächlich Kenntnis vergleiche Zeuge E***, wonach der Antragsteller von der Vorinformation unmittelbar nach deren Erscheinen, möglicherweise schon am darauffolgenden Tag, Kenntnis erhalten hat).
Aber nicht nur, dass der Antragsteller aufgrund der EU-weiten Vorinformation Kenntnis von der beabsichtigten Direktvergabe als solche hatte, hatte er gleichzeitig damit auch Kenntnis von dem für die Vergabe konkret in Aussicht genommenen Zeitpunkt, nämlich das erste Halbjahr des Jahres 2010.
Obwohl die Auftragsvergabe für das erste Halbjahr 2010 angekündigt wurde und damit für diesen Zeitraum zu erwarten war, sollte und soll die Betriebsaufnahme durch den Antragsteller jedoch erst im Dezember 2011, somit mindestens eineinhalb Jahre nach dem in Aussicht genommenen Vergabetermin bzw. Leistungsbeginn und rund zwei Jahre nach der EU-Vorinformation, erfolgen.
So erklärte der Antragsteller sowohl in sämtlichen Schreiben an das BMVIT als auch in seinem Schreiben an die SCHIG mbH vom 22.6.2010 - wie im Übrigen auch noch danach in seinen Schriftsätzen an das Bundesvergabeamt - ausnahmslos und dezitiert, dass er die Aufnahme des Schienenpersonenverkehrs im Dezember 2011 beabsichtigt.
In seinem Antrag auf Erteilung von Dienstleistungsaufträgen im Schienenpersonennah- und Regionalverkehr auf der Strecke Wien-Salzburg-Wien an das BMVIT vom 17.2.2010 - also nach Kenntnis von der Vorankündigung der beabsichtigten Direktvergabe - gibt der Antragsteller an, dass er ab Dezember 2011 Leistungen im Schienenpersonennah- und Regionalverkehr erbringen wird: Auch nach Kenntniserhalt vom Zeitpunkt der beabsichtigten Auftragsvergabe durch die öffentliche Vorinformation hielt der Antragsteller an seiner Intention, den Betrieb im Dezember 2011 aufzunehmen, fest. Hievon zeugt auch das an das BMVIT gleichzeitig mit seinem Antrag auf Erteilung von Dienstleistungsaufträgen vom 17.2.2010 gelegte, ausdrücklich auf "Angebot der A*** ab 12/2011" lautende Angebot. Dies lässt keinen Zweifel daran, dass der Betriebsstart des Antragstellers von Anfang an - und zwar nicht nur im eigenwirtschaftlich darstellbaren Verkehr, sondern auch im hier relevanten gemeinwirtschaftlichen Verkehr - erst ab diesem Datum beabsichtigt war.
Der Antragsteller (Zeuge E***) versuchte den im Antrag an das BMVIT vom 17.2.2010 angegebenen Leistungsbeginn mit Dezember 2011 zwar damit zu erklären, dass aus Konkurrenzgründen gegenüber der ÖBB-PV AG jegliche Offenlegung (Anm.: Des wahren Termines) vermieden werden hätte sollen. Diese Begründung vermag den erkennenden Senat des Bundesvergabeamtes jedoch nicht zu überzeugen und ist als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies schon deshalb, da es sich nicht um eine Offenlegung gegenüber der ÖBB-PV AG, sondern um eine im eigenen Interesse des Antragstellers liegende Offenlegung gegenüber seinem potenziellen Vertragspartner gehandelt hätte. Für das Bundesvergabeamt ist weiters nicht nachvollziehbar, dass ein Unternehmer, der nach eigener Aussage einen Vertragsabschluss ernsthaft anstreben will, seinem prospektiven Vertragspartner gegenüber eine essentielle Information, wie den für ihn in Frage kommenden Leistungsbeginn, zurückhalten sollte. Dies ist umso unverständlicher, als das BMVIT die Aufnahme von Verhandlungen mit dem Antragsteller gerade mit dem Argument verweigert, dass der Antragsteller erst im Dezember 2011 seinen Betrieb aufnehmen wird. Spätestens dann wäre es für den Antragsteller an der Zeit gewesen, für die erforderliche "Aufklärung" zu sorgen und das BMVIT über einen von seinen bisherigen zeitlichen Angaben allenfalls abweichenden Betriebsstart zu unterrichten. Aber ganz im Gegenteil, so hat der Antragsteller auch weiterhin - siehe das Schreiben an das BMVIT bzw. ein entsprechendes Schreiben an die SCHIG mbH, beide vom 22.6.2010 - auf sein Schreiben an das BMVIT vom 17.2.2010 und die darin getätigten Ausführungen verwiesen.Der Antragsteller (Zeuge E***) versuchte den im Antrag an das BMVIT vom 17.2.2010 angegebenen Leistungsbeginn mit Dezember 2011 zwar damit zu erklären, dass aus Konkurrenzgründen gegenüber der ÖBB-PV AG jegliche Offenlegung Anmerkung, Des wahren Termines) vermieden werden hätte sollen. Diese Begründung vermag den erkennenden Senat des Bundesvergabeamtes jedoch nicht zu überzeugen und ist als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies schon deshalb, da es sich nicht um eine Offenlegung gegenüber der ÖBB-PV AG, sondern um eine im eigenen Interesse des Antragstellers liegende Offenlegung gegenüber seinem potenziellen Vertragspartner gehandelt hätte. Für das Bundesvergabeamt ist weiters nicht nachvollziehbar, dass ein Unternehmer, der nach eigener Aussage einen Vertragsabschluss ernsthaft anstreben will, seinem prospektiven Vertragspartner gegenüber eine essentielle Information, wie den für ihn in Frage kommenden Leistungsbeginn, zurückhalten sollte. Dies ist umso unverständlicher, als das BMVIT die Aufnahme von Verhandlungen mit dem Antragsteller gerade mit dem Argument verweigert, dass der Antragsteller erst im Dezember 2011 seinen Betrieb aufnehmen wird. Spätestens dann wäre es für den Antragsteller an der Zeit gewesen, für die erforderliche "Aufklärung" zu sorgen und das BMVIT über einen von seinen bisherigen zeitlichen Angaben allenfalls abweichenden Betriebsstart zu unterrichten. Aber ganz im Gegenteil, so hat der Antragsteller auch weiterhin - siehe das Schreiben an das BMVIT bzw. ein entsprechendes Schreiben an die SCHIG mbH, beide vom 22.6.2010 - auf sein Schreiben an das BMVIT vom 17.2.2010 und die darin getätigten Ausführungen verwiesen.
Auch die Präsentation des Antragstellers im Internet steht in völligem Einklang mit seinem für Dezember 2011 angesetzten Betriebsstart und bietet nicht den geringsten Anhaltspunkt, dass es sich hierbei nicht um den definitiv angestrebten Betriebsbeginn handeln sollte. So war der Homepage des Antragstellers etwa am 14.3.2011 zu entnehmen: "13.1.2011 heute sind es noch 333 Tage bis zum Start der Westbahn". Die Uhr tickt, die Spannung steigt!" Weiters "wie nahe unsere Züge an der Fertigstellung sind, zeigen neue Bilder ...". Auf der Homepage (mehrmalige Einschau durch die Senatsvorsitzende, etwa am 4.4.2011 sowie am 28.4.2011) lautet es jeweils:
"Ab Dezember 2011..."
Schließlich vermitteln auch sämtliche einschlägige Zeitungsmeldungen kein anderes Bild. So findet sich noch am 26.4.2011 in der Zeitung "Österreich" folgende Notiz: "Im Dezember nimmt die Privatbahn den Betrieb der Strecke Wien-Salzburg auf. Selbst in dem am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt (29.4.2011) im "Kurier" erschienenen Interview des Geschäftsführers des Antragstellers (E***) heißt es: "Ab Dezember 2011 fährt sie Wien-Salzburg im Stundentakt".
Durch all dies dokumentiert der Antragsteller, dass er sein ursprüngliches Konzept des Betriebsstartes mit Dezember 2011 von sonstigen Faktoren unbeeinflusst - insbesondere auch ungeachtet der Tatsache, dass schon vor diesem Zeitpunkt einschlägige Aufträge zur Vergabe anstehen würden - unverändert aufrechterhielt.
Nicht zuletzt lautet es noch im Schriftsatz des Antragstellers an das Bundesvergabeamt vom 4.4.2011, dass derzeit noch Vorbereitungen zur Betriebsaufnahme laufen, sodass der Antragsteller nach wie vor nicht betriebsbereit ist.
Die zeitliche Gestaltung des Antragstellers war offensichtlich von Anfang an darauf ausgerichtet, den ihm im Genehmigungsbescheid des BMVIT für die Verkehrseröffnung gesetzten Termin (31.12.2011) im Wesentlichen auszuschöpfen. Damit stimmt schließlich überein, dass der Antragsteller bis heute - somit rund weitere zwei Monate nach erfolgtem Vertragsabschluss - den Schienenpersonenverkehrsbetrieb nicht aufgenommen sowie die vor Verkehrseröffnung an das BMVIT vorzunehmende Anzeige der Verkehrseröffnung nicht erstattet hat.
Der Antragsteller konnte aber nicht nur mit einer vor dem Zeitpunkt seines Betriebsbeginnes liegenden Auftragserteilung rechnen, sondern musste vielmehr von einer solchen ausgehen. Nicht nur, dass ihm der voraussichtliche Vergabezeitpunkt (1. Jahreshälfte 2010) aufgrund der öffentlichen Vorinformation bekannt war. Ebenso war ihm bekannt, dass es aufgrund des Inkrafttretens der PSO-VO (3.12.2009) zu einer Neugestaltung der Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verträge auf innerstaatlicher Ebene kommen würde und weiters, dass der bisherige, noch auf dem alten System der Tarifbestellung beruhende 5-jährige Rahmenbestellvertrag mit der ÖBB-PV AG mit Jahresende 2009 - zuzüglich einer sechsmonatigen Verlängerungsfrist - also spätestens Mitte des Jahres 2010, auslaufen würde.
All dies verfestigt den Eindruck, dass der Antragsteller kein Interesse an einer voraussichtlich in der Ersten Jahreshälfte 2010 stattfindenden - vor seinem Betriebsbeginn liegenden - Auftragsvergabe hatte.
Ein Interesse des Antragstellers am Erhalt der konkreten Auftragsvergabe vom 3.2.2011 war im hiefür maßgeblichen Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vom 3.2.2011 nicht vorhanden.
Dass es dem Antragsteller am Interesse am konkreten Auftragserhalt gemangelt hat, kommt überdies in den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Beschluss vom 22.2.2011, A 23/10-7, zum Ausdruck.
Der (nunmehrige) Antragsteller hatte am 18.10.2010 eine auf Art. 137 B-VG gestützte Klage gegen die Republik Österreich (Bund) an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Darin hatte der Antragsteller die Feststellung der Haftung des Bundes für jene Schäden, insbesondere für Verfahrenskosten, begehrt, die ihm dadurch verursacht würden, dass der Gesetzgeber keinen Rechtsmittelzug bzw. kein Nachprüfungsverfahren zur Kontrolle der Vergabe gemeinwirtschaftlicher Leistungen iSd des Art. 5 Abs. 7 der PSO-VO festgelegt habe. Im Streitfall sei der Antragsteller daher gezwungen, sich sowohl an das Bundesvergabeamt als auch an die ordentlichen Gerichte zu wenden und habe die daraus entstehenden Verfahrenskosten zu tragen. Der VfGH wies die Klage des Antragstellers - abgesehen davon, dass die begehrte Entscheidung nicht in die Zuständigkeit des VfGH nach Art. 137 B-VG fällt - mangels Interesses des Antragstellers an der Feststellung als unzulässig zurück und begründete dies wie folgt:Der (nunmehrige) Antragsteller hatte am 18.10.2010 eine auf Artikel 137, B-VG gestützte Klage gegen die Republik Österreich (Bund) an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Darin hatte der Antragsteller die Feststellung der Haftung des Bundes für jene Schäden, insbesondere für Verfahrenskosten, begehrt, die ihm dadurch verursacht würden, dass der Gesetzgeber keinen Rechtsmittelzug bzw. kein Nachprüfungsverfahren zur Kontrolle der Vergabe gemeinwirtschaftlicher Leistungen iSd des Artikel 5, Absatz 7, der PSO-VO festgelegt habe. Im Streitfall sei der Antragsteller daher gezwungen, sich sowohl an das Bundesvergabeamt als auch an die ordentlichen Gerichte zu wenden und habe die daraus entstehenden Verfahrenskosten zu tragen. Der VfGH wies die Klage des Antragstellers - abgesehen davon, dass die begehrte Entscheidung nicht in die Zuständigkeit des VfGH nach Artikel 137, B-VG fällt - mangels Interesses des Antragstellers an der Feststellung als unzulässig zurück und begründete dies wie folgt:
Zunächst ist schon aus dem eigenen Vorbringen der klagenden Partei ersichtlich, dass es ihr am Interesse an einer alsbaldigen Feststellung fehlt: Sie begründet ihr Interesse mit von der zuständigen Bundesministerin beabsichtigten Direktvergaben von Verkehrsdienstleistungen im ersten Halbjahr 2010, wobei der Vertragsabschluss und der Beginn der Leistungserbringung jedenfalls noch im Jahr 2010 erfolgen sollte, bringt aber selbst vor, die Verkehrsdienstleistungen erst ab Dezember 2011 erbringen zu können. Ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung der Haftung für mögliche künftige Vermögensschäden konnte damit zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht dargetan werden.
Der VfGH vermochte im Hinblick darauf also selbst im Zeitpunkt nach der erfolgten Auftragsvergabe kein Feststellungsinteresse des Antragstellers zu erkennen.
Im Übrigen verlangt auch die PSO-VO - deren unmittelbare Anwendbarkeit der Antragsteller immer wieder betont - ein Interesse des Antragstellers am Auftragserhalt. Art 5 Abs. 7 PSO-VO fordert im Hinblick auf das Rechtsschutzverfahren nämlich ebenso, dass die Person, deren Entscheidungen auf Antrag überprüft werden können müssen, "ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten".Im Übrigen verlangt auch die PSO-VO - deren unmittelbare Anwendbarkeit der Antragsteller immer wieder betont - ein Interesse des Antragstellers am Auftragserhalt. Artikel 5, Absatz 7, PSO-VO fordert im Hinblick auf das Rechtsschutzverfahren nämlich ebenso, dass die Person, deren Entscheidungen auf Antrag überprüft werden können müssen, "ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten".
Neben dem fehlenden Interesse am Vertragsabschluss ist aber auch die gemäß § 331 Abs. 1 BVergG kumulativ zu erfüllende Voraussetzung eines entstandenen Schadens iSd Beeinträchtigung der Möglichkeit der Teilnahme am Vergabeverfahren, in deren Rahmen ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot gelegt werden hätte können, nicht gegeben.Neben dem fehlenden Interesse am Vertragsabschluss ist aber auch die gemäß Paragraph 331, Absatz eins, BVergG kumulativ zu erfüllende Voraussetzung eines entstandenen Schadens iSd Beeinträchtigung der Möglichkeit der Teilnahme am Vergabeverfahren, in deren Rahmen ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot gelegt werden hätte können, nicht gegeben.
Nach der Judikatur des VwGH genügt es, dass die Behauptung eines Schadenseintrittes plausibel ist (vgl. VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127). Die Möglichkeit eines Schadenseintrittes ist allerdings zu verneinen.Nach der Judikatur des VwGH genügt es, dass die Behauptung eines Schadenseintrittes plausibel ist vergleiche VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127). Die Möglichkeit eines Schadenseintrittes ist allerdings zu verneinen.
In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die Unmöglichkeit des Antragstellers zur Leistungserbringung hinzuweisen. Mangels Eröffnung des Verkehrs (samt vorheriger vorgeschriebener Anzeige der Verkehrseröffnung an das BMVIT) im Zeitpunkt der Auftragsvergabe (3.2.2011), konnte dem Antragsteller zu diesem Zeitpunkt durch seine Nichtberücksichtigung kein Schaden entstanden sein, da er zur Leistungserbringung schon im Hinblick darauf nicht in der Lage gewesen wäre.
Davon abgesehen wäre der Antragsteller auch in Folge mangelnder technischer Leistungsfähigkeit zur Erbringung der in Rede stehenden vergebenen Dienstleistungen nicht im Stande gewesen.
Lässt man einmal den Umstand beiseite, dass der Antragsteller, wie vorstehend dargelegt, vor Dezember 2011 ohnehin keine Aufnahme des Schienenpersonenverkehrsbetriebes beabsichtigt hat, wäre ihm eine solche vor Dezember 2011 mangels technischer Leistungsfähigkeit gar nicht möglich gewesen.
Gemäß § 280 Abs. 1 BVergG gelten für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Sektorenauftraggeber ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der erste Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 6, 9, 164 bis 166, 175, 180 Abs. 1 und 3, 181, 184, 188 Abs. 2, 3 und 5, 189, 205, 210, 212, 247 und 279 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.Gemäß Paragraph 280, Absatz eins, BVergG gelten für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Sektorenauftraggeber ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der erste Teil mit Ausnahme des Paragraph 2, Ziffer 16,, die Paragraphen 6, 9, 164 bis 166, 175, 180 Absatz eins und 3, 181, 184, 188 Absatz 2, 3 und 5, 189, 205, 210, 212, 247 und 279 Absatz 9, sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.
Die Regelung des § 19 Abs. 1 BVergG bzw. die für die Direktvergabe spezielle Regelung des § 41 Abs. 1 BVergG, wonach die Vergabe bzw. die Direktvergabe der Leistung nur von einem befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmer bezogen werden darf, scheint in dem auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich anwendbaren Normenkatalog des § 280 Abs. 1 BVergG zwar nicht explizit auf (vgl. ebenso § 141 Abs. 1 BVerG). Dennoch kann der Bestimmung des § 280 Abs. 1 BVergG kein Sinn dahingehend beigemessen werden, dass die Vergabe derartiger Aufträge ungeachtet des Vorliegens der Eignung der Unternehmer erfolgen könnte.Die Regelung des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG bzw. die für die Direktvergabe spezielle Regelung des Paragraph 41, Absatz eins, BVergG, wonach die Vergabe bzw. die Direktvergabe der Leistung nur von einem befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmer bezogen werden darf, scheint in dem auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich anwendbaren Normenkatalog des Paragraph 280, Absatz eins, BVergG zwar nicht explizit auf vergleiche ebenso Paragraph 141, Absatz eins, BVerG). Dennoch kann der Bestimmung des Paragraph 280, Absatz eins, BVergG kein Sinn dahingehend beigemessen werden, dass die Vergabe derartiger Aufträge ungeachtet des Vorliegens der Eignung der Unternehmer erfolgen könnte.
Festzuhalten ist, dass bei der Direktvergabe, bei der die Leistung formfrei von einem vom Auftraggeber ausgewählten Unternehmer bezogen wird (vgl. § 25 Abs. 10 BVergG), die Auswahl des Vertragspartners grundsätzlich in das Ermessen des Auftraggebers gestellt ist. Dessen ungeachtet ist auch bei der (Direkt)vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen im Sektorenbereich am Grundsatz der Vergabe an geeignete Unternehmer festzuhalten. (Für die Direktvergabe nicht prioritärer Dienstleistungen im klassischen Bereich vgl. § 41 Abs. 1 BVergG). So ist es schon im Eigeninteresse eines Auftraggebers gelegen, auch nicht prioritäre Dienstleistungen im Sektorenbereich nicht an im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ungeeignete Unternehmer (direkt) zu vergeben (vgl. Grasböck, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 280 Rz 133: "Insoweit bietet die durch § 280 eingeräumte Privatautonomie hinreichenden Gestaltungsspielraum, um ungeeignete Dienstleistungserbringer als eigene 'zwangsweise' Vertragspartner zu verhindern").Festzuhalten ist, dass bei der Direktvergabe, bei der die Leistung formfrei von einem vom Auftraggeber ausgewählten Unternehmer bezogen wird vergleiche Paragraph 25, Absatz 10, BVergG), die Auswahl des Vertragspartners grundsätzlich in das Ermessen des Auftraggebers gestellt ist. Dessen ungeachtet ist auch bei der (Direkt)vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen im Sektorenbereich am Grundsatz der Vergabe an geeignete Unternehmer festzuhalten. (Für die Direktvergabe nicht prioritärer Dienstleistungen im klassischen Bereich vergleiche Paragraph 41, Absatz eins, BVergG). So ist es schon im Eigeninteresse eines Auftraggebers gelegen, auch nicht prioritäre Dienstleistungen im Sektorenbereich nicht an im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ungeeignete Unternehmer (direkt) zu vergeben vergleiche Grasböck, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 280, Rz 133: "Insoweit bietet die durch Paragraph 280, eingeräumte Privatautonomie hinreichenden Gestaltungsspielraum, um ungeeignete Dienstleistungserbringer als eigene 'zwangsweise' Vertragspartner zu verhindern").
Ein vernünftig handelnder Auftraggeber wird von der Heranziehung eines offensichtlich ungeeigneten Unternehmers, der zur Erbringung der geschuldeten Leistung möglicherweise faktisch gar nicht in der Lage ist, schon aus dem Grund absehen, um Schadenersatzfolgen gegen die Verantwortlichkeit seiner Entscheidungsträger hintanzuhalten. Wäre ein beauftragter Unternehmer mangels Leistungsfähigkeit zur Auftragserfüllung tatsächlich nicht in der Lage, liefe der Auftraggeber zudem Gefahr, die ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben nicht erfüllen zu können (konkret die der SCHIG mbH gemäß Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetz zugewiesene Aufgabe des Abschlusses gemeinwirtschaftlicher Leistungsverträge).
Da es derartige Überlegungen zu berücksichtigen gilt, hat das Bundesvergabeamt betreffend die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen im klassischen Bereich bereits ausgesprochen, dass der Auftraggeber sicher zu stellen hat, dass der Auftrag auch tatsächlich durchgeführt werden kann und ein Bieter aus diesem Grund auch über die Befugnis und notwendige Leistungsfähigkeit zur Auftragserfüllung verfügen muss (BVA 11.12.2007, N/0104-BVA/09/2007-42).
Nichts Anderes hat auch im Sektorenbereich zu gelten.
Unbestritten ist, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Auftragsvergabe an die ÖBB-PV AG über keine Fahrbetriebsmittel (Züge) verfügte und über solche bis dato nicht verfügt. Vgl. zB. Homepage des Antragstellers vom 21.4.2011: "Die ersten Züge verlassen das Werk...Die ersten fertigen Züge der A*** durften heute die Produktionshalle verlassen. Nun werden sie auf Testfahrten - vorerst in der Schweiz - geschickt"; vgl. Zeugenaussage E*** am 29.4.2011: "Die in Bau befindlichen bestellten Züge...."Unbestritten ist, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Auftragsvergabe an die ÖBB-PV AG über keine Fahrbetriebsmittel (Züge) verfügte und über solche bis dato nicht verfügt. Vgl. zB. Homepage des Antragstellers vom 21.4.2011: "Die ersten Züge verlassen das Werk...Die ersten fertigen Züge der A*** durften heute die Produktionshalle verlassen. Nun werden sie auf Testfahrten - vorerst in der Schweiz - geschickt"; vergleiche Zeugenaussage E*** am 29.4.2011: "Die in Bau befindlichen bestellten Züge...."
Die im Zeitpunkt der Auftragserteilung erforderliche technische Leistungsfähigkeit war daher nicht gegeben. Dies räumt der Antragsteller selbst ein, in dem er in seinen Schriftsätzen mehrfach anführt, dass er (nur) für den überwiegenden Vertragslaufzeitraum leistungsfähig sei (siehe verfahrenseinleitenden Schriftsatz vom 2.3.2011 sowie Schriftsatz vom 24.3.2011).
Ein Bieter bzw. Bewerber kann sich zum Nachweis seiner technischen Leistungsfähigkeit für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Dies setzt jedoch voraus, dass er auf geeignete Weise nachweist, dass ihm die für die Ausführung des Auftrages bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch "tatsächlich zur Verfügung" stehen (vgl. § 76 Abs. 1 letzter Satz BVergG).Ein Bieter bzw. Bewerber kann sich zum Nachweis seiner technischen Leistungsfähigkeit für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Dies setzt jedoch voraus, dass er auf geeignete Weise nachweist, dass ihm die für die Ausführung des Auftrages bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch "tatsächlich zur Verfügung" stehen vergleiche Paragraph 76, Absatz eins, letzter Satz BVergG).
Diese, auf nationaler Ebene normierte Voraussetzung findet ihre Deckung in den entsprechenden Bestimmungen der Vergaberichtlinien, die ihrerseits wiederum auf der herrschenden Rechtssprechung des EuGH beruhen (vgl. EuGH 2.12.1999, Rs C-176/98 (Holst Italia), Rz 29, 31; EuGH 18.3.2004, Rs C- 314/01 (Siemens und ARGE Telekom). Nach der zitierten Judikatur des EuGH ist es für die Berufung eines Bieters bzw. Bewerbers auf die Kapazitäten anderer Unternehmer eine ganz wesentliche Voraussetzung, dass gegenüber dem Auftraggeber nachgewiesen werden kann, dass der Bieter "tatsächlich über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrages erforderlich sind, verfügt".Diese, auf nationaler Ebene normierte Voraussetzung findet ihre Deckung in den entsprechenden Bestimmungen der Vergaberichtlinien, die ihrerseits wiederum auf der herrschenden Rechtssprechung des EuGH beruhen vergleiche EuGH 2.12.1999, Rs C-176/98 (Holst Italia), Rz 29, 31; EuGH 18.3.2004, Rs C- 314/01 (Siemens und ARGE Telekom). Nach der zitierten Judikatur des EuGH ist es für die Berufung eines Bieters bzw. Bewerbers auf die Kapazitäten anderer Unternehmer eine ganz wesentliche Voraussetzung, dass gegenüber dem Auftraggeber nachgewiesen werden kann, dass der Bieter "tatsächlich über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrages erforderlich sind, verfügt".
Dies findet in der nationalen höchstgerichtlichen Rechtsprechung seinen Niederschlag. In seinem Erkenntnis vom 11.1.2009, 2009/04/0203, führte der VwGH zu den Voraussetzungen der tatsächlichen Verfügbarkeit über die technischen Mittel eines Dritten aus, "dass (einerseits) diese Mittel beim Dritten tatsächlich verfügbar sind und (andererseits), dass der Dritte sie der Verfügungsgewalt des Bieters überlassen werde. Letzteres kann durch eine bereits geschlossene Vereinbarung, einen Rahmenvertrag oder etwa durch ein Optionsrecht nachgewiesen werden". Weiters führte der VwGH in Fortsetzung seiner bisherigen Judikatur (vgl. VwGH 29.5.2002, 2002/04/0023, VwGH 24.9.2003, 2003/04/0093) aus, "dass eine Verfügbarkeitsvereinbarung bereits zum Zeitpunkt des erforderlichen Vorliegens der technischen Leistungsfähigkeit 'verbindlich' bestanden haben muss".Dies findet in der nationalen höchstgerichtlichen Rechtsprechung seinen Niederschlag. In seinem Erkenntnis vom 11.1.2009, 2009/04/0203, führte der VwGH zu den Voraussetzungen der tatsächlichen Verfügbarkeit über die technischen Mittel eines Dritten aus, "dass (einerseits) diese Mittel beim Dritten tatsächlich verfügbar sind und (andererseits), dass der Dritte sie der Verfügungsgewalt des Bieters überlassen werde. Letzteres kann durch eine bereits geschlossene Vereinbarung, einen Rahmenvertrag oder etwa durch ein Optionsrecht nachgewiesen werden". Weiters führte der VwGH in Fortsetzung seiner bisherigen Judikatur vergleiche VwGH 29.5.2002, 2002/04/0023, VwGH 24.9.2003, 2003/04/0093) aus, "dass eine Verfügbarkeitsvereinbarung bereits zum Zeitpunkt des erforderlichen Vorliegens der technischen Leistungsfähigkeit 'verbindlich' bestanden haben muss".
Auf den vorliegenden Fall bezogen, ist zunächst bemerkenswert, dass der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt niemals auch nur ansatzweise erwähnt hat, dass er unter Zugriff auf die Fahrbetriebsmittel anderer EVUs eine vorverlegte Betriebsaufnahme andenken würde. Dies klingt weder in seinen zahlreichen Schreiben an das BMVIT noch in den mit dem BMVIT geführten Gesprächen noch später in seinen Schriftsätzen an das Bundesvergabeamt an. Der Antragsteller tut stets ausnahmslos kund, dass seine Betriebsaufnahme ab Dezember 2011 erfolgen wird und unterbreitete dem BMVIT dementsprechend ausdrücklich ein auf diesen Zeitpunkt lautendes Angebot. In seinen Schriftsätzen an das Bundesvergabeamt beruft sich der Antragsteller darauf, dass er für den maßgeblichen Leistungszeitraum (jedenfalls ab Dezember 2011) überwiegend leistungsfähig sei. Dass der Antragsteller schon davor - unter Nutzung fremder Ressourcen - leistungsfähig sein würde, hat der Antragsteller hingegen niemals behauptet. Erstmalig in der mündlichen Verhandlung, - mit der zeitlichen Nichtübereinstimmung des angestrebten Auftragserhaltes mit dem Zeitpunkt seiner Betriebsaufnahme konfrontiert - brachte der Antragsteller nunmehr von ihm bisher noch nie thematisierte shared risk - Modelle mit anderen EVUs ins Spiel. Aber selbst die Ausführungen des E*** in seiner Zeugenaussage verbleiben im Bereich des Hypothetischen, indem er - bemerkenswerter Weise im Präsens und nicht in der Vergangenheit - davon spricht, dass "vorher die Möglichkeit bestünde, mit anderen Bahngesellschaften derart zu kooperieren, dass mit deren Zügen in Österreich Leistungen erbracht würden". Im Übrigen führt der Antragsteller selbst in seinem Schriftsatz vom 2.5.2011 noch unbestimmt an, dass eine Kooperation [...] angedacht bzw. erörtert worden sei.
Feststeht, dass der Antragsteller allenfalls angestrebte Kooperationsmodelle mit anderen EVUs weder jemals dem BMVIT noch der SCHIG mbH gegenüber offen gelegt hat. Die auf diesen Vorhalt ergangene "Erklärung" des E***, dass dies aus Konkurrenzgründen unterblieben sei, vermag nicht zu überzeugen und erweist sich als Schutzbehauptung. Die Offenlegung hätte nämlich gegenüber seinem künftigen Vertragspartner und nicht gegenüber seinem Konkurrenten (ÖBB-PV AG) zu erfolgen gehabt. Verschweigt ein Unternehmer seinem potenziellen Vertragspartner wesentliche Informationen, sodass diesem nicht einmal eine Überprüfung der technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmers ermöglicht wird, ist nicht weiter verwunderlich, dass die Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit einem solchen Unternehmer in der Folge nicht einmal angedacht wird.
Die vom Antragsteller zur Darlegung seiner diesbezüglich angeblich weit gediehenen konkreten Gespräche und Verhandlungen mit anderen EVUs über die Zurverfügungstellung von Zügen im Kooperationsweg vorgelegten Unterlagen vermögen den vorstehend wiedergegebenen Anforderungen der Rechtssprechung jedenfalls nicht zu genügen.
Bei den vom Antragsteller vorgelegten Urkunden handelt es sich durchgängig um den Umfang weniger Zeilen nicht übersteigender E-Mails zwischen dem Antragsteller und anderen EVUs, mit denen im Wesentlichen nur Gesprächstermine vereinbart wurden und in denen ab und dann, ganz allgemein und vage, die Worte "Kooperation" bzw. "shared risk - Modell" fallen. Dies jedoch weder unter konkreter Bezugnahme auf die gewünschte Zurverfügungstellung von Zügen durch diese EVUs an den Antragsteller noch unter Angabe des hierfür in Frage kommenden Zeithorizontes. Sämtliche Dokumente erlauben somit keinerlei Schluss auf eine im Zeitpunkt der Auftragsvergabe verbindlich "finalisierte" Zurverfügungstellung von Zügen durch Dritte zum Zweck des Einstiegs des Antragstellers in das "GWL-Geschäft" vor Dezember 2011.
Im Bezug auf ein vom Antragsteller als ein beabsichtigter Hauptkooperationspartner namhaft gemachtes deutsches EVU wurde überhaupt nur eine stichwortartige handschriftliche Gesprächsnotiz von E*** über eine am 14.11.2008 mit dem Vertreter des deutschen EVUs abgehaltene Besprechung vorgelegt. Darin scheint zweimal das Wort "Kooperation", weiters der Vermerk "Aus unserer Sicht kein Problem", "weitere Treffen zum Thema!" und "Herrn X einladen zum Kontakt", auf.Im Bezug auf ein vom Antragsteller als ein beabsichtigter Hauptkooperationspartner namhaft gemachtes deutsches EVU wurde überhaupt nur eine stichwortartige handschriftliche Gesprächsnotiz von E*** über eine am 14.11.2008 mit dem Vertreter des deutschen EVUs abgehaltene Besprechung vorgelegt. Darin scheint zweimal das Wort "Kooperation", weiters der Vermerk "Aus unserer Sicht kein Problem", "weitere Treffen zum Thema!" und "Herrn römisch zehn einladen zum Kontakt", auf.
Diese Unterlagen - dies gilt etwa ebenso für die vorgelegten Aktenvermerke und eine Power-Point Präsentation "The Future of European Rail, Liberalization in Italy", weisen daher höchstens in Richtung künftig angestrebter Kooperationsmodelle, wie dies auch mit der von E*** im "Kurier"-Interview vom 29.4.2011 getätigten Aussage: "Die SNCF ist unser favorisierter Partner. Wir müssen auf Partnersuche gehen, weil wir uns stärken müssen", zusammenstimmt.
Was die mögliche Beteiligung der SNCF am Unternehmen des Antragstellers betrifft, so verweist der Antragsteller in seinem Schriftsatz an das BVA vom 2.5.2011 darauf, dass er aufgrund einer strengen Vertraulichkeitserklärung gegenüber den SNCF, einem ("Non-Disclosure-Agreement"), keine näheren Angaben machen kann. Werden aber wesentliche Informationen sogar vor der zur objektiven Sachverhaltsbeurteilung berufenen Vergabekontrollbehörde geheim gehalten, versteht sich von selbst, dass ein solches Verhalten nicht dazu angetan ist, die Glaubwürdigkeit des Vorbringens des Antragstellers betreffend - vermeintlich - definitiv angestrebter Kooperationsmodelle zu erhöhen.
Was schließlich die Behauptung des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 2.5.2011 betrifft, dass er sich auch bei der H*** (das ist jener Hersteller von Zügen, bei dem die Züge für die Betriebsaufnahme im Dezember 2011 bestellt wurden), um eine Anmietung von Betriebszügen samt Waggons bemüht haben will, legte der Antragsteller überhaupt keine Unterlage - nicht einmal eine handschriftliche Notiz - geschweige denn ein iSd vorzitierten VwGH-Judikatur erforderliches verbindliches Angebot über einen Mietvertrag vor.
Der Antragsteller vermochte dem Bundesvergabeamt somit nicht glaubhaft darzulegen, dass eine allfällige Bereitstellung von Fahrbetriebsmitteln durch Dritte das im Vergabezeitpunkt von der einschlägigen Judikatur geforderte Verbindlichkeitsstadium, etwa durch verbindliche Leistungszusagen, erreicht hat.
Schließlich ist zu erwähnen, dass es dem Antragsteller aber nicht nur an den erforderlichen Zügen, sondern auch am Personal gefehlt hat. Hinsichtlich des Personals behauptet der Antragsteller erst gar nicht, dass dieses von dritter Seite beigestellt werden hätte sollen (vgl. Schriftsatz des Antragstellers vom 2.5.2011, Seite 12, Pkt. 3, wonach er als Partner des Joint Ventures u.a. das Personal zur Verfügung gestellt hätte). E*** sagte in diesem Zusammenhang aus, dass die Akquirierung des Personals und dessen Ausbildung - Anm.: Somit zum 29.4.2011 - (erst) im Gange seien (VH-Schrift, Seite 28).Schließlich ist zu erwähnen, dass es dem Antragsteller aber nicht nur an den erforderlichen Zügen, sondern auch am Personal gefehlt hat. Hinsichtlich des Personals behauptet der Antragsteller erst gar nicht, dass dieses von dritter Seite beigestellt werden hätte sollen vergleiche Schriftsatz des Antragstellers vom 2.5.2011, Seite 12, Pkt. 3, wonach er als Partner des Joint Ventures u.a. das Personal zur Verfügung gestellt hätte). E*** sagte in diesem Zusammenhang aus, dass die Akquirierung des Personals und dessen Ausbildung - Anmerkung, Somit zum 29.4.2011 - (erst) im Gange seien (VH-Schrift, Seite 28).
Dem Antragsteller hat es daher im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht nur im Hinblick auf die nicht vorhandenen Züge, sondern auch angesichts der nicht vorhandenen personellen Ressourcen an der technischen Leistungsfähigkeit gemangelt.
Im Übrigen spricht der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 2.5.2011 im Zusammenhang mit einer nunmehr plötzlich beabsichtigten vorzeitigen Verkehrsaufnahme ausdrücklich davon, dass es sich hierbei um Verkehre "vor der eigenen Betriebsaufnahme der Antragstellerin mit 11.12.2011" handle. Der Marktauftritt - so der Antragsteller weiter - hätte dabei "ohne eigene Betriebsaufnahme" durch den Antragsteller in Gestalt von Joint Ventures (shared risk - Modellen) erfolgen sollen. Das notwendige Zugmaterial sowie die für den Betrieb eines EVUs notwendigen Konzessionen hätten vom jeweiligen Kooperationspartner des Antragstellers zur Verfügung gestellt werden sollen. Seitens des Antragstellers als Joint Venture Partner hätten lediglich Personal - auch dieses ist gegenwärtig weder beschafft noch ausgebildet, siehe oben Zeugenaussage E***, Marketing, Vertriebsorganisation etc. beigestellt werden sollen. Dazu, unter welchem Namen bzw. unter welcher Marke diese Joint Ventures am Markt auftreten hätten sollen, hat sich der Antragsteller in seinem Schriftsatz nicht einmal geäußert, zumal dies -aus seiner Sicht - ohne Bedeutung sein soll (siehe Schriftsatz vom 2.5.2011, Seite 11).
Bei einem "Joint venture" handelt es sich um die Gründung einer neuen, rechtlich selbständigen Geschäftseinheit durch mindestens zwei rechtlich und wirtschaftlich getrennte Unternehmen (vgl. Wikipedia).Bei einem "Joint venture" handelt es sich um die Gründung einer neuen, rechtlich selbständigen Geschäftseinheit durch mindestens zwei rechtlich und wirtschaftlich getrennte Unternehmen vergleiche Wikipedia).
Dies bedeutet aber, dass gar nicht der Antragsteller, somit die A***, sondern eine zu Kooperationszwecken neu gegründete Gesellschaft den in Rede stehenden Auftrag erhalten hätte sollen. In diesem Sinne führt der Antragsteller auf Seite 11, Pkt. 9.4 seines Schriftsatzes vom 2.5.2011 aus, dass ihm "so die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren auch vor eigener Betriebsaufnahme im Dezember 2011 möglich gewesen wäre" und fügt ergänzend hinzu, dass er im Großteil des nunmehrigen Vertragszeitraumes jedoch ohnehin einen eigenständigen Betrieb durchführen würde.
Mit dieser Argumentation verkennt der Antragsteller, dass die Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren bzw. im Feststellungsverfahren nur einem Unternehmer zukommt, der den Auftrag erhalten will bzw. den Auftrag erhalten hätte wollen.
Da der Antragsteller für eine Zuschlagserteilung aus den genannten Gründen nicht in Frage gekommen wäre, kann ihm selbst im Falle, dass die Direktvergabe rechtswidrig gewesen sein sollte, kein Schaden erwachsen sein.
In diesem Sinne hat auch die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen in der Rs-C 454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH) zur Frage, ob der Begriff des Schadens im Sinne Art 1 Abs. 3 und Art 2 Abs. 1 lit.c der RL 89/665 so auszulegen sei, dass ein Unternehmer bereits dann geschädigt wurde, wenn ihm durch die Unterlassung einer Bekanntmachung durch den öffentlichen Auftraggeber durch Direktvergabe die Möglichkeit zur Teilnahme am Vergabeverfahren genommen wurde, Folgendes ausgesprochen: Die Möglichkeit eines Schadens ist anzunehmen, wenn nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, dass der Antragsteller ohne den behaupteten Rechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers den Zuschlag erhalten hätte (Rdz 148).In diesem Sinne hat auch die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen in der Rs-C 454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH) zur Frage, ob der Begriff des Schadens im Sinne Artikel eins, Absatz 3 und Artikel 2, Absatz eins, Litera c, der RL 89/665 so auszulegen sei, dass ein Unternehmer bereits dann geschädigt wurde, wenn ihm durch die Unterlassung einer Bekanntmachung durch den öffentlichen Auftraggeber durch Direktvergabe die Möglichkeit zur Teilnahme am Vergabeverfahren genommen wurde, Folgendes ausgesprochen: Die Möglichkeit eines Schadens ist anzunehmen, wenn nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, dass der Antragsteller ohne den behaupteten Rechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers den Zuschlag erhalten hätte (Rdz 148).
Genau dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Wie dargelegt, ist es offensichtlich ausgeschlossen, dass der Antragsteller den Zuschlag erhalten hätte.
Am Rande sei bemerkt, dass die Möglichkeit eines Erhalts des gegenständlichen Auftrages und damit die Möglichkeit eines Schadenseintrittes für den Antragsteller noch aus einem weiteren Grund zu verneinen sind:
Mit seinem dem BMVIT bekannt gegebenen Leistungsangebot der Bedienung der Westbahnstrecke Wien-Salzburg deckt der Antragsteller den mit dem VDV vergebenen Leistungsumfang (Grundangebot iSd § 7 ÖPNRV-G 1999 wie auch das Grundangebot gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 ergänzende Schienenpersonenfernverkehrsleistungen, vgl. oben Sachverhaltsfeststellungen, die Anhänge zum VDV sowie die am 31.3.2011 gemäß Art 7 Abs. 3 PSO-VO in Bezug auf die gegenständliche Direktvergabe erfolgte Veröffentlichung des BMVIT) jedenfalls nicht ab.Mit seinem dem BMVIT bekannt gegebenen Leistungsangebot der Bedienung der Westbahnstrecke Wien-Salzburg deckt der Antragsteller den mit dem VDV vergebenen Leistungsumfang (Grundangebot iSd Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999 wie auch das Grundangebot gemäß Paragraph 7, ÖPNRV-G 1999 ergänzende Schienenpersonenfernverkehrsleistungen, vergleiche oben Sachverhaltsfeststellungen, die Anhänge zum VDV sowie die am 31.3.2011 gemäß Artikel 7, Absatz 3, PSO-VO in Bezug auf die gegenständliche Direktvergabe erfolgte Veröffentlichung des BMVIT) jedenfalls nicht ab.
So wie stets von einem Betriebsbeginn ab Dezember 2011 die Rede war, war auch im Schriftverkehr an das BMVIT keine Rede davon, dass der Antragsteller - demnächst - auch andere Strecken als die Westbahnstrecke zu führen beabsichtigen würde. Dies belegt schon das an das BMVIT am 17.2.2010 für den Zeitraum "ab 12/2011"gelegte Angebot, das sich ausschließlich auf die Westbahnstrecke bezieht (vgl. "Die A*** verbindet stündlich die Bezirkshauptorte mit den Landeshauptstädten entlang der Westbahn zwischen Wien Westbahnhof und Salzburg von 6:00 bis 24:00").So wie stets von einem Betriebsbeginn ab Dezember 2011 die Rede war, war auch im Schriftverkehr an das BMVIT keine Rede davon, dass der Antragsteller - demnächst - auch andere Strecken als die Westbahnstrecke zu führen beabsichtigen würde. Dies belegt schon das an das BMVIT am 17.2.2010 für den Zeitraum "ab 12/2011"gelegte Angebot, das sich ausschließlich auf die Westbahnstrecke bezieht vergleiche "Die A*** verbindet stündlich die Bezirkshauptorte mit den Landeshauptstädten entlang der Westbahn zwischen Wien Westbahnhof und Salzburg von 6:00 bis 24:00").
Daran, dass der Antragsteller den mit dem VDV vergebenen Leistungsinhalt nicht erfüllt hätte, vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich der Antragsteller in jüngerer Vergangenheit auch um die Strecke Linz-Graz bemüht haben will.
Die Feststellungsanträge waren daher mangels Antragslegitimation des Antragstellers (fehlendes Interesse am Vertragsabschluss, fehlende Möglichkeit eines Schadenseintrittes) als unzulässig zurückzuweisen.
Aber selbst wenn man dem Antragsteller - unzutreffender Weise - die Antragslegitimation zuerkennen wollte, wäre damit für ihn nichts gewonnen, da die Feststellungsanträge infolge Subsidiarität des Feststellungsverfahrens gegenüber dem Nachprüfungsverfahren als unzulässig zurückzuweisen wären.
Gemäß § 332 Abs. 5 BVergG ist ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff hätte geltend gemacht werden können.Gemäß Paragraph 332, Absatz 5, BVergG ist ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 331, Absatz eins, unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den Paragraphen 320, ff hätte geltend gemacht werden können.
Feststellungsanträge sind demnach nur zulässig, wenn die betreffende Rechtswidrigkeit nicht in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden konnte, sodass der sekundäre Rechtsschutz durch Feststellungs- und Schadenersatzverfahren subsidiär ist. Behauptete Rechtsverstöße sollen innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Präklusionsfristen möglichst frühzeitig geltend gemacht werden, was ein Zuwarten mit der Geltendmachung eines behaupteten Verstoßes bei sonstiger Präklusion unzulässig macht (VwGH 1.3.2004, 2004/04/0012, ZVB 2005/28ff, G.Gruber).
Allein die Unterlassung eines formal möglichen Nachprüfungsantrages zieht die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages zur Geltendmachung der jeweiligen Rechtswidrigkeit nach sich (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 332 Rz 93).Allein die Unterlassung eines formal möglichen Nachprüfungsantrages zieht die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages zur Geltendmachung der jeweiligen Rechtswidrigkeit nach sich vergleiche Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 332, Rz 93).
Wie im Folgenden ausgeführt wird, wäre dem Antragsteller die Anstrengung eines Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesvergabeamt möglich gewesen:
Gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
Gemäß § 320 Abs. 1 leg.cit kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Gemäß Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Die Regelung des § 2 Z 16 BVergG betreffend gesondert und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen ist von den auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge durch Sektorenauftraggeber gemäß § 280 Abs. 1 BVerG anwendbaren Bestimmungen ausdrücklich ausgenommen (für den klassischen Bereich vgl. § 141 Abs. 1 BVergG).Die Regelung des Paragraph 2, Ziffer 16, BVergG betreffend gesondert und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen ist von den auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge durch Sektorenauftraggeber gemäß Paragraph 280, Absatz eins, BVerG anwendbaren Bestimmungen ausdrücklich ausgenommen (für den klassischen Bereich vergleiche Paragraph 141, Absatz eins, BVergG).
§ 280 Abs. 5 BVergG enthält für die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge durch Sektorenauftraggeber besondere Regelungen darüber, welche Entscheidungen gesondert anfechtbar sind. Gemäß § 280 Abs. 5 1. Satz BVergG gilt demnach als gesondert anfechtbare Entscheidung jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Sektorenauftraggebers.Paragraph 280, Absatz 5, BVergG enthält für die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge durch Sektorenauftraggeber besondere Regelungen darüber, welche Entscheidungen gesondert anfechtbar sind. Gemäß Paragraph 280, Absatz 5, 1. Satz BVergG gilt demnach als gesondert anfechtbare Entscheidung jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Sektorenauftraggebers.
Die Regelung des § 280 Abs. 5 1. Satz BVergG betreffend gesondert anfechtbare Entscheidungen im Verfahren zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge durch Sektorenauftraggeber knüpft zunächst an das herkömmliche Verständnis zu gesondert anfechtbaren Entscheidungen iSd § 2 Z 16 BVergG an, geht jedoch über die Aufzählung in § 2 Z 16 leg.cit hinaus, indem jede nach außen in Erscheinung tretende Auftraggeberentscheidung zu einer gesondert anfechtbaren Entscheidung erklärt wird (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312 Rz 120; Grasböck in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 280 Rz 312 ff).Die Regelung des Paragraph 280, Absatz 5, 1. Satz BVergG betreffend gesondert anfechtbare Entscheidungen im Verfahren zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge durch Sektorenauftraggeber knüpft zunächst an das herkömmliche Verständnis zu gesondert anfechtbaren Entscheidungen iSd Paragraph 2, Ziffer 16, BVergG an, geht jedoch über die Aufzählung in Paragraph 2, Ziffer 16, leg.cit hinaus, indem jede nach außen in Erscheinung tretende Auftraggeberentscheidung zu einer gesondert anfechtbaren Entscheidung erklärt wird vergleiche Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312, Rz 120; Grasböck in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 280, Rz 312 ff).
Zu der jeweils im Einzelfall vorzunehmenden Prüfung des Vorliegens einer gesondert anfechtbaren Entscheidung verweisen die Gesetzesmaterialien zu § 280 BVergG auf die Ausführungen zu § 141, die sich bezüglich der Frage der gesondert anfechtbaren Entscheidungen an die Judikatur des VfGH anlehnen (vgl. VfGH 2.3.2002, B 691/01 = VfSlg.16.462/2002).Zu der jeweils im Einzelfall vorzunehmenden Prüfung des Vorliegens einer gesondert anfechtbaren Entscheidung verweisen die Gesetzesmaterialien zu Paragraph 280, BVergG auf die Ausführungen zu Paragraph 141,, die sich bezüglich der Frage der gesondert anfechtbaren Entscheidungen an die Judikatur des VfGH anlehnen vergleiche VfGH 2.3.2002, B 691/01 = VfSlg.16.462 aus 2002,).
Nach der zitierten Judikatur des VfGH sind nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen als "Entscheidungen" des Auftraggebers im gegenständlichen Sinn zu qualifizieren. Vgl. auch die entsprechende Judikatur des VwGH, wonach es sich bei Auftraggeberentscheidungen nicht um Vorgänge interner Willensbildung, sondern um (in Teilakten des Vergabeverfahrens) nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen des Auftraggebers handelt (VwGH 17.12.2003, 2001/04/0144). Im inneren Organisationssystem des Auftraggebers getroffene "Entscheidungen" werden erst dann zu Entscheidungen, wenn sie als Teilakte des Vergabeverfahrens nach außen zum Ausdruck gebracht werden ..."
Auch der EuGH legt in seinem Urteil vom 11.1.2005, RS C-26/03, Stadt Halle RdNr. 34, einen weiten Begriff der im Sinne der RMRL 89/665 "nachprüfbaren" und somit anfechtbaren Entscheidungen zugrunde und versteht hierunter eine nach außen tretende Maßnahme des Auftraggebers und zwar unabhängig davon, ob diese Maßnahme außerhalb oder innerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens getroffen wurde. Vom Begriffsverständnis des EuGH der iSd RMRL 89/665 "nachprüfbaren" Entscheidungen sollen offenbar nur interne Maßnahmen des Auftraggebers ausgenommen sein (vgl. Grasböck in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 280 Rz 323).Auch der EuGH legt in seinem Urteil vom 11.1.2005, RS C-26/03, Stadt Halle RdNr. 34, einen weiten Begriff der im Sinne der RMRL 89/665 "nachprüfbaren" und somit anfechtbaren Entscheidungen zugrunde und versteht hierunter eine nach außen tretende Maßnahme des Auftraggebers und zwar unabhängig davon, ob diese Maßnahme außerhalb oder innerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens getroffen wurde. Vom Begriffsverständnis des EuGH der iSd RMRL 89/665 "nachprüfbaren" Entscheidungen sollen offenbar nur interne Maßnahmen des Auftraggebers ausgenommen sein vergleiche Grasböck in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 280, Rz 323).
Der nationalen höchstgerichtlichen Rechtsprechung wie auch der Rechtsprechung des EuGH ist iVm der Regelung des § 280 Abs. 5 1. Satz BVergG demnach zu entnehmen, dass es (auch) für den hier relevanten Bereich der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich für die Qualifikation als gesondert anfechtbare Entscheidung wesentlich darauf ankommt, dass der vergabespezifisch gebildete Wille des Auftraggebers den iSd § 280 BVergG in Betracht kommenden Dienstleistungserbringern gegenüber als Willenserklärung bzw. Willensmitteilung erkennbar in Erscheinung tritt.Der nationalen höchstgerichtlichen Rechtsprechung wie auch der Rechtsprechung des EuGH ist in Verbindung mit der Regelung des Paragraph 280, Absatz 5, 1. Satz BVergG demnach zu entnehmen, dass es (auch) für den hier relevanten Bereich der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich für die Qualifikation als gesondert anfechtbare Entscheidung wesentlich darauf ankommt, dass der vergabespezifisch gebildete Wille des Auftraggebers den iSd Paragraph 280, BVergG in Betracht kommenden Dienstleistungserbringern gegenüber als Willenserklärung bzw. Willensmitteilung erkennbar in Erscheinung tritt.
Dies ist bei der am 12.12.2009 im Amtsblatt der EG bekannt gemachten Vorinformation nach Art 7 Abs. 2 PSO-VO der Fall. Hierbei handelt es sich jedenfalls um keinen im bloßen internen Organisationsbereich des Auftraggebers verbliebenen Akt, sondern um eine durch Publikation im maßgebenden EU-weiten Veröffentlichungsmedium (Amtsblatt der EG) nach außen kommunizierte Entscheidung. Mitteilungen bzw. Verlautbarungen im Amtsblatt der EU kommt entsprechende Publizität zu und es ist einschlägigen Verkehrsteilnehmern zumutbar, sich durch gehörige Aufmerksamkeit über für sie relevante Verlautbarungen Kenntnis zu verschaffen. Hinzu kommt, dass es für die konkret betroffenen Verkehrskreise vorhersehbar war bzw diese damit rechnen mussten, dass die durch das Regime der PSO-VO gebotene Umstellung des Systems der Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen entsprechende Konsequenzen auch auf nationaler Ebene nach sich ziehen würde.Dies ist bei der am 12.12.2009 im Amtsblatt der EG bekannt gemachten Vorinformation nach Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO der Fall. Hierbei handelt es sich jedenfalls um keinen im bloßen internen Organisationsbereich des Auftraggebers verbliebenen Akt, sondern um eine durch Publikation im maßgebenden EU-weiten Veröffentlichungsmedium (Amtsblatt der EG) nach außen kommunizierte Entscheidung. Mitteilungen bzw. Verlautbarungen im Amtsblatt der EU kommt entsprechende Publizität zu und es ist einschlägigen Verkehrsteilnehmern zumutbar, sich durch gehörige Aufmerksamkeit über für sie relevante Verlautbarungen Kenntnis zu verschaffen. Hinzu kommt, dass es für die konkret betroffenen Verkehrskreise vorhersehbar war bzw diese damit rechnen mussten, dass die durch das Regime der PSO-VO gebotene Umstellung des Systems der Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen entsprechende Konsequenzen auch auf nationaler Ebene nach sich ziehen würde.
Die Verlautbarung der Entscheidung des Auftraggebers durch öffentliche Vorinformation im Amtsblatt der EG, dass zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr voraussichtlich im ersten Halbjahr 2010 Dienstleistungsaufträge gemäß Art 5 Abs. 3 der PSO-VO direkt vergeben werden sollen, ist als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 280 Abs. 5 1. Satz BVergG zu qualifizieren.Die Verlautbarung der Entscheidung des Auftraggebers durch öffentliche Vorinformation im Amtsblatt der EG, dass zur Erfüllung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr voraussichtlich im ersten Halbjahr 2010 Dienstleistungsaufträge gemäß Artikel 5, Absatz 3, der PSO-VO direkt vergeben werden sollen, ist als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 280, Absatz 5, 1. Satz BVergG zu qualifizieren.
Abgesehen davon, dass dies ohnedies schon aus der in § 280 Abs. 5 1. Satz BVergG festgelegten, von § 2 Z 16 BVergG abweichenden Definition gesondert anfechtbarer Entscheidungen folgt, wäre die gegenteilige Auffassung nicht zuletzt aus Rechtsschutzgründen abzulehnen. Die Chancen am Auftragserhalt potenziell interessierter Unternehmer auf Kenntniserlangung von einer beabsichtigten Auftragsvergabe und damit die Möglichkeit, noch im Stadium vor Auftragserteilung ein auf den Erhalt des Auftrages abzielendes Vergabekontrollverfahren in die Wege zu leiten, würden andernfalls wesentlich geschmälert, wenn nicht überhaupt faktisch unmöglich gemacht (vgl. BVA 3.1.2011, N/0075-BVA/14/2010-56, wonach unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien - mit vergleichbarer Begründung - selbst eine freiwillige ex-ante Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung auf Gemeinschaftsebene gemäß § 49 Abs. 2 BVergG als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit. a sublit. ee BVergG zu qualifizieren ist).Abgesehen davon, dass dies ohnedies schon aus der in Paragraph 280, Absatz 5, 1. Satz BVergG festgelegten, von Paragraph 2, Ziffer 16, BVergG abweichenden Definition gesondert anfechtbarer Entscheidungen folgt, wäre die gegenteilige Auffassung nicht zuletzt aus Rechtsschutzgründen abzulehnen. Die Chancen am Auftragserhalt potenziell interessierter Unternehmer auf Kenntniserlangung von einer beabsichtigten Auftragsvergabe und damit die Möglichkeit, noch im Stadium vor Auftragserteilung ein auf den Erhalt des Auftrages abzielendes Vergabekontrollverfahren in die Wege zu leiten, würden andernfalls wesentlich geschmälert, wenn nicht überhaupt faktisch unmöglich gemacht vergleiche BVA 3.1.2011, N/0075-BVA/14/2010-56, wonach unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien - mit vergleichbarer Begründung - selbst eine freiwillige ex-ante Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung auf Gemeinschaftsebene gemäß Paragraph 49, Absatz 2, BVergG als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, e, e, BVergG zu qualifizieren ist).
An dieser Stelle sei angemerkt, dass die öffentliche Vorinformation entgegen der Auffassung des Antragstellers auch die in Art 7 Abs. 2 lit.a bis lit.c der PSO-VO normierten inhaltlichen Anforderungen enthält.An dieser Stelle sei angemerkt, dass die öffentliche Vorinformation entgegen der Auffassung des Antragstellers auch die in Artikel 7, Absatz 2, Litera a bis Litera c, der PSO-VO normierten inhaltlichen Anforderungen enthält.
Art 7 Abs. 2 PSO-VO legt hiezu fest:Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO legt hiezu fest:
Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:
Die nach Art 7 Abs. 2 lit a) bis c) PSO-VO gebotenen Merkmale sind erfüllt.Die nach Artikel 7, Absatz 2, Litera a,) bis c) PSO-VO gebotenen Merkmale sind erfüllt.
Dass der Antragsteller über die gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO verlangten Informationen hinaus eine weitere, in der PSO-VO nicht vorgesehene Veröffentlichung bzw. Bekanntgabe von Informationen erwartet haben mag, ist ohne Bedeutung.Dass der Antragsteller über die gemäß Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO verlangten Informationen hinaus eine weitere, in der PSO-VO nicht vorgesehene Veröffentlichung bzw. Bekanntgabe von Informationen erwartet haben mag, ist ohne Bedeutung.
Am Charakter der zu bekämpfenden als gesondert anfechtbare Entscheidung zu qualifizierenden EU-Vorinformation vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Antragsteller wie er betont, gar nicht die Zulässigkeit der Direktvergabe als solche in Zweifel ziehen, sondern vielmehr "nur" die Art ihrer Durchführung beanstanden will. Der Antragsteller behauptet, dass die grundsätzlich zulässige Direktvergabe unter Einräumung der Beteiligungsmöglichkeit anderer potenziell am Auftragserhalt interessierter Unternehmer am Vergabeverfahren in Form eines wettbewerblichen Verfahrens durchzuführen gewesen wäre.
Diese Auffassung ist verfehlt:
Art 2 lit. h) der (unmittelbar) anwendbaren PSO-VO definiert die Direktvergabe als die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Verfahrens.Artikel 2, Litera h,) der (unmittelbar) anwendbaren PSO-VO definiert die Direktvergabe als die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Verfahrens.
Art 5 PSO-VO (Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge) normiert in seinem Abs. 3 1. Satz Folgendes: Werden die Dienste Dritter, die keine internen Betreiber sind, in Anspruch genommen, so müssen die zuständigen Behörden die öffentlichen Dienstleistungsaufträge außer in den in den Abs. 4, 5 und 6 vorgesehenen Fällen im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben.Artikel 5, PSO-VO (Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge) normiert in seinem Absatz 3, 1. Satz Folgendes: Werden die Dienste Dritter, die keine internen Betreiber sind, in Anspruch genommen, so müssen die zuständigen Behörden die öffentlichen Dienstleistungsaufträge außer in den in den Absatz 4, 5 und 6 vorgesehenen Fällen im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben.
Daraus ist e contrario zu schließen, dass ua. ein im Wege einer Direktvergabe nach Art 5 Abs. 6 PSO-VO vergebener Auftrag nicht den in Art 5 Abs. 3 PSO-VO normierten Anforderungen eines wettbewerblichen Verfahrens genügen muss.Daraus ist e contrario zu schließen, dass ua. ein im Wege einer Direktvergabe nach Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO vergebener Auftrag nicht den in Artikel 5, Absatz 3, PSO-VO normierten Anforderungen eines wettbewerblichen Verfahrens genügen muss.
Art 5 Abs. 3 PSO-VO lautet:Artikel 5, Absatz 3, PSO-VO lautet:
Werden die Dienste Dritter, die keine internen Betreiber sind, in Anspruch genommen, so müssen die zuständigen Behörden die öffentlichen Dienstleistungsaufträge außer in den in den Absätzen 4, 5 und 6 vorgesehenen Fällen im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben. Das für die wettbewerbliche Vergabe angewandte Verfahren muss allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen [...]
Art 5 Abs. 6 PSO-VO lautet:Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO lautet:
Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen - direkt zu vergeben. Abweichend von Art 4 Abs. 3 haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von 10 Jahren, soweit nicht Art 4 Abs. 4 anzuwenden ist.Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen - direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4, Absatz 3, haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von 10 Jahren, soweit nicht Artikel 4, Absatz 4, anzuwenden ist.
Gemäß § 280 Abs. 3 1. Satz BVergG idgF der Novelle BGBl I Nr. 15/2010, ist die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von Euro 60.000,-Gemäß Paragraph 280, Absatz 3, 1. Satz BVergG idgF der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,, ist die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von Euro 60.000,-
- zulässig. Im 2. Halbsatz der zit. Regelung wird eine Ausnahme von diesem Grundsatz getroffen, indem ausdrücklich normiert wird, dass die Anwendung des Art 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unberührt bleibt.- zulässig. Im 2. Halbsatz der zit. Regelung wird eine Ausnahme von diesem Grundsatz getroffen, indem ausdrücklich normiert wird, dass die Anwendung des Artikel 5, Absatz 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370 aus 2007, unberührt bleibt.
Durch die oben zit. BVergG-Novelle wurde zum Einen klargestellt, dass die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr iSd Art 5 Abs. 6 PSO-VO in den Anwendungsbereich des BVergG einschließlich dessen Rechtsschutzsystem integriert ist. Zum Anderen wurde durch die oben zit. BVergG-Novelle der bisherige nationale Untersagungsvorbehalt beseitigt und damit die Möglichkeit der Direktvergabe öffentlicher Schienendienstleistungsaufträge in einem für die Direktvergabe charakteristischen formfreien Verfahren eröffnet. (Vgl. § 25 Abs. 10 BVergG: Bei der Direktvergabe wird eine Leistung formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen, für den Sektorenbereich vgl. § 192 Abs. 1 BVergG).Durch die oben zit. BVergG-Novelle wurde zum Einen klargestellt, dass die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr iSd Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO in den Anwendungsbereich des BVergG einschließlich dessen Rechtsschutzsystem integriert ist. Zum Anderen wurde durch die oben zit. BVergG-Novelle der bisherige nationale Untersagungsvorbehalt beseitigt und damit die Möglichkeit der Direktvergabe öffentlicher Schienendienstleistungsaufträge in einem für die Direktvergabe charakteristischen formfreien Verfahren eröffnet. (Vgl. Paragraph 25, Absatz 10, BVergG: Bei der Direktvergabe wird eine Leistung formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen, für den Sektorenbereich vergleiche Paragraph 192, Absatz eins, BVergG).
Die PSO-VO unterscheidet, wie oben erwähnt, in ihrem Art 5 Abs. 3 und Art 5 Abs. 6 das wettbewerbliche Vergabeverfahren einerseits und die Direktvergabe andererseits, stellt die beiden Verfahrensarten einander gegenüber und grenzt diese voneinander ab.Die PSO-VO unterscheidet, wie oben erwähnt, in ihrem Artikel 5, Absatz 3 und Artikel 5, Absatz 6, das wettbewerbliche Vergabeverfahren einerseits und die Direktvergabe andererseits, stellt die beiden Verfahrensarten einander gegenüber und grenzt diese voneinander ab.
Die Differenzierung zwischen wettbewerblicher Vergabe und Direktvergabe findet sich auch in Art 7 PSO-VO (Veröffentlichung) wieder, wonach die zuständige Behörde vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens bzw. vor Durchführung der Direktvergabe bestimmte Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen hat.Die Differenzierung zwischen wettbewerblicher Vergabe und Direktvergabe findet sich auch in Artikel 7, PSO-VO (Veröffentlichung) wieder, wonach die zuständige Behörde vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens bzw. vor Durchführung der Direktvergabe bestimmte Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen hat.
Das Verfahren der Direktvergabe ist nach der Begriffsdefinition des Art 2 lit h) PSO-VO ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens und somit auch ohne Einhaltung der für das wettbewerbliche Verfahren statuierten Grundsätze und ohne den für dieses festgelegten Beteiligungsanspruch Dritter zu führen.Das Verfahren der Direktvergabe ist nach der Begriffsdefinition des Artikel 2, Litera h,) PSO-VO ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens und somit auch ohne Einhaltung der für das wettbewerbliche Verfahren statuierten Grundsätze und ohne den für dieses festgelegten Beteiligungsanspruch Dritter zu führen.
Vgl. Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder [Kommentar zur Verordnung (EG) 1370/2007, Art. 5 RZ 289] wonach sich die Behörde zunächst für die Direktvergabe als solche und gegen das Vergabeverfahren des Abs. 3 entscheidet, sodann festlegt, mit welchem Eisenbahnunternehmen der öffentliche Dienstleistungsauftrag abgeschlossen werden soll und in einem 3. Schritt (nach Abschluss der Verhandlungen, die Entscheidung für die Vergabe in der mit dem ausgewählten Betreiber ausgehandelten Form trifft.Vgl. Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder [Kommentar zur Verordnung (EG) 1370 aus 2007,, Artikel 5, RZ 289] wonach sich die Behörde zunächst für die Direktvergabe als solche und gegen das Vergabeverfahren des Absatz 3, entscheidet, sodann festlegt, mit welchem Eisenbahnunternehmen der öffentliche Dienstleistungsauftrag abgeschlossen werden soll und in einem 3. Schritt (nach Abschluss der Verhandlungen, die Entscheidung für die Vergabe in der mit dem ausgewählten Betreiber ausgehandelten Form trifft.
Im Übrigen vollzieht das BVergG die in der unmittelbar innerstaatlich anwendbaren EU-Verordnung getroffene und dem nationalen Recht im Falle einer entgegenstehenden nationalen Regelung vorgehende Unterscheidung von wettbewerblichem Verfahren und Direktvergabe auf nationaler Ebene mit (vgl. § 280 Abs. 2 BVergG versus § 280 Abs. 3 BVergG).Im Übrigen vollzieht das BVergG die in der unmittelbar innerstaatlich anwendbaren EU-Verordnung getroffene und dem nationalen Recht im Falle einer entgegenstehenden nationalen Regelung vorgehende Unterscheidung von wettbewerblichem Verfahren und Direktvergabe auf nationaler Ebene mit vergleiche Paragraph 280, Absatz 2, BVergG versus Paragraph 280, Absatz 3, BVergG).
Der Antragsteller vermeint nun, mit seinen Anträgen, lediglich die konkrete Gestaltung der gegenständlichen Direktvergabe, nicht aber die Wahl dieser Vergabeart als solche zu bekämpfen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Aus dem Vorbringen des Antragstellers ist vielmehr zu schließen, dass sein Begehren in Wahrheit sehr wohl auf die Bekämpfung der Wahl der Direktvergabe anstelle der Durchführung eines "wettbewerblichen Verfahrens" gerichtet ist. Dies geht unmissverständlich daraus hervor, dass der Antragsteller gerade die für eine Direktvergabe charakteristische und die dieser wesenseigene Nichtdurchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens unter fehlender Einbindung weiterer Interessenten rügt und als rechtswidrig erachtet.
Daran, dass die Wahl der Verfahrensart der Direktvergabe der eigentliche Anfechtungsgegenstand ist, lässt auch der Rekursbeschluss des OLG Wien, 30 R 16/11k vom 18.4.2011, keinen Zweifel:
Der Antragsteller hatte im Zusammenhang mit der gegenständlichen Auftragsvergabe am 28.10.2010 beim Handelsgericht Wien eine Klage, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen die Republik Österreich eingebracht. Das Handelsgericht Wien wies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges mit Beschluss vom 16.2.2011 zurück. Dagegen brachte der Antragsteller einen Rekurs beim OLG Wien ein. Mit dem oben zit. Beschluss gab das OLG Wien dem Rekurs des Antragstellers gegen die Zurückweisung seines Sicherungantrages mit Beschluss des Handelgerichtes Wien vom 16.2.2011 keine Folge. In seiner Rekursbegründung führte das OLG Wien aus, dass sich "aus dem gesamten Vorbringen der Klägerin kein Zweifel ergibt, dass sie genau die Wahl der Direktvergabe als Grundlage für ihren Sicherungs- und Unterlassungsanspruch ansieht und die Entscheidung, die gemeinwirtschaftlichen Leistungen durch Direktvergabe in Auftrag zu geben, beim Bundesvergabeamt zum Gegenstand einer Entscheidung gemacht werden kann".
Der Antragsteller hätte also die gesondert anfechtbare Entscheidung der Wahl der Direktvergabe, die mit ihrer Bekanntmachung im Amtsblatt der EG verfügbar war, fristgerecht zu bekämpfen gehabt.
Bei einer Direktvergabe, die charakteristischer Weise ohne Beteiligungsanspruch weiterer Interessenten durchzuführen ist, muss ein potenzieller Auftragsinteressent nämlich stets gewärtigen, dass möglicherweise nicht er, sondern ein anderer Unternehmer zum Zug kommen könnte. So musste auch dem Antragsteller erkennbar gewesen sein, dass sich die Wahl der Direktvergabe nachteilig auf seine Vertragsabschlusschancen betreffend die in Frage stehende nicht prioritäre Dienstleistungsauftragsvergabe auswirken könnte und hätte demnach gegen die Wahl der Direktvergabe vorgehen müssen (vgl. Grasböck in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 280 Rz 348).Bei einer Direktvergabe, die charakteristischer Weise ohne Beteiligungsanspruch weiterer Interessenten durchzuführen ist, muss ein potenzieller Auftragsinteressent nämlich stets gewärtigen, dass möglicherweise nicht er, sondern ein anderer Unternehmer zum Zug kommen könnte. So musste auch dem Antragsteller erkennbar gewesen sein, dass sich die Wahl der Direktvergabe nachteilig auf seine Vertragsabschlusschancen betreffend die in Frage stehende nicht prioritäre Dienstleistungsauftragsvergabe auswirken könnte und hätte demnach gegen die Wahl der Direktvergabe vorgehen müssen vergleiche Grasböck in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 280, Rz 348).
Schließlich ist es ohne Belang, dass der Antragsteller der "Direktvergabe" iSd Art 5 Abs. 6 PSO ein, wie oben dargelegt, unzutreffendes Begriffsverständnis zugrunde legt und vermag dies zu keiner geänderten Sichtweise zu führen.Schließlich ist es ohne Belang, dass der Antragsteller der "Direktvergabe" iSd Artikel 5, Absatz 6, PSO ein, wie oben dargelegt, unzutreffendes Begriffsverständnis zugrunde legt und vermag dies zu keiner geänderten Sichtweise zu führen.
Gemäß § 321 Abs. 1 BVergG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen einzubringen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.Gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen einzubringen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
Bei der Durchführung einer Direktvergabe beträgt die Frist 7 Tage ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können (§ 321 Abs. 3 BVergG).Bei der Durchführung einer Direktvergabe beträgt die Frist 7 Tage ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können (Paragraph 321, Absatz 3, BVergG).
Die Bekanntmachung der Vorinformation über die beabsichtigte Direktvergabe war mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der EU, somit am 12.12.2009 verfügbar, sodass mit diesem Datum die 7-tägige Frist zu deren Anfechtung ausgelöst wurde.
Der Nachprüfungsantrag wäre - jedenfalls damals - gegen das BMVIT zu richten gewesen.
Dass in der öffentlichen Vorinformation das BMVIT als Vertreter der Republik Österreich als Auftraggeber genannt wird, die spätere Auftragsvergabe letztlich jedoch durch die SCHIG mbH erfolgte, ist hierauf ohne Einfluss.
Der spätere tatsächliche Auftraggeber, die SCHIG mbH, war zum damaligen Zeitpunkt nämlich noch gar nicht rechtlich befugt, Verträge über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß Bundesbahngesetz und Privatbahngesetz abzuschließen. Die SCHIG mbH wurde erst durch die am 31.12.2010 in Kraft getretene SCHIG-Novelle BGBl I Nr. 111/2010, mit der Zuständigkeit betraut, nach Einholung der Zustimmung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie Verträge über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß § 48 des Bundesbahngesetzes, BGBl. Nr. 825/1992, idjgF, und gemäß § 3 des Privatbahngesetzes 2004, BGBl I Nr. 39, idjgF, im Zusammenhang mit § 7 des Öffentlichen Personenah- und Regionalverkehrsgesetzes 1999, BGBl. I Nr. 204, idjgF, abzuschließen und abzuwickeln (vgl. § 3 Abs. 1 Z 9 SCHIG idF der zit. Novelle: Der Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH obliegt insbesondere nach Einholung der Zustimmung der Bundesministerin [...] der Abschluss von Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß [...] und deren Abwicklung).Der spätere tatsächliche Auftraggeber, die SCHIG mbH, war zum damaligen Zeitpunkt nämlich noch gar nicht rechtlich befugt, Verträge über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß Bundesbahngesetz und Privatbahngesetz abzuschließen. Die SCHIG mbH wurde erst durch die am 31.12.2010 in Kraft getretene SCHIG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, mit der Zuständigkeit betraut, nach Einholung der Zustimmung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie Verträge über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß Paragraph 48, des Bundesbahngesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 825 aus 1992,, idjgF, und gemäß Paragraph 3, des Privatbahngesetzes 2004, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 39, idjgF, im Zusammenhang mit Paragraph 7, des Öffentlichen Personenah- und Regionalverkehrsgesetzes 1999, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 204, idjgF, abzuschließen und abzuwickeln vergleiche Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 9, SCHIG in der Fassung der zit. Novelle: Der Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH obliegt insbesondere nach Einholung der Zustimmung der Bundesministerin [...] der Abschluss von Verträgen über die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gemäß [...] und deren Abwicklung).
Damit liegt auf der Hand, dass die SCHIG mbH in der öffentlichen Vorankündigung der Direktvergabe auf Gemeinschaftsebene schon aus rechtlichen Gründen nicht als Auftraggeber aufscheinen hätte können.
Abgesehen davon, dass das BMVIT die für die Veröffentlichung nach Art 7 Abs. 2 PSO-VO zuständige Behörde ist - vgl. hiezu die Begriffsbestimmung der zuständigen Behörde in Art 2 lit b) PSO-VO - war in der veröffentlichten Vorinformation nur das BMVIT aus allein damals maßgeblicher Sicht als möglicher Auftraggeber nach außen erkennbar: In der Vorinformation lautete es, dass die Republik Österreich, vertreten durch das BMVIT, Dienstleistungsaufträge direkt zu vergeben beabsichtigt. Nach dem objektiven, sohin keiner weiteren Interpretation bedürftigen Wortlaut war - im Einklang mit der damals maßgeblichen Rechtslage - das BMVIT als Auftraggeber erkennbar, sodass ein Nachprüfungsantrag gegen dieses zu richten gewesen wäre. Im Übrigen vertritt der Antragsteller ohnedies nach wie vor den (unzutreffenden) Standpunkt, dass nicht die SCHIG mbH, sondern das BMVIT Auftraggeber sei, die SCHIG mbH hingegen lediglich als dessen Gehilfe tätig geworden sei (vgl. Schriftsatz des Antragstellers vom 24.3.2011, vgl. weiters Antragstellervertreter mündliche Verhandlung).Abgesehen davon, dass das BMVIT die für die Veröffentlichung nach Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO zuständige Behörde ist - vergleiche hiezu die Begriffsbestimmung der zuständigen Behörde in Artikel 2, Litera b,) PSO-VO - war in der veröffentlichten Vorinformation nur das BMVIT aus allein damals maßgeblicher Sicht als möglicher Auftraggeber nach außen erkennbar: In der Vorinformation lautete es, dass die Republik Österreich, vertreten durch das BMVIT, Dienstleistungsaufträge direkt zu vergeben beabsichtigt. Nach dem objektiven, sohin keiner weiteren Interpretation bedürftigen Wortlaut war - im Einklang mit der damals maßgeblichen Rechtslage - das BMVIT als Auftraggeber erkennbar, sodass ein Nachprüfungsantrag gegen dieses zu richten gewesen wäre. Im Übrigen vertritt der Antragsteller ohnedies nach wie vor den (unzutreffenden) Standpunkt, dass nicht die SCHIG mbH, sondern das BMVIT Auftraggeber sei, die SCHIG mbH hingegen lediglich als dessen Gehilfe tätig geworden sei vergleiche Schriftsatz des Antragstellers vom 24.3.2011, vergleiche weiters Antragstellervertreter mündliche Verhandlung).
Hinzu kommt, dass es sich bei dem durch das BMVIT in der Vorinformation angekündigten zu vergebenden Leistungsumfang (Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen auf den von der ÖBB-PV AG bedienten Strecken im Gesamtnetz des Bundesgebietes), um die mit dem späteren VDV tatsächlich vergebenen Leistungen handelt (vgl. Zeugin B***, VH-Schrift Seite 16).Hinzu kommt, dass es sich bei dem durch das BMVIT in der Vorinformation angekündigten zu vergebenden Leistungsumfang (Schienenpersonennah- und Regionalverkehrsleistungen auf den von der ÖBB-PV AG bedienten Strecken im Gesamtnetz des Bundesgebietes), um die mit dem späteren VDV tatsächlich vergebenen Leistungen handelt vergleiche Zeugin B***, VH-Schrift Seite 16).
Dass der Vertragsabschluss - aufgrund zwischenzeitig geänderter Rechtsgrundlage - schließlich nicht durch das BMVIT, sondern durch die in 100%igem Eigentum der Republik Österreich stehende SCHIG mbH vorgenommen wurde, kann dem Antragsteller nicht zu Gute kommen. Wäre nämlich die alleinige Zuständigkeit zum Vertragsabschluss beim BMVIT verblieben bzw. die zu einem Vertragsabschluss durch die SCHIG mbH erforderliche Zustimmung des BMVIT nicht erteilt worden, hätte es der Antragsteller ebenso verabsäumt, einen Nachprüfungsantrag einzubringen. Dies hätte zu demselben Ergebnis geführt, dass dem Antragsteller nunmehr die Einbringung eines Feststellungsantrages verwehrt wäre.
Mangels fristgerechter Bekämpfung der im Amtsblatt der EG veröffentlichten gesondert anfechtbaren Entscheidung der Wahl der Direktvergabe mittels Nachprüfungsantrages ist Präklusion eingetreten.
Durch die Statuierung von Präklusionsfristen soll sichergestellt werden, dass Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit betreffend die einzelnen Abschnitte des Vergabeverfahrens möglichst frühzeitig fallen und nicht vorangehende Abschnitte auch noch in einem späteren Stadium in Frage gestellt werden können (vgl. Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 321 Rz 3).Durch die Statuierung von Präklusionsfristen soll sichergestellt werden, dass Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit betreffend die einzelnen Abschnitte des Vergabeverfahrens möglichst frühzeitig fallen und nicht vorangehende Abschnitte auch noch in einem späteren Stadium in Frage gestellt werden können vergleiche Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 321, Rz 3).
Die Versäumung der Anfechtungsfrist führt zur endgültigen Präklusion, sodass damit auch das Recht zur Anhängigmachung eines Feststellungsverfahrens verwirkt ist (vgl. Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 321 Rz 21: "Die Unterlassung eines Nachprüfungsantrages führt dazu, dass aus einer unangefochten gebliebenen Entscheidung auch keine Schadenersatzansprüche mehr abgeleitet werden können").Die Versäumung der Anfechtungsfrist führt zur endgültigen Präklusion, sodass damit auch das Recht zur Anhängigmachung eines Feststellungsverfahrens verwirkt ist vergleiche Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 321, Rz 21: "Die Unterlassung eines Nachprüfungsantrages führt dazu, dass aus einer unangefochten gebliebenen Entscheidung auch keine Schadenersatzansprüche mehr abgeleitet werden können").
Aber selbst wenn man die Bekanntmachung der Vorinformation im Amtsblatt der EG (noch) nicht als das die Frist des § 321 Abs. 3 BVergG auslösende Ereignis ansehen wollte, so wurde die Anfechtungsfrist jedenfalls mit Schreiben des BMVIT an den Antragsteller vom 11.3.2010 in Gang gesetzt.Aber selbst wenn man die Bekanntmachung der Vorinformation im Amtsblatt der EG (noch) nicht als das die Frist des Paragraph 321, Absatz 3, BVergG auslösende Ereignis ansehen wollte, so wurde die Anfechtungsfrist jedenfalls mit Schreiben des BMVIT an den Antragsteller vom 11.3.2010 in Gang gesetzt.
Mit diesem Schreiben lehnte das BMVIT die Aufnahme von Verhandlungen über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen mit dem Antragsteller unmissverständlich ab, indem es ihm mitteilte, dass keine Möglichkeit bestünde, mit ihm über die Erbringung - von bereits das Jahr 2010 betreffender - gemeinwirtschaftlicher Leistungen zu verhandeln, da er nach seinen eigenen Angaben den Betrieb frühestens im Dezember 2011 aufnehmen wird.
Auch gegen die mit diesem Schreiben expressis verbis kommunizierte Ablehnung der Aufnahme von Verhandlungen ging der Antragsteller nicht auf die gebotene Art und Weise durch Anhängigmachung eines Nachprüfungsverfahrens beim Bundesvergabeamt vor (Bekämpfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers iSd § 280 Abs. 5 1. Satz BVergG) .Auch gegen die mit diesem Schreiben expressis verbis kommunizierte Ablehnung der Aufnahme von Verhandlungen ging der Antragsteller nicht auf die gebotene Art und Weise durch Anhängigmachung eines Nachprüfungsverfahrens beim Bundesvergabeamt vor (Bekämpfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers iSd Paragraph 280, Absatz 5, 1. Satz BVergG) .
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass das BMVIT dem Antragsteller auch noch nach diesem Zeitpunkt wiederholte Male - ohne hieran auch nur irgendeinen Zweifel zu lassen - zu erkennen gab, dass es seinem Ansinnen auf Aufnahme von Vertragsverhandlungen zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen nicht näher treten wird.
Etwa teilte das BMVIT dem Antragsteller in Reaktion auf ein weiteres Schreiben vom 22.6.2010, mit welchem dieser erneut um die Aufnahme von Vertragsverhandlungen ersucht hatte, mit Schreiben vom 21.7.2010 unter inhaltlicher Wiedergabe der bereits in seinem Schreiben vom 11.3.2010 gegebenen Begründung abermals mit, dass mit ihm keine Verhandlungen aufgenommen werden können.
Zu einem direkt an die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie adressierten Schreiben des Antragstellers verwies die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie mit Antwortschreiben vom 27.7.2010 auf das Antwortschreiben des BMVIT (C***) vom 21.7.2010.
Mit Schreiben vom 19.8.2010 informierte das BMVIT den Antragsteller nunmehr ausdrücklich, dass für die Leistungsbestellung der Weg der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO gewählt wurde. Gleichzeitig informierte das BMVIT den Antragsteller aufs Neue, dass er für die anstehende Leistungsvergabe in Ermangelung seiner Betriebsaufnahme vor Dezember 2011 und seiner sich daraus ergebenden fehlenden Leistungsfähigkeit nicht in Frage kommt.Mit Schreiben vom 19.8.2010 informierte das BMVIT den Antragsteller nunmehr ausdrücklich, dass für die Leistungsbestellung der Weg der Direktvergabe gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO gewählt wurde. Gleichzeitig informierte das BMVIT den Antragsteller aufs Neue, dass er für die anstehende Leistungsvergabe in Ermangelung seiner Betriebsaufnahme vor Dezember 2011 und seiner sich daraus ergebenden fehlenden Leistungsfähigkeit nicht in Frage kommt.
In einem weiteren Schreiben an das BMVIT vom 7.10.2010 führte der Antragsteller selbst zutreffend an, dass offenbar direkte und exklusive Verhandlungen mit der ÖBB-PV AG über die Vergabe gemeinnütziger Leistungen geführt würden und reklamierte ein weiteres Mal die Ablehnung der Führung von Verhandlungen mit ihm.
Damit bekundete der Antragsteller, dass ihm nunmehr nicht mehr allein die Tatsache der Nichtaufnahme von Verhandlungen mit ihm, sondern auch der konkret in Aussicht genommene Leistungsempfänger bekannt war.
Schließlich richtete der Rechtsvertreter des Antragstellers noch am 2.2.2011 ein Schreiben - nunmehr - an die SCHIG mbH, wonach nach Informationsstand seiner Mandantschaft die SCHIG mbH mit der Verhandlung, dem Abschluss und der Durchführung zukünftiger Verträge über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen offenbar ausschließlich mit der ÖBB-PV AG, unter Ausschluss anderer EVUs, beauftragt wurde.
Damit stellte der Antragsteller außer Zweifel, dass er neben der Kenntnis vom Leistungsempfänger nunmehr jedenfalls auch definitiv Kenntnis vom präsumtiven Auftraggeber gehabt hatte.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Antragsteller aufgrund zahlreicher abschlägiger Schreiben des BMVIT die längste Zeit davon Kenntnis hatte, dass das BMVIT jegliche Verhandlungen mit ihm über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen dezitiert ablehnt, und, dass in weiterer Folge, die Direktvergabe zu Gunsten eines anderen Unternehmens ergehen wird. Dessen ungeachtet begnügte sich der Antragsteller lediglich stets mit der Abfassung weiterer inhaltlich gleichlautender Schreiben an das BMVIT, die allesamt negativ beantwortet wurden. In Bezug auf ein vor dem Bundesvergabeamt anzustrengendes Nachprüfungsverfahren blieb der Antragsteller hingegen untätig.
Dadurch, dass der Antragsteller die Einbringung eines Nachprüfungsantrages unterlassen hat, ist ihm, wie bereits erwähnt, gemäß § 332 Abs. 5 BVerG nunmehr auch die Einbringung eines Feststellungsantrages verwehrt, sodass die Feststellungsanträge nicht nur mangels Antragslegitimation gemäß § 331 Abs. 1 BVergG, sondern auch im Hinblick auf § 332 Abs. 5 BVergG zurück zu weisen waren.Dadurch, dass der Antragsteller die Einbringung eines Nachprüfungsantrages unterlassen hat, ist ihm, wie bereits erwähnt, gemäß Paragraph 332, Absatz 5, BVerG nunmehr auch die Einbringung eines Feststellungsantrages verwehrt, sodass die Feststellungsanträge nicht nur mangels Antragslegitimation gemäß Paragraph 331, Absatz eins, BVergG, sondern auch im Hinblick auf Paragraph 332, Absatz 5, BVergG zurück zu weisen waren.
Abschließend sei bemerkt, dass die Unterlassung der fristgerechten Einbringung eines Nachprüfungsantrages im Übrigen ebenso auf mangelndes Interesse am Vertragsabschluss schließen lässt. Begehrt ein Antragsteller die Rechtswidrigkeit eines Vergabeverfahrens nämlich erst im Rahmen eines Feststellungsverfahrens und nicht bereits anlässlich eines Nachprüfungsverfahrens, ist ein Interesse am Abschluss des Vertrages zu verneinen (vgl. BVA 21.12.2004, 11F-10/01-5; 11F-9/01-7).Abschließend sei bemerkt, dass die Unterlassung der fristgerechten Einbringung eines Nachprüfungsantrages im Übrigen ebenso auf mangelndes Interesse am Vertragsabschluss schließen lässt. Begehrt ein Antragsteller die Rechtswidrigkeit eines Vergabeverfahrens nämlich erst im Rahmen eines Feststellungsverfahrens und nicht bereits anlässlich eines Nachprüfungsverfahrens, ist ein Interesse am Abschluss des Vertrages zu verneinen vergleiche BVA 21.12.2004, 11F-10/01-5; 11F-9/01-7).
Gemäß § 312 Abs. 3 Z 6 BVergG ist das Bundesvergabeamt in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 6, BVergG ist das Bundesvergabeamt in einem Verfahren gemäß den Ziffer 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages zuständig.
Da die Feststellungsanträge als unzulässig zurück zu weisen waren, war auch der Antrag auf Nichtigerklärung, in eventu Aufhebung des Vertrages über gemeinwirtschaftliche Leistungen, zurück zu weisen.
Gemäß § 312 Abs. 3 Z 7 BVergG ist das Bundesvergabeamt in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs. 7 zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 7, BVergG ist das Bundesvergabeamt in einem Verfahren gemäß den Ziffer 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß Paragraph 334, Absatz 7, zuständig.
Da die Feststellungsanträge als unzulässig zurück zu weisen waren, war auch der Antrag auf Verhängung einer Geldstrafe zurück zu weisen.
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.
Da der Antragsteller, wie sie sich aus den Spruchpunkten I-IV ergibt, auch nicht teilweise obsiegt hat, war der Anspruch auf Gebührenersatz abzuweisen.
Zuletzt aktualisiert am
09.01.2012
