"(17)Absatz 17,Zuschlagskriterium ist das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich der nachstehenden Kriterien:
40 % Gebrauchstauglichkeit
Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Priorität.
Dem Angebot müssen daher sämtliche Nachweise und Daten beigelegt werden, um eine Bewertung durchführen zu können. Ein Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt, die bei dem Toilettenpapier und bei den Papierhandtüchern die unten angeführten Werte belegen, muss im Angebot enthalten sein (fehlt dieser Prüfbericht, wird das Angebot ausgeschlossen!)"
Das im Beschwerdefall gegenständliche Los Position 2 betraf die Ausschreibung von 35 Millionen Blatt Papierhandtüchern. Im Hinblick auf dieses Los wurde in der Ausschreibung ein Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt über näher angeführte Eigenschaften ("mind. Nassbruchkraft längs; Trockenbruchkraft längs, Wasseraufnahmekapazität - Produktdatenblatt - Originalmuster (je vier Packungen)") verlangt.
Mit Schriftsatz vom 12. März 2008 teilte die Auftraggeberin der Beschwerdeführerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für das Los Position 2 der zweitmitbeteiligten Partei (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilen zu wollen.
2. Nachprüfungsverfahren und angefochtener Bescheid:
Gegen diese Zuschlagsentscheidung brachte die Beschwerdeführerin im Hinblick auf den Zuschlag für die Position 2 einen Nachprüfungsantrag bei der belangten Behörde ein.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dieser Antrag, die Zuschlagsentscheidung vom 12. März 2008 hinsichtlich der Position 2 für nichtig zu erklären, abgewiesen (Spruchpunkt 1.), die einstweilige Verfügung vom 1. April 2008 mit sofortiger Wirkung aufgehoben (Spruchpunkt 2.) und ausgesprochen, dass die Beschwerdeführerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe (Spruchpunkt 3.).
Diese Spruchpunkte stützte die belangte Behörde ohne nähere Differenzierung auf die §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19 Abs. 1 und 3, 20 Abs. 2, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z. 6, 25 Abs. 1, 31 WVRG 2007 iVm den §§ 2 Z. 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z. 1, 5, 12 Abs. 1 Z. 2, 69 Z. 1, 70 Abs. 1 Z. 4, 75 Abs. 5 Z. 5, 108 Abs. 2, 126 und 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006.Diese Spruchpunkte stützte die belangte Behörde ohne nähere Differenzierung auf die Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, Absatz eins, und 3, 20 Absatz 2, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit den Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 5, 12, Absatz eins, Ziffer 2, 69, Ziffer eins, 70, Absatz eins, Ziffer 4, 75, Absatz 5, Ziffer 5, 108, Absatz 2, 126 und 129 Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es sei davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin entgegen der Festlegung in der Ausschreibung einen Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt betreffend die angebotenen Hygienepapiere nicht vorgelegt habe. Die Zuschlagsempfängerin habe diese Prüfberichte erst nach Angebotseröffnung über Aufforderung der Auftraggeberin vorgelegt. Das Verfahren habe ergeben, dass diese beiden Prüfberichte die in den Produktbeschreibungen angeführten Artikel beträfen und noch vor Ablauf der Angebotsfrist (12. November 2007), nämlich am 2. November 2007 ausgestellt worden seien.
Nach Hinweis auf die §§ 108 Abs. 2 und 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 sowie Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/04/0186) führte die belangte Behörde aus, die Auftraggeberin habe die Nichtvorlage der geforderten Prüfberichte mit dem Angebot der Zuschlagsempfängerin als behebbaren Mangel gewertet und sei dementsprechend nach § 126 BVergG 2006 vorgegangen. Die Festlegung in Punkt 17 der Ausschreibungsbestimmungen (ein Prüfbericht … muss im Angebot enthalten sein. Fehlt dieser Prüfbericht …) entspreche den §§ 70 Abs. 1 Z. 4, 75 Abs. 5 Z. 5 BVergG 2006 über den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit. Nach § 69 Z. 1 BVergG 2006 müsse dieser zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Die Festlegung in der Ausschreibung "fehlt dieser Prüfbericht, wird das Angebot ausgeschlossen" könne bei vergaberechtskonformer Auslegung nur so verstanden werden, dass dieser Bericht jedenfalls vor Angebotseröffnung erstellt worden sein müsse, also vorhanden sein müsse. In diesem Fall stelle die Nichtvorlage des Prüfberichtes mit dem Angebot einen verbesserungsfähigen Mangel dar. Die Zuschlagsempfängerin sei der Aufforderung der Auftraggeberin zur Vorlage der Prüfberichte fristgerecht nachgekommen und habe nachgewiesen, dass die Prüfberichte bereits vor dem Ende der Angebotsfrist vorgelegen seien. Daher gehe die belangte Behörde entsprechend der verwiesenen Rechtsprechung vom Vorliegen eines Mangels im Angebot der Zuschlagsempfängerin aus, der behebbar sei und auch rechtzeitig behoben worden sei. Durch die von der Auftraggeberin veranlasste Mängelbehebung sei eine materielle Besserstellung in der Wettbewerbssituation nicht eingetreten, sodass ein Ausscheidungsgrund nach § 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 nicht angenommen werden könne. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sei daher als unbegründet abzuweisen gewesen.Nach Hinweis auf die Paragraphen 108, Absatz 2 und 129 Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 sowie Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/04/0186) führte die belangte Behörde aus, die Auftraggeberin habe die Nichtvorlage der geforderten Prüfberichte mit dem Angebot der Zuschlagsempfängerin als behebbaren Mangel gewertet und sei dementsprechend nach Paragraph 126, BVergG 2006 vorgegangen. Die Festlegung in Punkt 17 der Ausschreibungsbestimmungen (ein Prüfbericht … muss im Angebot enthalten sein. Fehlt dieser Prüfbericht …) entspreche den Paragraphen 70, Absatz eins, Ziffer 4, 75, Absatz 5, Ziffer 5, BVergG 2006 über den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit. Nach Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG 2006 müsse dieser zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Die Festlegung in der Ausschreibung "fehlt dieser Prüfbericht, wird das Angebot ausgeschlossen" könne bei vergaberechtskonformer Auslegung nur so verstanden werden, dass dieser Bericht jedenfalls vor Angebotseröffnung erstellt worden sein müsse, also vorhanden sein müsse. In diesem Fall stelle die Nichtvorlage des Prüfberichtes mit dem Angebot einen verbesserungsfähigen Mangel dar. Die Zuschlagsempfängerin sei der Aufforderung der Auftraggeberin zur Vorlage der Prüfberichte fristgerecht nachgekommen und habe nachgewiesen, dass die Prüfberichte bereits vor dem Ende der Angebotsfrist vorgelegen seien. Daher gehe die belangte Behörde entsprechend der verwiesenen Rechtsprechung vom Vorliegen eines Mangels im Angebot der Zuschlagsempfängerin aus, der behebbar sei und auch rechtzeitig behoben worden sei. Durch die von der Auftraggeberin veranlasste Mängelbehebung sei eine materielle Besserstellung in der Wettbewerbssituation nicht eingetreten, sodass ein Ausscheidungsgrund nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 nicht angenommen werden könne. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sei daher als unbegründet abzuweisen gewesen. Die Kostenentscheidung gründe sich auf die §§ 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007, die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen lägen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründe sich auf die Paragraphen 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007, die im Absatz eins, genannten Voraussetzungen lägen nicht vor.
3. Beschwerde:
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher im Wesentlichen vorgebracht wird, die belangte Behörde hätte zum Ergebnis gelangen müssen, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin ohne Einräumung der Möglichkeit der Verbesserung ihres Angebotes ausgeschieden hätte werden müssen. Die Bestimmung der Ausschreibung laute eindeutig, dass ein Prüfbericht einer unabhängigen Prüfanstalt im Angebot enthalten sein müsse, und fehle dieser Prüfbericht, werde das Angebot ausgeschlossen. Diese Bestimmung der Ausschreibung lasse keinen Spielraum für Interpretationen, sondern bedeute schlicht, dass der Prüfbericht im Angebot bei sonstigem Ausscheiden enthalten sein müsse. Der Auftraggeber könne nicht nach Willkür von den von ihm selbst aufgestellten Ausschreibungsbedingungen abgehen und von einem in der Ausschreibung normierten Ausscheidensgrund - hier die Nichtvorlage des Prüfberichtes - nachträglich abgehen (Verweis auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 25. April 1996 in der Rechtssache C-87/94, "Wallonische Omnibusse"). Durch die der Zuschlagsempfängerin eingeräumte Möglichkeit der Verbesserung ihres Angebotes habe die Auftraggeberin wesentliche Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter sowie das Willkürverbot verletzt. Im Übrigen sei die Ansicht der belangten Behörde, wonach eine materielle Besserstellung in der Wettbewerbssituation zugunsten der Zuschlagsempfängerin nicht eingetreten sei, unrichtig. Dadurch, dass die Auftraggeberin der Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit geboten habe, den verlangten Prüfbericht nachzureichen, sei diese erst in die Lage versetzt worden, für ihr Angebot Punkte aus der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Gebrauchstauglichkeit" zu erhalten.
4. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie ihre Auffassung wiederholt, Punkt 17 der Ausschreibungsbedingungen könne nur so verstanden werden, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin erst dann auszuscheiden gewesen wäre, wenn im relevanten Zeitpunkt der Angebotseröffnung (§ 69 Z. 1 BVergG 2006) ein derartiger Prüfbericht noch nicht vorhanden gewesen wäre. Aus der genannten Festlegung könne jedoch nicht zwingend abgeleitet werden, dass bereits das Unterlassen der Vorlage eines bereits vorhandenen Prüfberichtes mit dem Angebot zur Ausscheidung desselben führen müsse. 4. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie ihre Auffassung wiederholt, Punkt 17 der Ausschreibungsbedingungen könne nur so verstanden werden, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin erst dann auszuscheiden gewesen wäre, wenn im relevanten Zeitpunkt der Angebotseröffnung (Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG 2006) ein derartiger Prüfbericht noch nicht vorhanden gewesen wäre. Aus der genannten Festlegung könne jedoch nicht zwingend abgeleitet werden, dass bereits das Unterlassen der Vorlage eines bereits vorhandenen Prüfberichtes mit dem Angebot zur Ausscheidung desselben führen müsse.
II. römisch zwei.
