Norm
BVergG 2006 §324 Abs3 2SatzText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 14, Mag. Ilse Lesniak und Dr. Friedrich Resel als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Joachim Kleiner als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG, betreffend die Auftragsvergabe "IT-Dienstleistungen ITSV - Tranche 1 neu Softwareentwicklung und -architektur (Lose 3 - 5)" der Auftraggeber 1. IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien, 2. Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1031 Wien, 3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA), Adalbert-Stifterstraße 65, 1200 Wien, 4. Betriebskrankenkasse Austria Tabak, Thaliastraße 125 b/1. Stock, 1160 Wien, 5. Betriebskrankenkasse der Wiener Verkehrsbetriebe, Leebgasse 17, 1011 Wien,Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 14, Mag. Ilse Lesniak und Dr. Friedrich Resel als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Joachim Kleiner als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG, betreffend die Auftragsvergabe "IT-Dienstleistungen ITSV - Tranche 1 neu Softwareentwicklung und -architektur (Lose 3 - 5)" der Auftraggeber 1. IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien, 2. Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1031 Wien, 3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA), Adalbert-Stifterstraße 65, 1200 Wien, 4. Betriebskrankenkasse Austria Tabak, Thaliastraße 125 b/1. Stock, 1160 Wien, 5. Betriebskrankenkasse der Wiener Verkehrsbetriebe, Leebgasse 17, 1011 Wien,
Spruch
I.römisch eins.
Dem Antrag vom 27.12.2012, "die mit Schreiben vom 19.12.2012 zugestellte Entscheidung der Antragsgegnerin, dass Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren ITSV/RE/2012/A14-2 auszuscheiden, für nichtig zu erklären", wird stattgegeben.
Die Ausscheidensentscheidung vom 19.12.2012 wird für nichtig erklärt.
II.römisch zwei.
Dem Antrag vom 28.12.2012, "den mit Schreiben vom 19.12.2012 mitgeteilten beabsichtigten Rahmenvereinbarungsabschluss zu Los 3 (Parteien: B*** und C***) für nichtig zu erklären", wird stattgegeben.
Die Entscheidung vom 19.12.2012, dass die Rahmenvereinbarungen zu Los 3 mit den Bietern B*** und C*** abgeschlossen werden sollen, wird für nichtig erklärt.
III.römisch drei.
Dem Antrag vom 13.2.2013 "auf Auferlegung des Ersatzes der Pauschalgebühren an den Auftraggeber (Ersatz an die Antragstellerin)", wird stattgegeben.
Die Auftraggeber IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien, und andere, haben dem Antragsteller im Vergabeverfahren "IT-Dienstleistungen ITSV - Tranche 1 neu Softwareentwicklung und -architektur (Lose 3 - 5)" den Betrag von Euro 3.000,-- für die vom Antragsteller für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen ab Zustellung des Bescheides bei sonstiger Exekution zu Handen seines Rechtsvertreters zu ersetzen.
Begründung
Die gegenständliche Ausschreibung wurde EU-weit veröffentlicht.
Auftraggeber sind die IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien und andere. Vergebende Stelle ist die IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien.
Die Vergabe soll nach dem Bestbieterprinzip (Preis 70%, Qualität 30%) erfolgen, wobei die Bewertung im Kriterium Qualität (Personalqualifikation) nach der Übererfüllung der Mindestanzahl von MitarbeiterInnen des Loses bewertet wird.
Es liegt ein Dienstleistungsauftrag vor, der in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich vergeben werden soll. Pro Los sollen mit 5 Partnern Rahmenvereinbarungen abgeschlossen werden.
Die Angebotsfrist endete am 9.11.2012.
Die A***, gab neben zwei weiteren Bietern zu Los 3 ein Angebot ab.
Die Angebotsöffnung fand am 9.11.2012 statt.
Hinsichtlich des bereit zu stellenden Personals ist in den Ausschreibungsbedingungen (Losbeschreibung zu Los 3) vorgesehen, dass die Mitarbeiter über Zertifizierungen (ISTQB-Zertifizierung und TOSCA-Zertifizierung) jeweils mind. Foundation Level (Musskriterien), verfügen müssen.
In der Ausschreibung war die Möglichkeit der Abgabe einer Eigenerklärung iSd § 70 Abs. 2 BVergG ausdrücklich vorgesehen.In der Ausschreibung war die Möglichkeit der Abgabe einer Eigenerklärung iSd Paragraph 70, Absatz 2, BVergG ausdrücklich vorgesehen.
Die A***, gab eine solche Eigenerklärung ab.
Mit E-Mail vom 26.11.2012 forderten die Auftraggeber die A*** zur Übermittlung der geforderten Zertifizierungen für die angebotenen Mitarbeiter bis längstens 30.11.2012 auf: Entsprechend der Losbeschreibung für Los 3 müssen die angebotenen Personen jeweils die angeführten Zertifikate vorweisen. Zur Überprüfung der geforderten Zertifizierungen ersuchen wir Sie, bis spätestens Freitag, 30.11.2012 Kopien der entsprechenden Zertifikate der angebotenen Personen in elektronischer Form an das Ausschreibungspostfach zu übermitteln. [...]
Mit E-Mail vom 30.11.2012 übermittelte die A*** den Auftraggebern für die von ihr namhaft gemachten Mitarbeiter die TOSCA-Zertifikate.
Am 10.12.2012 erging folgendes E-Mail der Auftraggeber an die A***: Danke für ihre Nachreichung! Hinsichtlich der Zertifikate: sehen wir es richtig, dass die Nachreichung nur Tosca-Zertifikate beinhaltet, nicht aber ISTQB?
Die A*** übermittelte den Auftraggebern hierauf am 10.12.2012 ein E-Mail folgenden Inhaltes: Ja wir haben nur Tosca nachgereicht, so hatte ich das verstanden. Selbstverständlich können wir Ihnen auch die ISTQB Zertifikate nachreichen.
Mit einem weiteren E-Mail desselben Tages übermittelte die A*** den Auftraggebern für 9 der angegebenen Mitarbeiter die ISTQB-Zertifikate. Mit zwei weiteren E-Mails an die Auftraggeber vom 11.12.2012 reichte die A*** die ISTQB-Zertifikate für zwei weitere Mitarbeiter nach.
Mit E-Mail vom 21.12.2012 übermittelten die Auftraggeber der A*** die am 19.12.2012 zu Gunsten der B*** und C*** ergangene Entscheidung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarungen zu Los 3.
Mit dem selben E-Mail vom 21.12.2012 übermittelten die Auftraggeber der A*** weiters die Entscheidung vom Ausscheiden ihres Angebotes: Ihr Angebot musste bedauerlicherweise gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG aus folgenden Gründen ausgeschieden werden: Entsprechend der Losbeschreibung für Los 3 mussten die angebotenen Personen Zertifikate für ISTQB und TOSCA (jeweils mind. Foundation Level) vorweisen. Sie wurden mit Schreiben vom 26.11.2012 ersucht, zur Überprüfung der geforderten Zertifizierungen bis spätestens 30.11.2012 Kopien der entsprechenden Zertifikate der angebotenen Personen in elektronischer Form zu übermitteln. Bis zum angegebenen Zeitpunkt wurden mit Mail vom 30.11.2012 Zertifikate für TOSCA nachgereicht. Die ISTQB Zertifikate wurden jedoch nicht innerhalb der Frist nachgereicht und diesbezüglich auch kein Antrag auf Fristverlängerung gestellt. Eine Nachreichung erfolgte erst am 10.12.2012. Die verspätete Nachreichung konnte im Sinne der Bietergleichbehandlung nicht berücksichtigt werden, somit konnten keine der angebotenen Personen bewertet werden und die technische Leistungsfähigkeit nicht festgestellt werden. [...]Mit dem selben E-Mail vom 21.12.2012 übermittelten die Auftraggeber der A*** weiters die Entscheidung vom Ausscheiden ihres Angebotes: Ihr Angebot musste bedauerlicherweise gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG aus folgenden Gründen ausgeschieden werden: Entsprechend der Losbeschreibung für Los 3 mussten die angebotenen Personen Zertifikate für ISTQB und TOSCA (jeweils mind. Foundation Level) vorweisen. Sie wurden mit Schreiben vom 26.11.2012 ersucht, zur Überprüfung der geforderten Zertifizierungen bis spätestens 30.11.2012 Kopien der entsprechenden Zertifikate der angebotenen Personen in elektronischer Form zu übermitteln. Bis zum angegebenen Zeitpunkt wurden mit Mail vom 30.11.2012 Zertifikate für TOSCA nachgereicht. Die ISTQB Zertifikate wurden jedoch nicht innerhalb der Frist nachgereicht und diesbezüglich auch kein Antrag auf Fristverlängerung gestellt. Eine Nachreichung erfolgte erst am 10.12.2012. Die verspätete Nachreichung konnte im Sinne der Bietergleichbehandlung nicht berücksichtigt werden, somit konnten keine der angebotenen Personen bewertet werden und die technische Leistungsfähigkeit nicht festgestellt werden. [...]
Weiters hielten die Auftraggeber im E-Mail vom 21.12.2012 fest: Da bereits zuvor ein Bieter wegen Nichtvorlage der Zertifikate ausgeschieden wurde, war dieser Schritt leider aus Gründen der Bietergleichbehandlung erforderlich.
Mit Schriftsatz vom 27.12.2012, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 28.12.2012, verbessert eingebracht am 7.1.2013, brachte die A***, vertreten durch X*** (im Folgenden Antragsteller), einen unter der GZ: N/0123- BVA/14/2012-1 protokollierten Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt ein und begehrte wie im Spruchpunkt I wiedergegeben. Gleichzeitig wurde ein - mit Schriftsatz vom 28.12.2012 modifizierter - Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt, dem mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 8.1.2013, GZ: N/0123-BVA/14/2012-EV18, N/0126-BVA/14/2012-EV17, stattgegeben und den Auftraggebern für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Abschluss der Rahmenvereinbarungen zu Los 3 mit den Bietern B*** und C*** untersagt wurde. Mit Schriftsatz vom 28.12.2012 brachte der Antragsteller einen unter der GZ: N/0126-BVA/14/2012-1 protokollierten Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarungen wie im Spruchpunkt II wiedergegeben ein.Mit Schriftsatz vom 27.12.2012, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 28.12.2012, verbessert eingebracht am 7.1.2013, brachte die A***, vertreten durch X*** (im Folgenden Antragsteller), einen unter der GZ: N/0123- BVA/14/2012-1 protokollierten Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt ein und begehrte wie im Spruchpunkt römisch eins wiedergegeben. Gleichzeitig wurde ein - mit Schriftsatz vom 28.12.2012 modifizierter - Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt, dem mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 8.1.2013, GZ: N/0123-BVA/14/2012-EV18, N/0126-BVA/14/2012-EV17, stattgegeben und den Auftraggebern für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Abschluss der Rahmenvereinbarungen zu Los 3 mit den Bietern B*** und C*** untersagt wurde. Mit Schriftsatz vom 28.12.2012 brachte der Antragsteller einen unter der GZ: N/0126-BVA/14/2012-1 protokollierten Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarungen wie im Spruchpunkt römisch zwei wiedergegeben ein.
In seinem Schriftsatz vom 27.12.2012 brachte der Antragsteller vor:
Er habe im gegenständlichen Vergabeverfahren zu Los 3 fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben.
Die Auftraggeber hätten das Angebot mit Schreiben vom 19.12.2012, per E-Mail zugestellt am 21.12.2012, unter Berufung auf § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG ausgeschieden. Dagegen richte sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag.Die Auftraggeber hätten das Angebot mit Schreiben vom 19.12.2012, per E-Mail zugestellt am 21.12.2012, unter Berufung auf Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG ausgeschieden. Dagegen richte sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag.
Der Antragsteller erachte sich durch die bekämpfte Entscheidung in seinem Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens verletzt.
Nach fristgerechter Angebotsabgabe sei der Antragsteller von den Auftraggebern mit E-Mail vom 26.11.2012 zur Übermittlung der "geforderten Zertifizierungen" für die angebotenen Personen aufgefordert worden. Hierfür sei eine Frist bis 30.11.2012 gesetzt worden.
Mit E-Mail vom 30.11.2012 habe der Antragsteller für die 12 von ihm angebotenen Personen sogenannte "Tosca"-Zertifikate übermittelt.
Am 10.12.2012 hätten die Auftraggeber ein E-Mail mit folgendem Inhalt übermittelt: Sehen wir es richtig, dass die Nachreichung nur Tosca-Zertifikate beinhaltet, nicht aber ISTQB?
Noch am gleichen Tag (10.12.2012, 17.50 Uhr), habe der Antragsteller die ISTQB-Zertifikate für 9 der 12 angebotenen Personen per E-Mail nachgereicht. Für zwei weitere Personen seien die Zertifikate am nächsten Tag nachgereicht worden. Insgesamt seien den Auftraggebern am 11.12.2012 für 11 Personen sämtliche geforderten Unterlagen und alle sonstigen geforderten Ausschreibungsunterlagen vorgelegen. Obwohl für 11 vom Antragsteller angebotene Personen alle erforderlichen Unterlagen vorhanden gewesen seien, hätten die Auftraggeber das Ausscheiden des Angebotes wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit iSd § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG verfügt. Das Ausscheiden sei u.a. damit begründet worden, dass bereits ein anderer Bieter wegen fehlender Zertifikate ausgeschieden worden und iSd Bietergleichbehandlung das Ausscheiden geboten sei.Noch am gleichen Tag (10.12.2012, 17.50 Uhr), habe der Antragsteller die ISTQB-Zertifikate für 9 der 12 angebotenen Personen per E-Mail nachgereicht. Für zwei weitere Personen seien die Zertifikate am nächsten Tag nachgereicht worden. Insgesamt seien den Auftraggebern am 11.12.2012 für 11 Personen sämtliche geforderten Unterlagen und alle sonstigen geforderten Ausschreibungsunterlagen vorgelegen. Obwohl für 11 vom Antragsteller angebotene Personen alle erforderlichen Unterlagen vorhanden gewesen seien, hätten die Auftraggeber das Ausscheiden des Angebotes wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit iSd Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG verfügt. Das Ausscheiden sei u.a. damit begründet worden, dass bereits ein anderer Bieter wegen fehlender Zertifikate ausgeschieden worden und iSd Bietergleichbehandlung das Ausscheiden geboten sei.
Gemäß RZ 51 4. Bullet-Point der Ausschreibungsbedingungen seien Zertifikate zum Nachweis der Qualifikation von Mitarbeitern nur "auf Verlangen" vorzulegen. Das fristgerecht abgegebene Angebot sei daher bezüglich der Zertifikate nicht unvollständig gewesen. Das E-Mail der Auftraggeber vom 26.11.2012, mit dem die Zertifikate angefordert worden seien, stelle demgemäß auch keine Aufforderung zur Verbesserung dar, sondern sei dies die erstmalige Anforderung von Unterlagen gewesen.
Die Übermittlung der Zertifikate am 30.11.2012 sei unstrittig unvollständig gewesen, da durch ein Versehen des Antragstellers die ISTQB-Zertifikate nicht angeschlossen gewesen seien. Dies stelle jedenfalls einen verbesserungsfähigen Mangel dar. Da die Zertifikate ein Ausstellungsdatum aufweisen würden, sei leicht nachweisbar, dass die Qualifikation der Mitarbeiter bereits bei Abgabe des Angebotes vorgelegen sei. Die Auftraggeber wären verpflichtet gewesen, dem Antragsteller zur Nachreichung der ISTQB-Zertifikate eine formelle Nachfrist zu setzen, anstatt nur eine informative Nachfrage per E-Mail vom 10.12.2012 zu stellen. Dessen ungeachtet habe der Antragsteller unverzüglich die (irrtümlich) nicht gleich vorgelegten Zertifikate nachgereicht.
Nach RZ 79 der Ausschreibungsbedingungen könnten nicht beigebrachte Nachweise zum Ausscheiden des Angebotes führen. Damit werde eine zumindest einmalige Verbesserungsmöglichkeit nicht kategorisch ausgeschlossen. Im Interesse eines objektiven und fairen Vergabeverfahrens sei dem Bieter jedenfalls eine einmalige Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen. Die Auftraggeber hätten daher die nachgereichten Zertifikate berücksichtigen und das Angebot des Antragstellers in die Entscheidung über den Bestbieter einbeziehen müssen.
Abgesehen davon, dass die Auftraggeber im E-Mail vom 10.12.2012 keine Frist für die Nachreichung der fehlenden Zertifikate gesetzt hätten, sei die faktische Nachreichung jedenfalls vor der Entscheidung über die Nicht-Zulassung erfolgt.
Da zum Zeitpunkt der Entscheidung für 11 Mitarbeiter die relevanten Nachweise vorgelegen seien, sei auch aus diesem Grund das Ausscheiden des Angebotes rechtswidrig gewesen (VwGH 21.3.2011, 2008/04/0083). Die Auftraggeber hätten somit ihr Ermessen rechtswidrig ausgeübt und das Angebot des Antragstellers zu Unrecht ausgeschieden. Diese Entscheidung der Auftraggeber habe auf das Vergabeverfahren einen wesentlichen Einfluss. Der Antragsteller wäre bei Berücksichtigung seines Angebotes Bestbieter gewesen.
Die Auftraggeber nahmen mit Schriftsätzen vom 3.1.2013 und 9.1.2013 zum Nachprüfungsantrag zusammengefasst Stellung wie folgt:
Das Angebot des Antragstellers sei ausgeschieden worden, da trotz ausdrücklicher terminisierter Aufforderung aufgrund einer verspäteten Übermittlung von Unterlagen die angebotenen Personen nicht berücksichtigt werden hätten können.
Der Antragsteller sei am 26.11.2012 aufgefordert worden, bis zum 30.11.2012 die für Los 3 geforderten Zertifikate zu übermitteln.
Mit E-Mail vom 30.11.2012 habe der Antragsteller nur hinsichtlich der ebenso geforderten Strafregisterauszüge darauf hingewiesen, dass eine Nachreichung innerhalb der Frist nicht möglich sei, worauf ein Antrag auf Fristerstreckung bis zum 7.12.2012 gewährt worden sei.
In RZ 79 der Ausschreibungsbedingungen finde sich die Festlegung, dass nicht beigebrachte Nachweise zum Ausscheiden des Angebotes führen könnten. Eine mehrmalige Verbesserungsmöglichkeit sei durch diese Festlegung gerade nicht gedeckt. Der Antragsteller möchte nunmehr offensichtlich eine Verpflichtung einer zweimaligen Fristsetzung konstruieren. Im Falle der Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung würde die Regelung der RZ 79 der Ausschreibungsbedingungen dazu führen, dass die vorgelegten ISTQB-Zertifikate zwar für die Erfüllung der Mindestanforderungen (mind. 3 angebotene Personen mit der geforderten Qualität), nicht jedoch für die Bewertung heran zu ziehen wären.
Ein anderer Bieter zu den Losen 4 und 5 sei ausgeschieden worden, da dieser Bieter sofort mitgeteilt habe, dass er keine Zertifikate vorlegen könne. Es könne nicht ein Bieter ausgeschieden werden, sofern er geforderte Unterlagen nicht rechtzeitig vorlegen könne und ein anderer Bieter (ohne entsprechenden Antrag auf Fristerstreckung) mehrere Gelegenheiten zur Unterlagenvorlage erhalten.
Mit Schriftsatz vom 14.1.2013 erstattete der Antragsteller eine Replik zur Stellungnahme der Auftraggeber vom 9.1.2013:
Der Antragsteller sei nicht verpflichtet gewesen die erforderlichen Zertifikate bei Abgabe des Angebotes vorzulegen. Diese seien erst auf Verlangen der Auftraggeber vorzulegen gewesen (RZ 51 4. Unterpunkt der Ausschreibungsbedingungen). Der Antragsteller habe daher nicht mehrfach Fristen versäumt, sondern lediglich einmal wegen eines Missverständnisses nicht alle vorhandenen Zertifikate vorgelegt. Eine derartige einmalige Verletzung von Formvorschriften, die überdies nicht zu einem spekulativen Angebot führe, dürfe nach der Judikatur des VwGH nicht zu einem Ausscheiden führen.
Auch unter dem Gesichtspunkt der Bietergleichbehandlung bestehe kein Grund, das Angebot des Antragstellers auszuscheiden. Ein Bieter, der die geforderten Zertifikate seiner Mitarbeiter nicht vorlege, weil die Zertifikate nicht existieren würden, sei nicht mit einem Bieter gleich zu behandeln, der über die Zertifikate längst verfüge und diese lediglich wenige Tage verspätet vorlege.
Ebenso wenig sei den Auftraggebern zu folgen, wenn sie meinen, innerhalb einer Nachfrist eingereichte Unterlagen könnten bei der Bewertung der Angebote außer Betracht bleiben. Damit würden die Auftraggeber das Recht des Bieters, in bestimmten Fällen eine Verbesserung seines Angebotes vorzunehmen, unterlaufen.
Mit Schriftsatz vom 1.2.2013 erstatteten die Auftraggeber eine Replik zur Replik des Antragstellers vom 14.1.2013:
Der Antragsteller habe zweifellos bereits auf Basis der Ausschreibungsunterlagen gewusst, dass die angeforderten Zertifikate bewertungs-/entscheidungsrelevant seien, zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung bereits versendungsbereit vorzuliegen hätten sowie jederzeit nachzuliefern seien.
Nachdem der Antragsteller das Vorhandensein der Zertifikate auch durch seine Eigenerklärung bestätigt habe, könne schwerlich ein Missverständnis darüber vorgelegen haben, welche Zertifikate - nach Aufforderung - jedenfalls noch vorzulegen gewesen seien. Es sei daher iS eines Ergänzungsauftrages zusätzlich zur Ausschreibungsunterlage eine ausdrückliche, unmissverständlich formulierte und terminisierte Aufforderung an den Antragsteller ergangen, die noch ausständigen Zertifikate zu liefern.
Die Unterlagen seien auf Basis der Ausschreibungsbedingungen erstmalig bereits für den Zeitpunkt der Angebotsöffnung für eine jederzeitige Versandaufforderung durch die Auftraggeber vorzubereiten gewesen und mittels nochmaliger Fristsetzung ausdrücklich angefordert worden.
Mit einem weiteren Schriftsatz vom 12.2.2012 brachten die Auftraggeber ergänzend vor, dass eine Pflicht zur Erteilung eines Verbesserungsauftrages nur dann bestehen könne, wenn erkennbar sei, dass ein verbesserungsfähiger Mangel vorliege. Dies sei gegenständlich nicht der Fall gewesen. Hiezu sei eine an objektiven Maßstäben zu orientierende ex-ante Beurteilung anzustellen. Aufgrund des klar definierten und allgemein verständlichen Auftrages zur Übermittlung der bereits auf Basis der Ausschreibungsunterlagen vorzubereitenden Zertifikate sei damit zu rechnen gewesen, dass die vom Antragsteller übermittelten Unterlagen vollständig seien. Es sei daher davon auszugehen gewesen, dass seitens des Antragstellers nicht mehr Zertifikate geliefert/nachgeliefert werden könnten.
Am 13.2.2013 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt, in der die Parteien, soweit entscheidungsrelevant, vorbrachten:
Antragstellervertreter (X***):
Das im Schriftsatz der Auftraggeber vom 12.2.2013 erneut angeführte Argument der Bietergleichbehandlung sei zurückzuweisen. Es sei zu unterscheiden, ob ein Bieter die Zertifikate im Zeitpunkt der Angebotsöffnung gar nicht gehabt habe und deshalb zu Recht ausgeschieden worden sei, oder aber, wie der Antragsteller, die Zertifikate zweifellos rechtzeitig gehabt habe und diese auch nicht erst während des Vergabeverfahrens beschafft habe. Die beiden Situationen seien unterschiedlich.
Zur Notwendigkeit einer Nachfristsetzung sei ergänzend auf Pkt. 6.5 der Ausschreibungsbedingungen zu verweisen, worin der Inhalt des Angebotes vollständig beschrieben werde. Die gegenständlichen Zertifikate seien darin nicht genannt. Daher sei das Angebot des Antragstellers zweifellos vollständig gewesen.
In der Ausschreibung sei vorgesehen, dass nicht nur die Zertifikate, sondern etwa auch die Bilanz nur auf Verlangen vorzulegen seien (RZ 56, 4 Unterpunkt der Ausschreibungsbedingungen).
Die Nachreichung der Zertifikate kurze Zeit nach Verstreichen der erstmalig gesetzten Frist zur Vorlage sei kein Ausscheidensgrund.
Die Auftraggeber hätten wahrscheinlich keine Verpflichtung zu einem "Erinnerungsmail" gehabt, es hätte dem Antragsteller auch aufgrund anderer Umstände auffallen können, dass seine vorgelegten Unterlagen unvollständig gewesen seien. Das "Erinnerungsmail" der Auftraggeber könne daher dem Antragsteller nicht zum Nachteil gereichen.
Auftraggebervertreter (D***):
Zur Frage, weshalb der Antragsteller mit E-Mail vom 10.12.2012 ("Sehen wir es richtig, dass die Nachreichung nur TOSCA-Zertifikate beinhaltet, nicht aber ISTQB?)" kontaktiert worden sei: Sein Mitarbeiter sei nicht sicher gewesen, ob nicht ein technischer Übertragungsfehler vorliege. Aus diesem Grunde sei diese Anfrage per E-Mail erfolgt. Im Falle, dass die Übermittlung aufgrund eines technischen Gebrechens unterblieben wäre, hätte der Antragsteller den Nachweis führen können, dass er ein entsprechendes Mail rechtzeitig abgeschickt habe. Dann wären die entsprechenden Zertifikate als rechtzeitig abgeschickt zu werten gewesen. Zum fraglichen Zeitpunkt sei es auf Seiten der Auftraggeber zu EDV-Gebrechen gekommen.
X***:
Die Tatsache, dass der Antragsteller über die notwendigen ISTQB-Zertifikate für seine angegebenen Mitarbeiter verfüge, sei im Angebot des Antragstellers (bei den einzelnen Personalblättern) ausdrücklich angeführt. Auch aufgrund dieser Tatsache wären die Auftraggeber verhalten gewesen, zum Verbleib der ISTQB-Zertifikate nachzufragen.
Weiters werde der Antrag auf Auferlegung des Ersatzes der Pauschalgebühren an den Auftraggeber (Ersatz an die Antragstellerin) gestellt.
A. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages:
Bei der IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), wie auch bei den weiteren Auftraggebern, handelt es sich um öffentliche Auftraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Vergebende Stelle ist die IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien.Bei der IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), wie auch bei den weiteren Auftraggebern, handelt es sich um öffentliche Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Vergebende Stelle ist die IT-Services der Sozialversicherung GmbH (ITSV GmbH), Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien.
Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG, der EUweit bekannt gemacht wurde und nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll.Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG, der EUweit bekannt gemacht wurde und nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll.
Es liegt ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vor, das in Form eines offenen Verfahrens mit dem Ziel des Abschlusses von Rahmenvereinbarungen mit 5 Partnern je Los durchgeführt wird.
Die Rahmenvereinbarungen wurden noch nicht abgeschlossen, das Vergabeverfahren nicht widerrufen.
Gemäß § 2 Z 16 lit.a sublit.ii BVergG stellen bei der Rahmenvereinbarung gemäß § 25 Abs. 7 BVergG unter anderem das Ausscheiden eines Angebotes und die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, gesondert anfechtbare Entscheidungen dar.Gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG stellen bei der Rahmenvereinbarung gemäß Paragraph 25, Absatz 7, BVergG unter anderem das Ausscheiden eines Angebotes und die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, gesondert anfechtbare Entscheidungen dar.
Die Nachprüfungsanträge wurden rechtzeitig innerhalb der Frist des § 321 Abs. 1 BVergG eingebracht und erfüllen die formalen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 322 Abs. 1 BVergG.Die Nachprüfungsanträge wurden rechtzeitig innerhalb der Frist des Paragraph 321, Absatz eins, BVergG eingebracht und erfüllen die formalen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG.
Die Nachprüfungsanträge sind daher zulässig und das Bundesvergabeamt zu deren Behandlung zuständig.
Die päsumtiven Rahmenvereinbarungspartner B*** und die C*** haben weder hinsichtlich der bekämpften Ausscheidensentscheidung noch hinsichtlich der bekämpften Entscheidung über den beabsichtigten Rahmenvereinbarungsabschluss innerhalb von 10 Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung im Internet zur Wahrung ihrer Parteistellung erforderliche begründete Einwendungen iSd § 324 Abs. 3 2. Satz BVergG erhoben. Die B*** und die C*** sind daher nicht Parteien der Nachprüfungsverfahren, sondern bloße Beteiligte iSd § 8 AVG. Beteiligten ohne Parteieigenschaft ist die Mitwirkung an der Feststellung des für die Verwaltungssache maßgebenden Sachverhaltes eingeräumt, ohne dass diesen jedoch irgendein Recht auf Erhebung von Anträgen, auf eine Entscheidung über ihre Anregungen oder auf Bescheidzustellung zukommt (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, § 8 RZ 4).Die päsumtiven Rahmenvereinbarungspartner B*** und die C*** haben weder hinsichtlich der bekämpften Ausscheidensentscheidung noch hinsichtlich der bekämpften Entscheidung über den beabsichtigten Rahmenvereinbarungsabschluss innerhalb von 10 Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung im Internet zur Wahrung ihrer Parteistellung erforderliche begründete Einwendungen iSd Paragraph 324, Absatz 3, 2. Satz BVergG erhoben. Die B*** und die C*** sind daher nicht Parteien der Nachprüfungsverfahren, sondern bloße Beteiligte iSd Paragraph 8, AVG. Beteiligten ohne Parteieigenschaft ist die Mitwirkung an der Feststellung des für die Verwaltungssache maßgebenden Sachverhaltes eingeräumt, ohne dass diesen jedoch irgendein Recht auf Erhebung von Anträgen, auf eine Entscheidung über ihre Anregungen oder auf Bescheidzustellung zukommt vergleiche Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Paragraph 8, RZ 4).
Im Sinne der Mitwirkungsmöglichkeit Beteiligter an der Sachverhaltsfeststellung wurden der B*** und der C*** die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 13.2.2013 mit der Möglichkeit, hiezu bis 25.2.2013 Stellung zu nehmen, zur Kenntnis gebracht. Die B*** und der C*** haben hievon keinen Gebrauch gemacht.
B. Zu den Anträgen im Einzelnen:
Gemäß § 70 Abs. 1 1. Satz BVergG hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre 1. berufliche Befugnis, 2. berufliche Zuverlässigkeit, 3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie 4. technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben.Gemäß Paragraph 70, Absatz eins, 1. Satz BVergG hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den Paragraphen 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre 1. berufliche Befugnis, 2. berufliche Zuverlässigkeit, 3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie 4. technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben.
Gemäß § 70 Abs. 2 BVergG können Bewerber oder Bieter ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.Gemäß Paragraph 70, Absatz 2, BVergG können Bewerber oder Bieter ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.
Gemäß § 70 Abs. 3 1. Satz BVergG kann der Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen die Vorlage bestimmter Nachweise von bestimmten Bewerbern oder Bietern verlangen, sofern dies nach Auffassung des Auftraggebers erforderlich ist.Gemäß Paragraph 70, Absatz 3, 1. Satz BVergG kann der Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen die Vorlage bestimmter Nachweise von bestimmten Bewerbern oder Bietern verlangen, sofern dies nach Auffassung des Auftraggebers erforderlich ist.
Gemäß § 70 Abs. 4 BVergG kann der Auftraggeber nach Maßgabe des Abs. 3 den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern. Nachweise können auch in Kopie oder elektronisch vorgelegt werden.Gemäß Paragraph 70, Absatz 4, BVergG kann der Auftraggeber nach Maßgabe des Absatz 3, den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern. Nachweise können auch in Kopie oder elektronisch vorgelegt werden.
Gemäß § 70 Abs. 7 Z 5 BVergG können bei Dienstleistungsaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Erbringung der Dienstleistungen verantwortlichen Personen, verlangt werden.Gemäß Paragraph 70, Absatz 7, Ziffer 5, BVergG können bei Dienstleistungsaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Erbringung der Dienstleistungen verantwortlichen Personen, verlangt werden.
Pkt. 5 (Eignungskriterien), Unterpkt. 5.1 (Allgemeines), RZ 31 der Ausschreibungsbedingungen lautet:
Bieter können ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt. Der Bieter hat sich auf die konkreten in diesem Vergabeverfahren geforderten Eignungsnachweise zu beziehen. Eine allgemeine Erklärung, für den Auftrag geeignet zu sein, ist nicht ausreichend.
Pkt. 5 (Eignungskriterien), Unterpkt. 5.1 (Allgemeines), RZ 36, 1. Satz der Ausschreibungsbedingungen lautet:
Je Los sind spezifische Eignungskriterien definiert, welche vom Bewerber zwingend zu erfüllen sind.
Pkt. 5 (Eignungskriterien), Unterpkt. 5.3 (Technische Leistungsfähigkeit), RZ 48 der Ausschreibungsbedingungen lautet:
Jeder Bieter hat die technische Leistungsfähigkeit einerseits durch Firmenreferenzen (auch: Referenzen, Referenzprojekte) und andererseits durch Vorlage von entsprechenden Lebensläufen (auch: CV) für die verlangte Mindestanzahl qualifizierter MitarbeiterInnen (siehe dazu weiter unten) nachzuweisen.
Pkt. 5 (Eignungskriterien), Unterpkt. 5.3 (Technische Leistungsfähigkeit), RZ 49, 1. Satz der Ausschreibungsbedingungen lautet:
Die Tabelle der Datei "2012_A142_Losbeschreibung.pdf" enthält die unterschiedlichen Mindestniveaus der technischen Leistungsfähigkeit für die verschiedenen Lose [...].
Pkt. 5 (Eignungskriterien), Unterpkt. 5.3 (Technische Leistungsfähigkeit), RZ 51 (Mindestanzahl von MitarbeiterInnen) lautet:
Der Bieter muss über die in der Datei "2012_A142_Losbeschreibungen.pdf" angegebene Mindestanzahl von MitarbeiterInnen verfügen, welche die spezifischen Mindestanforderungen je Rolle erfüllen.
Es sind pro Los (Rolle) jene Personen namentlich zu nennen, welche die notwendigen Qualifikationen eines Loses (einer Rolle) mitbringen und dem Bieter für einen Einsatz bei den Abrufberechtigten zur Verfügung stehen
[...].
Für die benannten Personen sind Lebensläufe vorzulegen. Die ITSV behält sich eine Einladung der benannten Personen zum Interview oder zu einem Test im Rahmen der Bewertung vor. Ausbildungsnachweise und Zertifikate sind auf Verlangen vorzulegen.
In den Losbeschreibungen (LB) für die Lose 3-5 wird unter anderem die technische Leistungsfähigkeit (Mindestanforderungen, Referenzen etc.) bezogen auf das jeweilige Los geregelt. In der LB für Los 3 (03 TesterIN) werden unter anderem Zertifizierungen des bereitzustellenden Personals (ISTQB-Zertifizierung und TOSCA-Zertifizierung, jeweils mind. Foundation Level) zu Musskriterien erklärt.
Hinsichtlich der technischen Eignung und der Mindestanforderungen an die Mitarbeiter wird in der LB für Los 3 festgelegt, dass der Bieter über zumindest drei MitarbeiterInnen mit entsprechender Qualifikation (gem. Leistungsbeschreibung TesterIn) zu verfügen hat.
Die Auswahlkriterien zu Los 3 sind laut LB der Preis (70%, max. 70 Punkte) und das angebotene Personal (30%, max. 30 Punkte). Bei der Bewertung des Qualitätskriteriums (Bewertung der Personalqualifikation mit 30%, max. 30 Punkte) wird die Übererfüllung der Mindestanzahl von MitarbeiterInnen des Loses bewertet:
Angebote, in denen nicht mehr als die geforderte Mindestanzahl an verfügbaren MitarbeiterInnen angegeben wird, erhalten 0 Punkte.
Angebote, in denen zumindest die 4-fache Anzahl der geforderten Mindestanzahl verfügbarer MitarbeiterInnen angegeben wird, erhalten 100% der Punkte (z.B. Minimum 3 MitarbeiterInnen - 0 Punkte, 100% der Punkte ab 12 entsprechenden MitarbeiterInnen). Maximal 30 Punkte.
Die Punktevergabe für alle anderen Angebote erfolgt durch lineare Interpolation zwischen der höchsten MitarbeiterInnenanzahl und der Mindestanzahl.
Pkt. 6 (Anforderungen an die Angebote und deren Einreichung), Unterpkt. 6.5 (Form und Inhalt des Angebotes), RZ 79 der Ausschreibungsbedingungen lautet:
Das Angebot ist gemäß diesen Ausschreibungsbedingungen zu erstellen. Das Angebot muss alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Angaben und Bestandteile enthalten. Es wird ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass nur vollständig ausgefüllte Angebote berücksichtigt werden. Der Bieter haftet für die Vollständigkeit und Richtigkeit aller im Angebot gemachten Angaben. Fehlende Angaben werden nicht gewertet, falsche Angaben und nicht beigebrachte Nachweise können zum Ausscheiden des Angebotes führen.
Der Antragsteller hat zur Belegung seiner Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit eine Eigenerklärung iSd Pkt. 5.1, RZ 31 der Ausschreibungsbedingungen, abgegeben.
Auch im Falle der Abgabe einer Eigenerklärung durch den Bieter ist es dem Auftraggeber unbenommen, Nachweise anzufordern. Vgl § 70 Abs. 3 1. Satz BVergG, wonach die Vorlage von Nachweisen verlangt werden kann, sofern dies nach Auffassung des Auftraggebers erforderlich ist. In der mangels Anfechtung innerhalb der Frist des § 321 Abs. 4 BVergG bestandsfest gewordenen Ausschreibung wird normiert, dass Ausbildungsnachweise und Zertifikate für die benannten Mitarbeiter auf Verlangen vorzulegen sind (RZ 51 der Ausschreibungsbedingungen).Auch im Falle der Abgabe einer Eigenerklärung durch den Bieter ist es dem Auftraggeber unbenommen, Nachweise anzufordern. Vgl Paragraph 70, Absatz 3, 1. Satz BVergG, wonach die Vorlage von Nachweisen verlangt werden kann, sofern dies nach Auffassung des Auftraggebers erforderlich ist. In der mangels Anfechtung innerhalb der Frist des Paragraph 321, Absatz 4, BVergG bestandsfest gewordenen Ausschreibung wird normiert, dass Ausbildungsnachweise und Zertifikate für die benannten Mitarbeiter auf Verlangen vorzulegen sind (RZ 51 der Ausschreibungsbedingungen).
Dementsprechend forderten die Auftraggeber den Antragsteller mit E-Mail vom 26.11.2012 zur Vorlage von Unterlagen auf:
Entsprechend der Losbeschreibung für Los 3 müssen die angebotenen Personen jeweils die angeführten Zertifikate vorweisen. Zur Überprüfung der geforderten Zertifizierungen ersuchen wir Sie, bis spätestens Freitag, 30.11.2012 Kopien der entsprechenden Zertifikate der angebotenen Personen in elektronischer Form an das Ausschreibungspostfach zu übermitteln [...].
Bei der mit E-Mail vom 26.11.2012 ergangenen Anforderung von Unterlagen handelt es sich entgegen der Darstellung der Auftraggeber um keinen Ergänzungsauftrag zur Lieferung noch ausständiger Unterlagen, sondern um die erstmalige Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen iSd RZ 51 der Ausschreibungsbedingungen und des § 70 Abs. 2 BVergG.Bei der mit E-Mail vom 26.11.2012 ergangenen Anforderung von Unterlagen handelt es sich entgegen der Darstellung der Auftraggeber um keinen Ergänzungsauftrag zur Lieferung noch ausständiger Unterlagen, sondern um die erstmalige Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen iSd RZ 51 der Ausschreibungsbedingungen und des Paragraph 70, Absatz 2, BVergG.
Dem zit. E-Mail der Auftraggeber war im Zusammenhalt mit jener Ausschreibungsbestimmung, die für das bereit zu stellende Personal ISTQB-Zertifizierungen und TOSCA-Zertifizierungen verlangt, für einen redlichen Bieter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt zu entnehmen, dass von der Unterlagenanforderung sowohl die TOSCA -Zertifikate als auch die ISTQB-Zertifikate umfasst werden.
Der Antragsteller übermittelte mit E-Mail vom 30.11.2012 die von den Auftraggebern abgerufenen Unterlagen jedoch insofern unvollständig, als er für die in seinem Angebot angegebenen Mitarbeiter nur die TOSCA-Zertifikate, nicht jedoch die ISTQB-Zertifikate, vorlegte.
Die unvollständige Übermittlung der Zertifikate ist allerdings als verbesserungsfähiger Mangel zu qualifizieren. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gelten Mängel als unbehebbar, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Dabei ist bei der Abgrenzung zwischen behebbarem und unbehebbarem Mangel darauf abzustellen, ob durch die Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde (vgl VwGH 28.2.2012, 2009/04/0120; 12.5.2011, 2008/04/0087; 25.3.2010, 2005/04/0144; 10.12.2009, 2005/04/0201; 3.9.2008, 2007/04/0017). In diesem Sinne wurden etwa das Fehlen der firmenmäßigen Fertigung eines ohnehin rechtsgültig unterfertigten Angebotes (VwGH 26.2.2003, 2001/04/0037), die Namhaftmachung von mehreren Vertretern einer Bietergemeinschaft anstelle des in den Ausschreibungsunterlagen geforderten einzigen Vertreters (VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186) oder das Fehlen eines Formblattes, das von einem Bieter nicht abänderbare Ausschreibungsbedingungen enthält (VwGH 29.6.2005, 2005/04/0024), als behebbare Mängel, ein Angebot mit einer kürzeren als der von den Ausschreibungsunterlagen geforderten Mindestgewährleistungsfrist (VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030), bzw. das Anbieten einer bewertungsrelevanten Gesamtbaustellengemeinkostenpauschale für einen anderen als in der Ausschreibung geforderten Zeitraum jedoch als unbehebbarer Mangel gewertet (VwGH 25.3.2010, 2005/04/0144). In seinem Erkenntnis vom 25.3.2010, Zl. 2005/04/0144, präzisierte der VwGH seine Rechtsprechung somit dahin gehend, dass ein Mangel, welcher eine inhaltliche Änderung des Angebotes hinsichtlich eines für die Angebotsbewertung relevanten Bereiches bedeutet, unbehebbar ist. Ein Mangel, dessen Verbesserung zu keiner nachträglichen (materiellen) Angebotsänderung führt, ist somit behebbar.Die unvollständige Übermittlung der Zertifikate ist allerdings als verbesserungsfähiger Mangel zu qualifizieren. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gelten Mängel als unbehebbar, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Dabei ist bei der Abgrenzung zwischen behebbarem und unbehebbarem Mangel darauf abzustellen, ob durch die Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde vergleiche VwGH 28.2.2012, 2009/04/0120; 12.5.2011, 2008/04/0087; 25.3.2010, 2005/04/0144; 10.12.2009, 2005/04/0201; 3.9.2008, 2007/04/0017). In diesem Sinne wurden etwa das Fehlen der firmenmäßigen Fertigung eines ohnehin rechtsgültig unterfertigten Angebotes (VwGH 26.2.2003, 2001/04/0037), die Namhaftmachung von mehreren Vertretern einer Bietergemeinschaft anstelle des in den Ausschreibungsunterlagen geforderten einzigen Vertreters (VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186) oder das Fehlen eines Formblattes, das von einem Bieter nicht abänderbare Ausschreibungsbedingungen enthält (VwGH 29.6.2005, 2005/04/0024), als behebbare Mängel, ein Angebot mit einer kürzeren als der von den Ausschreibungsunterlagen geforderten Mindestgewährleistungsfrist (VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030), bzw. das Anbieten einer bewertungsrelevanten Gesamtbaustellengemeinkostenpauschale für einen anderen als in der Ausschreibung geforderten Zeitraum jedoch als unbehebbarer Mangel gewertet (VwGH 25.3.2010, 2005/04/0144). In seinem Erkenntnis vom 25.3.2010, Zl. 2005/04/0144, präzisierte der VwGH seine Rechtsprechung somit dahin gehend, dass ein Mangel, welcher eine inhaltliche Änderung des Angebotes hinsichtlich eines für die Angebotsbewertung relevanten Bereiches bedeutet, unbehebbar ist. Ein Mangel, dessen Verbesserung zu keiner nachträglichen (materiellen) Angebotsänderung führt, ist somit behebbar.
Hinsichtlich des konkret relevanten Fehlens von Nachweisen führte der VwGH in seinem Erkenntnis vom 12.5.2011, Zl. 2008/04/0087, explizit aus, dass in der Nachreichung eines Nachweises, der im entscheidungsrelevanten Zeitpunkt (Anmerkung: eignungsrelevanten Zeitpunkt) des Endes der Angebotsfrist bereits vorgelegen ist, keine nachträgliche inhaltliche Angebotsänderung zu sehen ist, durch die die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde.
Ein nach der Rechtsprechung des VwGH behebbarer Mangel stellt daher keine (materielle) nachträgliche Änderung des Angebotes dar, dieses bleibt vielmehr auch seinem Inhalt nach unverändert (vgl. Anmerkung G. Gruber/ Lukas Marzi, ZVB 2011/471).Ein nach der Rechtsprechung des VwGH behebbarer Mangel stellt daher keine (materielle) nachträgliche Änderung des Angebotes dar, dieses bleibt vielmehr auch seinem Inhalt nach unverändert vergleiche Anmerkung G. Gruber/ Lukas Marzi, ZVB 2011/471).
Auch im vorliegenden Fall tritt durch die nachträgliche Verkomplettierung der zunächst unvollständig übermittelten Mitarbeiterzertifikate keine materielle Angebotsänderung ein, durch die die Wettbewerbsposition des Antragstellers gegenüber seinen Mitbietern verbessert würde.
Gemäß § 69 Z 1 BVergG muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.Gemäß Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.
Die vom Antragsteller mit E-Mail vom 10.12.2012 (für 9 Mitarbeiter) und mit E-Mails vom 11.12.2012 (für 2 weitere Mitarbeiter) nachgereichten ISTQB-Zertifikate stammen ausnahmslos aus einem vor dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung (9.11.2012) liegenden Zeitraum. Es handelt sich somit ausnahmslos um Dokumente, die zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung bereits vorhanden waren, sodass mit der nachträglichen Vorlage an die Auftraggeber keine Besserstellung des Antragstellers gegenüber seinen Mitbietern bewirkt wird.
Der Umstand, dass der Antragsteller eine Eigenerklärung iSd § 70 Abs. 2 BVergG abgegeben hat, vermag zu keiner abweichenden Beurteilung des als verbesserbar zu qualifizierenden Mangels zu führen.Der Umstand, dass der Antragsteller eine Eigenerklärung iSd Paragraph 70, Absatz 2, BVergG abgegeben hat, vermag zu keiner abweichenden Beurteilung des als verbesserbar zu qualifizierenden Mangels zu führen.
Eignungsnachweise stellen lediglich ein Hilfsmittel dar, mit dessen Hilfe das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Eignung ermittelt wird (vgl. C. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 70 RZ 2). Im Hinblick auf die allein maßgebliche Tatsache, ob die Eignung des Bieters im relevanten Zeitpunkt des § 69 Z 1 BVergG vorhanden ist, kann es daher keinen Unterschied machen, ob ein Bieter die entsprechenden Nachweise dem Auftraggeber sofort mit der Angebotsabgabe zur Verfügung zu stellen oder - im Falle der Abgabe einer Eigenerklärung - für einen allfälligen Abruf durch den Auftraggeber bereit zu halten hat.Eignungsnachweise stellen lediglich ein Hilfsmittel dar, mit dessen Hilfe das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Eignung ermittelt wird vergleiche C. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 70, RZ 2). Im Hinblick auf die allein maßgebliche Tatsache, ob die Eignung des Bieters im relevanten Zeitpunkt des Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG vorhanden ist, kann es daher keinen Unterschied machen, ob ein Bieter die entsprechenden Nachweise dem Auftraggeber sofort mit der Angebotsabgabe zur Verfügung zu stellen oder - im Falle der Abgabe einer Eigenerklärung - für einen allfälligen Abruf durch den Auftraggeber bereit zu halten hat.
Die gegenteilige Auffassung würde die höchstgerichtliche Judikatur zur Behebbarkeit von Mängeln unterlaufen und ist daher abzulehnen.
Im Sinne des Gesagten wäre der Antragsteller von den Auftraggebern daher durch Erteilung eines (einmaligen) Verbesserungsauftrages (§ 126 Abs. 1 BVergG) zur Vervollständigung seiner Unterlagen aufzufordern gewesen. Dies haben die Auftraggeber unterlassen. In der schlichten Anfrage an den Antragsteller mit E-Mail vom 10.12.2012: Danke für Ihre Nachreichung!Im Sinne des Gesagten wäre der Antragsteller von den Auftraggebern daher durch Erteilung eines (einmaligen) Verbesserungsauftrages (Paragraph 126, Absatz eins, BVergG) zur Vervollständigung seiner Unterlagen aufzufordern gewesen. Dies haben die Auftraggeber unterlassen. In der schlichten Anfrage an den Antragsteller mit E-Mail vom 10.12.2012: Danke für Ihre Nachreichung!
Hinsichtlich der Zertifikate: Sehen wir es richtig, dass die Nachreichung nur TOSCA-Zertifikate beinhaltet, nicht aber ISTQB, ist kein Mängelbehebungsauftrag zu erblicken.
Ungeachtet dessen reichte der Antragsteller iS seiner Bekundung mit E-Mail vom 10.12.2012, selbstverständlich auch die ISTQB-Zertifikate nachreichen zu können - auf die keine Reaktion der Auftraggeber erfolgte - noch mit E-Mail desselben Tages (10.12.2012, 12.01 Uhr) die ISTQB-Zertifikate für 9 Mitarbeiter und mit zwei E-Mails vom 11.12.2012 die ISTQB-Zertifikate für weitere 2 Mitarbeiter, somit insgesamt für 11 der namhaft gemachten Mitarbeiter, nach.
Wenn die Auftraggeber vorbringen, dass sie aufgrund des klar formulierten Vorlageauftrages an den Antragsteller davon ausgehen hätten müssen, dass der Antragsteller zur (Nach)lieferung weiterer Zertifikate nicht in der Lage sei, so stellt. dies eine reine Schutzbehauptung dar. Schließlich weist der Antragsteller in seinem E-Mail an die Auftraggeber vom 10.12.2012 explizit darauf hin, dass er selbstverständlich auch die ISTQB-Zertifikate nachliefern könne.
Die nachgereichten Unterlagen wären daher, da es sich um im eignungsrelevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorgelegene, lediglich den Auftraggebern (noch) nicht vorgelegte Dokumente handelt, die die geforderte technische Leistungsfähigkeit des Antragstellers ohne jeden Zweifel belegen, von den Auftraggebern zu berücksichtigen gewesen. Hinzu kommt, dass diese Unterlagen den Auftraggebern im Zeitpunkt der dem Antragsteller mit E-Mail vom 21.12.2012 zugestellten Ausscheidensentscheidung längst zur Verfügung gestanden sind.
Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist auch die Regelung des Pkt. 6.5, RZ 79 letzter Satz der Ausschreibungsbestimmungen zu verstehen, wonach nicht beigebrachte Nachweise zum Ausscheiden des Angebotes führen können.
Unter Zugrundelegung einer vergaberechtskonformen Interpretation - wie auch bereits aufgrund des Wortlautes der Bestimmung des Pkt. 6.5, RZ 79 der Ausschreibungsbedingungen (arg. "nicht beigebrachte Nachweise") - ist davon auszugehen, dass die Ausscheidenssanktion (nur) dann zum Tragen kommt, wenn die Nachweise definitiv nicht beigebracht wurden. Dies wäre der Fall, wenn Dokumente auch nach Durchführung eines gebotenen Mängelbehebungsverfahrens nicht beigebracht wurden oder aber gar nicht beigebracht werden hätten können, da diese im Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht vorhanden waren. So haben die Auftraggeber auch folgerichtig das Angebot eines anderen Bieters (zu den Losen 4 und 5) ausgeschieden, der nach eigener Aussage im entscheidenden Zeitpunkt nicht über ausreichende Zertifizierungen für seine Mitarbeiter verfügte und sich daher auf die Zusage beschränken wollte, dass er (erst) zum Zeitpunkt des möglichen Abrufes der Leistungen durch die Auftraggeber über ausreichend zertifizierte Mitarbeiter verfügen würde (siehe Schriftsatzvorbringen der Auftraggeber sowie Vergabeakt). Wenn die Auftraggeber davon sprechen, dass das Ausscheiden des Angebotes des Antragstellers aus Gründen der Bietergleichbehandlung geboten gewesen sei, da auch ein anderer Bieter wegen der Nichtvorlage der Zertifikate ausgeschieden worden sei, bedeutet dies eine Verkennung der beiden jeweils völlig anders gelagerten Sachverhalte.
Die technische Leistungsfähigkeit des Antragstellers lag im Zeitpunkt der Angebotsöffnung ohne Zweifel vor. Es wurde lediglich deren Überprüfung durch die Auftraggeber unterlassen.
Das Angebot des Antragstellers wurde nach dem Gesagten zu Unrecht gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG ausgeschieden.Das Angebot des Antragstellers wurde nach dem Gesagten zu Unrecht gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG ausgeschieden.
Abschließend ist anzumerken, dass ein Ausscheiden des Angebotes des Antragstellers auch nicht auf den fakultativen Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 2 BVergG gestützt werden kann.Abschließend ist anzumerken, dass ein Ausscheiden des Angebotes des Antragstellers auch nicht auf den fakultativen Ausscheidenstatbestand des Paragraph 129, Absatz 2, BVergG gestützt werden kann.
Die Regelung des § 129 Abs. 2 BVergG 1. Satz lautet: Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben, oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.Die Regelung des Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 1. Satz lautet: Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben, oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21.3.2011, Zl. 2008/04/0083, zum Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 2 BVergG klargestellt, dass die Versäumnis der Frist zur Erteilung der verlangten Aufklärungen für sich allein genommen den Auftraggeber noch nicht zum Ausscheiden eines Angebotes berechtigt. Wird die verlangte Aufklärung nachträglich nach Ablauf der vom Auftraggeber gesetzten Frist erteilt und das Angebot damit noch vor einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers einer Bewertung zugänglich, kommt eine weitere Berücksichtigung des Angebotes dann in Betracht, wenn dadurch die Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht überschritten werden.Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21.3.2011, Zl. 2008/04/0083, zum Ausscheidenstatbestand des Paragraph 129, Absatz 2, BVergG klargestellt, dass die Versäumnis der Frist zur Erteilung der verlangten Aufklärungen für sich allein genommen den Auftraggeber noch nicht zum Ausscheiden eines Angebotes berechtigt. Wird die verlangte Aufklärung nachträglich nach Ablauf der vom Auftraggeber gesetzten Frist erteilt und das Angebot damit noch vor einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers einer Bewertung zugänglich, kommt eine weitere Berücksichtigung des Angebotes dann in Betracht, wenn dadurch die Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht überschritten werden.
Eine Verletzung der vergaberechtlichen Grundsätze, insbesondere des Wettbewerbsgrundsatzes, liegt gegenständlich nicht vor. Das Angebot des Antragstellers wäre daher "weiter zu berücksichtigen" und in die Angebotsbewertung einzubeziehen gewesen.
Die dargestellte Rechtswidrigkeit des Ausscheidens des Angebotes ist auch von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens iSd § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass das Ausscheiden für nichtig zu erklären war.Die dargestellte Rechtswidrigkeit des Ausscheidens des Angebotes ist auch von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens iSd Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, sodass das Ausscheiden für nichtig zu erklären war.
Wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, wäre die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, unter Einbeziehung des zu Unrecht ausgeschiedenen Angebotes des Antragstellers zu treffen gewesen und ist daher schon aus diesem Grunde rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit ist iSd § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller bei Einbeziehung in die Angebotsbewertung als Rahmenvereinbarungspartner in Betracht käme, sodass ein anderer Verfahrensausgang möglich wäre.Wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, wäre die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, unter Einbeziehung des zu Unrecht ausgeschiedenen Angebotes des Antragstellers zu treffen gewesen und ist daher schon aus diesem Grunde rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit ist iSd Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller bei Einbeziehung in die Angebotsbewertung als Rahmenvereinbarungspartner in Betracht käme, sodass ein anderer Verfahrensausgang möglich wäre.
Gemäß § 319 Abs. 1 1. Satz BVergG idgF hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit zu entrichtenden Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs. 2 leg.cit besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. letzterer nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz BVergG idgF hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit zu entrichtenden Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, Absatz 2, leg.cit besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. letzterer nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.
Wie sich aus den obigen Ausführungen zu den Spruchpunkten I und II ergibt, hat der Antragsteller im Sinne des § 319 Abs. 1 BVergG idgF obsiegt, sodass die Auftraggeber im verordnungsgemäß vorgesehenen Ausmaß zum Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Bescheid vom 8.1.2013 stattgegeben wurde, zu verpflichten waren und dem diesbezüglichen Antrag des Antragstellers stattzugeben war.Wie sich aus den obigen Ausführungen zu den Spruchpunkten römisch eins und römisch zwei ergibt, hat der Antragsteller im Sinne des Paragraph 319, Absatz eins, BVergG idgF obsiegt, sodass die Auftraggeber im verordnungsgemäß vorgesehenen Ausmaß zum Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Bescheid vom 8.1.2013 stattgegeben wurde, zu verpflichten waren und dem diesbezüglichen Antrag des Antragstellers stattzugeben war.
Zuletzt aktualisiert am
27.05.2013
