Norm
BVergG 2006 §329 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Stahlleitschienen 2012 ff Region Steiermark" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 27.2.2012, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Stahlleitschienen 2012 ff Region Steiermark" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 27.2.2012, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Die Anträge, "Das Bundesvergabeamt wolle die Entscheidung der Auftraggeberin die Firma B*** nicht auszuscheiden und der Firma B*** den Zuschlag für die Lieferung von Stahlleitschienen 2012ff Region Steiermark (Verfahren ID-8727) zu erteilen, der Antragstellerin aber nicht den Zuschlag zu erteilen, bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über die allfällige Nichtigerklärung der genannten angefochtenen Entscheidung vorübergehend aussetzen. in eventu: Das Bundesvergabeamt wolle die Entscheidung der Auftraggeberin der Firma B*** den Zuschlag für die Lieferung von Stahlleitschienen 2012 ff Region Steiermark (Verfahren ID- 8727) zu erteilen, bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über die allfällige Nichtigerklärung der genannten angefochtenen Entscheidungen vorübergehend aussetzen", werden abgewiesen.
II.römisch zwei.
Dem Antrag, dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung zu untersagen, wird stattgegeben. Dem Auftraggeber wird im Vergabeverfahren "Lieferung von Stahlleitschienen 2012 ff Region Steiermark" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.
Begründung
Die österreich- und europaweite Bekanntmachung des gegenständlichen Vergabeverfahrens "Lieferung von Stahlleitschienen 2012 ff Region Steiermark" erfolgte Ende Juli 2011. Der Lieferauftrag soll in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich mit dem Ziel, eine Rahmenvereinbarung abzuschließen, nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden.
Neben der A*** (in der Folge Antragsteller - Euro 2.354.911,39) legte neben drei weiteren Bietern (C*** 2.360.220,--; D*** 2.334.437,--; E*** 2.993.526,--) die B*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger) ein Angebot zu einem Preis von Euro 2.038.160,00.
Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** erfolgte am 22.2.2012.
Mit Schriftsatz vom 27.2.2012 brachte der Antragsteller einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit den im Spruch ersichtlichen Begehren ein. Mit zeitgleich eingebrachtem Nachprüfungsantrag wurde neben anderen Begehren die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 22.2.2012 beantragt. Zudem wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Kosten des Antragstellers für die Teilnahme am Vergabeverfahren durch den Auftraggeber, insbesondere der Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrt.
Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Angebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht plausibel zusammengesetzt, sondern offenbar spekulativ gestaltet sei. Die mangelnde Plausibilität des Angebotspreises des präsumtiven Zuschlagsempfängers ergebe sich schon allein aus der Gegenüberstellung zu den vom Auftraggeber ermittelten Schätzkosten in der Höhe von Euro 2.752.375.--. Der Angebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers liege damit rund 26 % unter den Schätzkosten, 13,45 % unter dem Angebotspreis des Antragstellers, 12,69 % unter dem des 4.- gereihten Bieters (D***) und um rund 13,65 % unter dem des 3.- gereihten Bieters (C***). Selbst wenn die Differenzen nicht allzu groß erschienen, liege die Kalkulation all dieser anderen genannten Unternehmen knapp oberhalb der Rentabilitätsgrenze, sodass der Angebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers jedenfalls zu einem Verlust führe und daher nicht kostendeckend zu werten sei.
Allein die Fahrtkosten des präsumtiven Zuschlagsempfängers aufgrund des Transportes von Italien nach Österreich würden Euro 108.000,-- betragen. Der Angebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers würde auf einen Verlust von Euro 136.631,-
- hinauslaufen.
Gemäß § 125 Abs. 1 BVergG sei der Auftraggeber verpflichtet, die Angemessenheit der Preise zu prüfen. Vergleichsmaßstab seien dabei vergleichbare Werte, sonstige vorliegende Unterlagen und die jeweils relevanten Marktverhältnisse. Ein Preisspiegel spiegle nicht die relevanten Marktverhältnisse wider, ermögliche jedoch einen Vergleich der Angebote untereinander auf der Ebene der einzelnen Positionen. Ein starkes Abweichen der Positionspreise stelle ein Indiz für die Notwendigkeit einer vertieften Prüfung dar. Werde der Preis mit der Rechtfertigung erklärt, dass die Kalkulation auf Erfahrungswerten beruhe und angemessen kalkuliert worden sei, sei dies nicht hinreichend, um die Zweifel an der Angemessenheit eines Angebotspreises zu beseitigen und das Ausscheiden zu verhindern.Gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG sei der Auftraggeber verpflichtet, die Angemessenheit der Preise zu prüfen. Vergleichsmaßstab seien dabei vergleichbare Werte, sonstige vorliegende Unterlagen und die jeweils relevanten Marktverhältnisse. Ein Preisspiegel spiegle nicht die relevanten Marktverhältnisse wider, ermögliche jedoch einen Vergleich der Angebote untereinander auf der Ebene der einzelnen Positionen. Ein starkes Abweichen der Positionspreise stelle ein Indiz für die Notwendigkeit einer vertieften Prüfung dar. Werde der Preis mit der Rechtfertigung erklärt, dass die Kalkulation auf Erfahrungswerten beruhe und angemessen kalkuliert worden sei, sei dies nicht hinreichend, um die Zweifel an der Angemessenheit eines Angebotspreises zu beseitigen und das Ausscheiden zu verhindern.
Da die Preisgestaltung des präsumtiven Zuschlagsempfängers auf Verluste hinauslaufe, könne nun offenbar nur von einer Verdrängung anderer Mitbewerber aus dem Markt ausgegangen werden. Das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers wäre daher auszuscheiden gewesen.
Der Antragsteller habe ein Interesse am Vertragsabschluss. Er beabsichtige, fristgerecht ein Angebot zu legen und habe auch in Österreich bereits zahlreiche Straßen mit seinen Systemen ausgestattet. Bei rechtmäßiger Durchführung des Vergabeverfahrens müsste dem Antragsteller der Zuschlag erteilt werden, zumal er das Bestangebot gelegt habe. Im Fall der Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter, der nicht die strengen Kriterien einer Zulassungsprüfung und Aufnahme in die Einsatzliste erfülle, drohe dem Antragsteller ein Schaden, der vorläufig mit mehr als Euro 50.000,-- beziffert werde. Zudem könnten die für den Auftrag vorgesehenen Arbeitnehmer und Maschinen sowie Geräte nicht anderweitig eingesetzt werden. Hinzu kämen die Kosten für Angebotslegung und Rechtsberatung, die mit weiteren rd. Euro 5.000,-- zu beziffern seien, und der Entgang eines wesentlichen Referenzprojektes.
Der Antragsteller erachte sich auf Grund der angefochtenen Entscheidung in seinem Recht auf Erhalt des Zuschlages als Bestbieter verletzt, gegenüber anderen Unternehmen, die einen unangemessen niedrigen Preis infolge spekulativer Preisgestaltung diskriminiert. Insbesondere verstoße die Zuschlagsentscheidung gegen die in § 21 BVergG festgelegten Grundsätze.Der Antragsteller erachte sich auf Grund der angefochtenen Entscheidung in seinem Recht auf Erhalt des Zuschlages als Bestbieter verletzt, gegenüber anderen Unternehmen, die einen unangemessen niedrigen Preis infolge spekulativer Preisgestaltung diskriminiert. Insbesondere verstoße die Zuschlagsentscheidung gegen die in Paragraph 21, BVergG festgelegten Grundsätze.
Im Fall der Zuschlagserteilung an den präsumtiven Zuschlagsempfänger sei der Antragsteller in seinen Interessen erheblich geschädigt und könne bei einem allfälligen Schadenersatzprozess lediglich ein Anspruch auf den unmittelbar nachweisbaren finanziellen Schaden zugesprochen werden. Es bestünde weder ein Interesse des Auftraggebers, noch ein öffentliches Interesse, das gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung spreche. Es sei von einem überwiegenden Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung auszugehen.
Mit Schriftsatz vom 1.3.2012 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte, wonach es sich beim gegenständlichen Auftrag um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 2.740.000,--handle, der in Form eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll. Nach Angebotsöffnung am 9.11.2011 sei die Zuschlagsentscheidung am 22.2.2012 ergangen. Gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde kein Vorbringen erstattet.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl BVA 30.6.2011, N/0033- BVA/09/2011-37; 16.9.2010, N/0077-BVA/04/2010-8EV u.a).Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche BVA 30.6.2011, N/0033- BVA/09/2011-37; 16.9.2010, N/0077-BVA/04/2010-8EV u.a).
Der gegenständliche Auftrag ist laut Angaben des Auftraggebers als Lieferauftrag einzustufen. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, das in Form eines offenen Verfahrens mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung abgewickelt wird. Nach den Angaben des Auftraggebers wurde weder ein Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen.
Der Antragsteller hat die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen für den Fall, dass die Rahmenvereinbarung mit einem anderen Bieter als dem Antragsteller abgeschlossen werden sollte, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des
§ 328 Abs. 2 BVergG.Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 4 leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 4, leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass seitens des Auftraggebers beabsichtigt ist, eine Rahmenvereinbarung abzuschließen. Dies wäre jedoch bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig. Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Antragsteller relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und er in der Folge für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommt, wodurch ihm aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können nur durch eine befristete Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Abschluss der Rahmenvereinbarung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der einen allfälligen Abschluss der Rahmenvereinbarung ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass seitens des Auftraggebers beabsichtigt ist, eine Rahmenvereinbarung abzuschließen. Dies wäre jedoch bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig. Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Antragsteller relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und er in der Folge für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommt, wodurch ihm aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können nur durch eine befristete Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Abschluss der Rahmenvereinbarung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der einen allfälligen Abschluss der Rahmenvereinbarung ermöglicht.
Demgegenüber hat der Auftraggeber keine Einwendungen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhoben. Auch dem Bundesvergabeamt sind weder eine besondere Dringlichkeit, noch gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechende besondere öffentliche Interessen erkennbar, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegen stünden.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat (vgl. VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 21.2.2007, N/0014-BVA/04/2007-EV10 ua).In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat vergleiche VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 21.2.2007, N/0014-BVA/04/2007-EV10 ua).
Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes liegt schließlich in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001- BVA/02/2006-EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a). Weiters ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes liegt schließlich in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001- BVA/02/2006-EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a). Weiters ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7
u. a).
Von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG ist daher nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten.Von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG ist daher nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten.
Bei der beantragten Untersagung der Zuschlagserteilung handelt es sich im Vergleich zu den begehrten vorübergehenden Aussetzungen von Entscheidungen des Auftraggebers bzw noch nicht getroffener Entscheidungen um die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSv § 329 Abs. 3 BVergG, zumal dem Auftraggeber mehr Handlungsspielraum eingeräumt wird. Die Dauer der vorläufigen Maßnahme war - dem Antrag entsprechend - mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu befristen.Bei der beantragten Untersagung der Zuschlagserteilung handelt es sich im Vergleich zu den begehrten vorübergehenden Aussetzungen von Entscheidungen des Auftraggebers bzw noch nicht getroffener Entscheidungen um die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSv Paragraph 329, Absatz 3, BVergG, zumal dem Auftraggeber mehr Handlungsspielraum eingeräumt wird. Die Dauer der vorläufigen Maßnahme war - dem Antrag entsprechend - mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu befristen.
Zuletzt aktualisiert am
11.04.2012
