Norm
BVergG 2006 §2 Z26 litdText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 9, Mag. Gerhard Prünster, sowie Dkfm Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite und MMag Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 10/2012 (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "A10 Tauernautobahn Einhausung Zederhaus, Elektrotechnische und maschinelle Ausrüstung (EM), Örtliche Bauaufsicht, Einhausung Zederhaus (ÖBA - EM)" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft ASFINAG, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X*** vom 19. Juni 2013, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 20. Juni 2013, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 9, Mag. Gerhard Prünster, sowie Dkfm Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite und MMag Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2012, (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "A10 Tauernautobahn Einhausung Zederhaus, Elektrotechnische und maschinelle Ausrüstung (EM), Örtliche Bauaufsicht, Einhausung Zederhaus (ÖBA - EM)" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft ASFINAG, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X*** vom 19. Juni 2013, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 20. Juni 2013, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag, die Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 124 Abs 1 und 129 Abs 1 Z 7 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 124, Absatz eins und 129 Absatz eins, Ziffer 7, BVergG
II.römisch zwei.
Der Antrag, die Auftraggeberin zum Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und für den Nachprüfungsantrag in Höhe von insgesamt Euro 3.000,--, binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters zu verpflichten, wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 319 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 319, BVergG
Begründung
Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2013 brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass es sich gegenständlich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich handle, der in einem offenen Verfahren zur Vergabe gelangen solle. Mit E-Mail der vergebenden Stelle von 17.6.2013 sei mitgeteilt worden, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden sei.
Die Antragstellerin habe fristgerecht ein vollständiges Angebot gelegt. Im Zuge der Angebotsöffnung sei festgestellt worden, dass die Antragstellerin mit einem Preis von Euro XXXX netto das günstigste Angebot gelegt habe.Die Antragstellerin habe fristgerecht ein vollständiges Angebot gelegt. Im Zuge der Angebotsöffnung sei festgestellt worden, dass die Antragstellerin mit einem Preis von Euro römisch 40 netto das günstigste Angebot gelegt habe.
In der Folge habe die Antragstellerin eine Aufforderung zur Aufklärung gemäß § 126 BVergG hinsichtlich eines Rechenfehlers erhalten. Die vergebende Stelle habe im Zuge der Angebotsprüfung demnach festgestellt, dass das Angebot in Position 1.7/1 beim Positionspreis einen Rechenfehler aufweise. Aufgrund dessen habe die vergebende Stelle noch vor Aufklärung durch die Antragstellerin auf Grundlage der Menge und des angegebenen Einheitspreises den Positionspreis auf Euro XXXX "korrigiert". Daraus habe sich aus Sicht der vergebenden Stelle eine neue Angebotssumme in Höhe von Euro XXXX ergeben.In der Folge habe die Antragstellerin eine Aufforderung zur Aufklärung gemäß Paragraph 126, BVergG hinsichtlich eines Rechenfehlers erhalten. Die vergebende Stelle habe im Zuge der Angebotsprüfung demnach festgestellt, dass das Angebot in Position 1.7/1 beim Positionspreis einen Rechenfehler aufweise. Aufgrund dessen habe die vergebende Stelle noch vor Aufklärung durch die Antragstellerin auf Grundlage der Menge und des angegebenen Einheitspreises den Positionspreis auf Euro römisch 40 "korrigiert". Daraus habe sich aus Sicht der vergebenden Stelle eine neue Angebotssumme in Höhe von Euro römisch 40 ergeben.
Die ausschreibende Stelle habe der Antragstellerin hiezu die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Gleichzeitig habe sie darauf hingewiesen, dass der Angebotspreis nach der vom Auftraggeber vorgenommenen Korrektur als ungewöhnlich niedrig zu qualifizieren sei, da er um mehr als 30% unter dem Median liege.
Die Antragstellerin habe fristgerecht mit Schreiben vom 10.6.2013 Stellung genommen und darauf hingewiesen, dass in die entsprechende Bieterlücke tatsächlich ein unrichtiger Einheitspreis eingesetzt worden sei, der Positionspreis von Euro XXXX jedoch richtig sei. Daraus ergebe sich im Ergebnis auch, dass beim Angebotspreis bzw. Gesamtpreis keine Änderung auftrete und dieser daher im abgegebenen Angebot richtig sei.Die Antragstellerin habe fristgerecht mit Schreiben vom 10.6.2013 Stellung genommen und darauf hingewiesen, dass in die entsprechende Bieterlücke tatsächlich ein unrichtiger Einheitspreis eingesetzt worden sei, der Positionspreis von Euro römisch 40 jedoch richtig sei. Daraus ergebe sich im Ergebnis auch, dass beim Angebotspreis bzw. Gesamtpreis keine Änderung auftrete und dieser daher im abgegebenen Angebot richtig sei.
Dennoch sei das Angebot ausgeschieden worden. Dies mit der Begründung, es wäre rechnerisch fehlerhaft und würde nach erfolgter Korrektur den Ausschreibungsbedingungen widersprechen. Es sei neuerlich auf die Unterpreisigkeit Bezug genommen worden. Mit dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin habe sich die vergebende Stelle offensichtlich überhaupt nicht auseinander gesetzt. Bereits dies bewirke eine Rechtswidrigkeit des Ausscheidens.
Die Antragstellerin habe großes Interesse am Erhalt des Auftrages und sei auch in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen durchzuführen. Die Antragstellerin erachte sich durch die Ausscheidensentscheidung in ihrem Recht verletzt, ungerechtfertigt nicht den Zuschlag zu erhalten. Der Gesamtpreis des Angebotes setze sich aus den Positionspreisen laut LV zusammen, die wiederum auf den angegebenen Einheitspreisen beruhen würden.
Im Aufklärungsschreiben vom 10.6.2013 habe die Antragstellerin auf Folgendes hingewiesen:
Es sei richtig, dass die Summe aus dem angegebenen Einheitspreis von Euro XXXX und den angegebenen 12 Monaten nicht dem von der Antragstellerin eingesetzten Positionspreis von Euro XXXX entspreche. Dividiere man den richtigen Positionspreis von Euro XXXX durch 12 (Monate), ergebe dies einen (richtigen) Einheitspreis von Euro XXXX. In ihrer Stellungnahme habe die Antragstellerin dazu festgehalten, dass der Positionspreis von Euro XXXX richtig sei, jedoch der Einheitspreis aufgrund einer unrichtigen Eingabe im zugrunde liegenden Excel-Sheet falsch dividiert worden sei. Aufgrund eines Eingabefehlers sei er offensichtlich durch 24 anstatt durch 12 dividiert worden.Es sei richtig, dass die Summe aus dem angegebenen Einheitspreis von Euro römisch 40 und den angegebenen 12 Monaten nicht dem von der Antragstellerin eingesetzten Positionspreis von Euro römisch 40 entspreche. Dividiere man den richtigen Positionspreis von Euro römisch 40 durch 12 (Monate), ergebe dies einen (richtigen) Einheitspreis von Euro römisch 40 . In ihrer Stellungnahme habe die Antragstellerin dazu festgehalten, dass der Positionspreis von Euro römisch 40 richtig sei, jedoch der Einheitspreis aufgrund einer unrichtigen Eingabe im zugrunde liegenden Excel-Sheet falsch dividiert worden sei. Aufgrund eines Eingabefehlers sei er offensichtlich durch 24 anstatt durch 12 dividiert worden.
Die Unrichtigkeit dieses Einheitspreises und damit auch die Erkennbarkeit für die vergebende Stelle, ergebe sich bereits aus einer einfachen wirtschaftlichen Betrachtung. Ein "Mann-Monat" in der örtlichen Bauaufsicht koste am Markt derzeit zwischen Euro 9.000,-- und 10.000,-- brutto. Wenn man daher, wie gegenständlich verlangt, mit eineinhalb Mann kalkuliere, ergebe sich daraus unzweifelhaft. dass der von der Antragstellerin angegebene Einheitspreis von Euro XXXX nicht stimmen könne und offensichtlich auf einen Eingabefehler zurückzuführen sei. Der angebotene Positionspreis von Euro XXXX entspreche hingegen den Kosten am Markt. Die vergebende Stelle hätte bereits daraus leicht erkennen können, dass der von der Antragstellerin aufgrund eines evidenten Erklärungsirrtums angegebene Einheitspreis falsch, der angeführte Positionspreis hingegen richtig sei. Dieser Eklärungsirrtum wäre auch ohne weitere Kalkulatuionsgrundlagen leicht zu erkennen gewesen.Die Unrichtigkeit dieses Einheitspreises und damit auch die Erkennbarkeit für die vergebende Stelle, ergebe sich bereits aus einer einfachen wirtschaftlichen Betrachtung. Ein "Mann-Monat" in der örtlichen Bauaufsicht koste am Markt derzeit zwischen Euro 9.000,-- und 10.000,-- brutto. Wenn man daher, wie gegenständlich verlangt, mit eineinhalb Mann kalkuliere, ergebe sich daraus unzweifelhaft. dass der von der Antragstellerin angegebene Einheitspreis von Euro römisch 40 nicht stimmen könne und offensichtlich auf einen Eingabefehler zurückzuführen sei. Der angebotene Positionspreis von Euro römisch 40 entspreche hingegen den Kosten am Markt. Die vergebende Stelle hätte bereits daraus leicht erkennen können, dass der von der Antragstellerin aufgrund eines evidenten Erklärungsirrtums angegebene Einheitspreis falsch, der angeführte Positionspreis hingegen richtig sei. Dieser Eklärungsirrtum wäre auch ohne weitere Kalkulatuionsgrundlagen leicht zu erkennen gewesen.
Ebenso hätte die vergebende Stelle auch aufgrund des Personaleinsatzplanes die Richtigkeit des Positionspreises und damit die Unrichtigkeit des Einheitspreises erkennen können.
Ausgehend von der ausgewiesenen Fachkenntnis des Auftraggebers hätte dieser erkennen können und müssen, dass eine Korrektur des Angebotspreises in der vorgenommenen Form, nämlich eine Reduktion des Positionspreises auf Euro XXXX, jedenfalls falsch sei. Deshalb sei das Angebot der Antragstellerin auch keineswegs unterpreisig.Ausgehend von der ausgewiesenen Fachkenntnis des Auftraggebers hätte dieser erkennen können und müssen, dass eine Korrektur des Angebotspreises in der vorgenommenen Form, nämlich eine Reduktion des Positionspreises auf Euro römisch 40 , jedenfalls falsch sei. Deshalb sei das Angebot der Antragstellerin auch keineswegs unterpreisig.
Die vergebende Stelle sei aufgrund der Divergenz zwischen Einheitspreis und Positionspreis von einem Rechenfehler und einer möglichen Berichtigung gemäß § 126 Abs. 4 BVergG ausgegangen. Gemäß Pkt. D.1.1.25 der Ausschreibung würden Angebote mit einem Rechenfehler nicht ausgeschieden. Allerdings erfolge in Folge einer Berichtigung eines Rechenfehlers auch keine Vorreihung. Im gegenständlichen Fall ändere sich durch den Rechenfehler, sofern es sich überhaupt um einen solchen handeln sollte, nichts am Gesamtpreis. Es komme daher auch zu keiner Vorreihung..Die vergebende Stelle sei aufgrund der Divergenz zwischen Einheitspreis und Positionspreis von einem Rechenfehler und einer möglichen Berichtigung gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG ausgegangen. Gemäß Pkt. D.1.1.25 der Ausschreibung würden Angebote mit einem Rechenfehler nicht ausgeschieden. Allerdings erfolge in Folge einer Berichtigung eines Rechenfehlers auch keine Vorreihung. Im gegenständlichen Fall ändere sich durch den Rechenfehler, sofern es sich überhaupt um einen solchen handeln sollte, nichts am Gesamtpreis. Es komme daher auch zu keiner Vorreihung..
In der Begründung der Ausscheidensentscheidung werde lediglich angeführt, dass das Angebot aufgrund der rechnerischen Fehlerhaftigkeit und der erfolgten Korrektur auszuscheiden gewesen sei, da es mit einer neuen Angebotssumme von Euro XXXX unterpreisig wäre. Ein solcher Preis wäre tatsächlich "unterpreisig". Allerdings sei die von der vergebenden Stelle vorgenommene Korrektur falsch gewesen. Ausgehend von dem die vergebende Stelle bzw. den Auftraggeber treffenden Diskriminierungsverbot hätte sich dieser eingehend mit der Stellungnahme der Antragstellerin samt Aufklärung zum gegenständlichen Fehler bezüglich des Einheits- und Positionspreises auseinander zu setzen gehabt. Spätestens dabei wäre leicht nachvollziehbar gewesen, dass gegenständlich nicht der Positionspreis, sondern der Einheitspreis unrichtig sei. Daran vermöge auch die Bestimmung des § 124 Abs 1 BVergG nichts zu ändern, wonach grundsätzlich der Einheitspreis und nicht der Positionspreis die relevante Größe sei. Nach der Judikatur bzw. der herrschenden Meinung seien Eingabefehler wie der Vorliegende auch nicht als Rechenfehler zu werten, aber dennoch einer Korrektur zugänglich, wenn der zugrunde liegende Erklärungsirrtum aus dem Angebot hervorgebe. Demnach sei bei derartigen Eingabe- oder Tippfehlern von einem evidenten Erklärungsirrtum auszugehen. Dies dann, wenn sich dies aus dem klaren, sonstigen Inhalt des Angebots ergebe bzw. aufklären lasse. In diesen Fällen sei eine Richtigstellung der Einheitspreise und in weiterer Folge sogar des Gesamtpreises zulässig. In diesen Fällen liege auch kein Angebotsmangel iSd § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG vor.In der Begründung der Ausscheidensentscheidung werde lediglich angeführt, dass das Angebot aufgrund der rechnerischen Fehlerhaftigkeit und der erfolgten Korrektur auszuscheiden gewesen sei, da es mit einer neuen Angebotssumme von Euro römisch 40 unterpreisig wäre. Ein solcher Preis wäre tatsächlich "unterpreisig". Allerdings sei die von der vergebenden Stelle vorgenommene Korrektur falsch gewesen. Ausgehend von dem die vergebende Stelle bzw. den Auftraggeber treffenden Diskriminierungsverbot hätte sich dieser eingehend mit der Stellungnahme der Antragstellerin samt Aufklärung zum gegenständlichen Fehler bezüglich des Einheits- und Positionspreises auseinander zu setzen gehabt. Spätestens dabei wäre leicht nachvollziehbar gewesen, dass gegenständlich nicht der Positionspreis, sondern der Einheitspreis unrichtig sei. Daran vermöge auch die Bestimmung des Paragraph 124, Absatz eins, BVergG nichts zu ändern, wonach grundsätzlich der Einheitspreis und nicht der Positionspreis die relevante Größe sei. Nach der Judikatur bzw. der herrschenden Meinung seien Eingabefehler wie der Vorliegende auch nicht als Rechenfehler zu werten, aber dennoch einer Korrektur zugänglich, wenn der zugrunde liegende Erklärungsirrtum aus dem Angebot hervorgebe. Demnach sei bei derartigen Eingabe- oder Tippfehlern von einem evidenten Erklärungsirrtum auszugehen. Dies dann, wenn sich dies aus dem klaren, sonstigen Inhalt des Angebots ergebe bzw. aufklären lasse. In diesen Fällen sei eine Richtigstellung der Einheitspreise und in weiterer Folge sogar des Gesamtpreises zulässig. In diesen Fällen liege auch kein Angebotsmangel iSd Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG vor.
Im vorliegenden Fall komme noch hinzu, dass die Richtigstellung des Einheitspreises zu keiner Änderung des Gesamtpreises führe, da diesem der (richtige) Positionspreis zugrunde gelegt worden sei.
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte der Auftraggeber daher feststellen müssen, dass der Einheitspreis richtig zu stellen wäre, sich am Positionspreis und in der Folge am Gesamtpreis jedoch nichts ändern würde. Die Zuschlagsentscheidung hätte auf das Angebot der Antragstellerin lauten müssen.
Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2013 erstattete der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2013 erstattete der Auftraggeber eine Stellungnahme:
Der Auftraggeber habe im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin einen Rechenfehler enthalte. Konkret betroffen sei die Pos.1.7.1. Hier stimme der Positionspreis mit dem aufgrund der Menge und dem Einheitspreis feststellbaren Preis, nicht überein. Mit Schreiben vom 3. Juni 2013 habe der Auftraggeber die Antragstellerin über diesen Rechenfehler in Kenntnis gesetzt und mitgeteilt, dass der Positionspreis gemäß § 124 BVergG korrigiert worden sei. In Folge des korrigierten Positionspreises sei das Angebot der Antragstellerin aufgrund des Unterpreis-Kriteriums vom Ausscheiden bedroht (gewesen). Zu diesem Aspekt sei die Antragstellerin um Stellungnahme ersucht worden.Der Auftraggeber habe im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin einen Rechenfehler enthalte. Konkret betroffen sei die Pos.1.7.1. Hier stimme der Positionspreis mit dem aufgrund der Menge und dem Einheitspreis feststellbaren Preis, nicht überein. Mit Schreiben vom 3. Juni 2013 habe der Auftraggeber die Antragstellerin über diesen Rechenfehler in Kenntnis gesetzt und mitgeteilt, dass der Positionspreis gemäß Paragraph 124, BVergG korrigiert worden sei. In Folge des korrigierten Positionspreises sei das Angebot der Antragstellerin aufgrund des Unterpreis-Kriteriums vom Ausscheiden bedroht (gewesen). Zu diesem Aspekt sei die Antragstellerin um Stellungnahme ersucht worden.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2013 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass ihres Erachtens nach der Positionspreis richtig und daher zu berücksichtigen sei. In Summe sei daher der Angebotspreis richtig und durch den Rechenfehler nicht betroffen.
Gemäß Teil D Pkt. 1.1.25 der bestandsfesten Ausschreibung würden Angebote mit einem Rechenfehler gemäß § 126 Abs 4 BVergG nicht ausgeschieden. Eine Vorreihung infolge einer Berichtigung eines Rechenfehlers sei jedoch nicht zulässig. Bei einem Rechenfehler seien die Vorgaben des § 124 Abs 1 BVergG zu beachten. Der Auftraggeber sei in der Berichtigung von fehlerhaften Preisangaben (Rechenfehler) an diese Vorgaben gebunden. Dem Auftraggeber komme kein Ermessen zu, sich in einem Fall etwa am Einheitspreis zu orientieren und in einem anderen Fall wiederum am Positionspreis. Die zitierte Bestimmung habe gerade den Sinn, auf Rechenfehlern beruhende Widersprüche im Angebot iSd oben beschriebenen Widerspruchsregel aufzulösen.Gemäß Teil D Pkt. 1.1.25 der bestandsfesten Ausschreibung würden Angebote mit einem Rechenfehler gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG nicht ausgeschieden. Eine Vorreihung infolge einer Berichtigung eines Rechenfehlers sei jedoch nicht zulässig. Bei einem Rechenfehler seien die Vorgaben des Paragraph 124, Absatz eins, BVergG zu beachten. Der Auftraggeber sei in der Berichtigung von fehlerhaften Preisangaben (Rechenfehler) an diese Vorgaben gebunden. Dem Auftraggeber komme kein Ermessen zu, sich in einem Fall etwa am Einheitspreis zu orientieren und in einem anderen Fall wiederum am Positionspreis. Die zitierte Bestimmung habe gerade den Sinn, auf Rechenfehlern beruhende Widersprüche im Angebot iSd oben beschriebenen Widerspruchsregel aufzulösen.
Bei einem Rechenfehler handle es sich um eine mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters (Fehler im Erklärungsakt).
Vor diesem Hintergrund sei auch die vergaberechtliche Literatur sehr eindeutig:
Rechenfehler sind nach den genormten Berichtigungsregeln zu korrigieren. Die Bestimmung enthält keine Modifikation der zivilrechtlichen Irrtumsregeln, sondern betrifft den objektiven Erklärungswert des Angebots. Mit der Korrekturegel wird festgelegt, welcher Erklärungswert einem mit einem Rechenfehler behaftetes Angebot zukommt, denn ohne diese Regelung wäre das Angebot unter Umständen unverständlich und müsste dann jedenfalls ausgeschieden werden. § 124 Abs 1 BVergG geht beim Einheitspreisvertrag vom Einheitspreis als unumstößliche und für die Rechenfehlerbehebung relevante Größe aus.Rechenfehler sind nach den genormten Berichtigungsregeln zu korrigieren. Die Bestimmung enthält keine Modifikation der zivilrechtlichen Irrtumsregeln, sondern betrifft den objektiven Erklärungswert des Angebots. Mit der Korrekturegel wird festgelegt, welcher Erklärungswert einem mit einem Rechenfehler behaftetes Angebot zukommt, denn ohne diese Regelung wäre das Angebot unter Umständen unverständlich und müsste dann jedenfalls ausgeschieden werden. Paragraph 124, Absatz eins, BVergG geht beim Einheitspreisvertrag vom Einheitspreis als unumstößliche und für die Rechenfehlerbehebung relevante Größe aus.
Die Regelungen betreffend Einheitspreise würden selbst dann gelten, wenn - wie in der gegenständlichen Ausschreibung - die Einheitspreise iSv Pauschalpreispositionen ausgeschrieben seien. Auch für diese würden klarerweise die Korrekturregeln des § 124 Abs 1 leg. cit. gelten, weil sich die Pauschale auf den pauschalierten Einheitspreis und nicht auf den Positionspreis beziehe.Die Regelungen betreffend Einheitspreise würden selbst dann gelten, wenn - wie in der gegenständlichen Ausschreibung - die Einheitspreise iSv Pauschalpreispositionen ausgeschrieben seien. Auch für diese würden klarerweise die Korrekturregeln des Paragraph 124, Absatz eins, leg. cit. gelten, weil sich die Pauschale auf den pauschalierten Einheitspreis und nicht auf den Positionspreis beziehe.
Im Übrigen spreche auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des VKS Wien vom 26.07.2012, VKS-6478/12, nicht für, sondern gegen deren eigene Argumentation. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt habe sich der Bieter bei Eingabe eines Preises angeblich "vertippt". Der VKS habe diesbezüglich festgestellt, dass es sich bei dem angeblichen Tippfehler gerade nicht um einen Rechenfehler iSd BVergG handle, sondern vielmehr um einen Eingabefehler bzw. eine falsche Preisangabe. Das Angebot sei nämlich frei von Rechenfehlern und darauf beruhender Widersprüche gewesen. Deshalb sei auch eine Korrektur der Angebotssumme aufgrund der Ergebnisse der Nachreichung in diesem Fall nicht erforderlich gewesen.
Gerade in diesem Punkt liege der zentrale Unterschied zum Angebot der Antragstellerin: Beim Angebot der Antragstellerin liege - aufgrund eines offenkundigen Rechenfehlers - ein dem Angebot inhärenter Widerspruch vor, der nach den Vorgaben der Ausschreibung bzw. des BVergG zu korrigieren gewesen sei. Um dies zu verdeutlichen sei nochmals der oben erwähnte Bescheid des VKS zu zitieren:
Nach der Rechtsprechung des VwGH handelt es sich bei einem Rechenfehler um eine mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters. So hat das Höchstgericht das irrtümliche Mitaddieren oder Mitübertragen von (nach dem klaren, sonstigen Inhalt des Angebotes nicht mit zu addierenden) Eventualpositionen als Rechenfehler qualifiziert. Ein Rechenfehler liegt auch dann vor, wenn der Bildung des Gesamtpreises fehlerhafte Rechenvorgänge zugrunde liegen.....
Das bedeutet, dass bei Angeboten mit Einheitspreisen die angebotenen Einheitspreise nicht geändert werden dürfen. Rechenfehler können daher nur auf Basis der angebotenen und unumstößlichen Einheitspreise berücksichtigt werden. Auch in der Literatur wird einheitlich der Standpunkt vertreten, dass beim Einheitspreisvertrag nach der tatsächlich erbrachten Menge und dem vereinbarten Einheitspreis abgerechnet wird und es der Einheitspreis und nicht der Positionspreis ist, welcher für die Kalkulation als relevante Größe gilt.
Dieser Aussage des VKS Wien sei nicht mehr hinzuzufügen.
Die Antragstellerin versuche im Sinne einer Zusammenschau ihres Angebotes darzulegen, dass die klaren Vorgaben des BVergG (§ 124 BVergG) nicht gelten sollten und das Angebot der Antragstellerin im Sinne eines evidenten Eingabefehlers zu korrigieren gewesen wäre.Die Antragstellerin versuche im Sinne einer Zusammenschau ihres Angebotes darzulegen, dass die klaren Vorgaben des BVergG (Paragraph 124, BVergG) nicht gelten sollten und das Angebot der Antragstellerin im Sinne eines evidenten Eingabefehlers zu korrigieren gewesen wäre.
Der Auftraggeber habe vom objektiven Erklärungswert des Angebotes auszugehen. Im gegenständlichen Fall sei es für den Auftraggeber nicht unzweifelhaft möglich gewesen, zu erkennen, ob die Antragstellerin tatsächlich ihr Angebot mit dem ausgepreisten Positionspreis anbieten habe wollen oder ob es sich um eine andere Art von Rechenfehler handle.
Die Summen seien im LV händisch eingetragen worden. Bereits aus diesem Grund hätte der Antragstellerin der Rechenfehler bzw die Differenz zwischen beiden Preisen auffallen müssen.
Der in Pos. 1.7.1 angebotene Einheitspreis hätte jedenfalls ein potentiell möglicher (wenngleich jedoch aufklärungswürdiger) Einheitspreis sein können. Es sei daher für den Auftraggeber aufgrund der Widersprüchlichkeit und der Rechenfehler bzw der bisherigen Erfahrungen mit Angeboten der Antragstellerin eben gerade nicht ersichtlich gewesen, welche Preise nach Ansicht der Antragstellerin nun tatsächlich als richtige Preise zu qualifizieren sein sollten.
Selbst wenn man der Entscheidung des VKS Wien in dem Punkt folgen wollte, dass in Einzelfällen ein evidenter Erklärungsirrtum beachtlich sei, könne man im gegenständlichen Fall keineswegs hievon ausgehen. Selbst der VKS Wien vertrete dazu die Rechtsansicht, dass ein evidenter Erklärungsirrtum dann nicht mehr vorliegen könne, wenn der Auftraggeber bezüglich des korrekten Preises erst beim Bieter nachfragen müsse.
Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass die oben angeführten Rechenfehlerregelungen strikt auszulegen seien, um insbesondere eine allfällige spekulative Preisgestaltung von Bietern hintanzuhalten. Eine nachträgliche Korrektur des Angebots der Antragstellerin - auf Basis "wirtschaftlicher Überlegungen" bzw einer "Zusammenschau" ihres Angebotes - würde deren Wettbewerbsstellung erheblich zu Lasten der anderen Bieter verändern. Die Antragstellerin hätte es dann in der Hand, nach Angebotsöffnung und Kenntnis der Preise der Mitbewerbe, einen Rechenfehler entweder auf Basis des Einheitspreises oder auf Basis des Positionspreises vom Auftraggeber korrigieren zu lassen. Dies wäre nicht nur gesetzwidrig, sondern würde auch gegen das Transparenz- und Bietergleichbehandlungsgebot verstoßen.
Die Aufgaben der ÖBA würden belegen, dass gerade eine ÖBA im Hinblick auf die formale und inhaltliche Prüfung von Unterlagen einer besonderen Sorgfalt unterliege. Ein solcher Sorgfaltsmaßstab werde daher auch in Bezug auf die Angebotslegung an den Bieter anzulegen sein. Im gegenständlichen LV gebe es nur sehr wenige Positionen. Es erscheine daher gerade für eine potentielle ÖBA angebracht, das Angebot vollständig sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben. Dies sei auch eine Frage der Zuverlässigkeit eines Bieters. Allfällige Rechen- bzw. Schlampigkeitsfehler und Unklarheiten im Angebot des Bieters könnten nicht zu Lasten des Auftraggebers und insbesondere anderer Bieter gehen. Der Rechenfehler sei der Antragstellerin selbst zuzurechnen.
Weiters bestreite die Antragstellerin gar nicht, dass ihr Angebot nach erfolgter Korrektur des Rechenfehlers nach dem Unterpreiskriterium auszuscheiden wäre. Die Ausscheidensentscheidung sei zu Recht erfolgt.
Mit Schriftsatz vom 1.7.2013, beim BVA eingelangt am 3.7.2013, erstattete die Antragstellerin eine Stellungnahme und brachte im Wesentlichen Folgendes vor:
Entgegen der Ansicht des Auftraggebers handle es sich gegenständlich nicht um einen Rechenfehler, sondern, wie bereits vorgebracht, um einen Eingabefehler, der einen evidenten Erklärungsirrtum seitens der Antragstellerin darstelle. Dieser sei für den Auftraggeber auch leicht erkennbar gewesen. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass der Auftraggeber zunächst von einem Rechenfehler ausgegangen sei. In Kenntnis der marktüblichen Preise hätte der Auftraggeber - selbst bei Annahme eines Rechenfehlers - den evidenten Erklärungsirrtum leicht feststellen können und müssen und daher der Argumentation der Antragstellerin, wonach der Positionspreis richtig und der Einheitspreis falsch sei, trotz der Bestimmung des § 124 Abs 1 BVergG folgen müssen. Im Falle des evidenten Erklärungsirrtums komme nämlich die Rechenfehlerregelung des § 126 bzw. die Folge des § 124 Abs 1 BVergG gerade nicht zum Tragen.Entgegen der Ansicht des Auftraggebers handle es sich gegenständlich nicht um einen Rechenfehler, sondern, wie bereits vorgebracht, um einen Eingabefehler, der einen evidenten Erklärungsirrtum seitens der Antragstellerin darstelle. Dieser sei für den Auftraggeber auch leicht erkennbar gewesen. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass der Auftraggeber zunächst von einem Rechenfehler ausgegangen sei. In Kenntnis der marktüblichen Preise hätte der Auftraggeber - selbst bei Annahme eines Rechenfehlers - den evidenten Erklärungsirrtum leicht feststellen können und müssen und daher der Argumentation der Antragstellerin, wonach der Positionspreis richtig und der Einheitspreis falsch sei, trotz der Bestimmung des Paragraph 124, Absatz eins, BVergG folgen müssen. Im Falle des evidenten Erklärungsirrtums komme nämlich die Rechenfehlerregelung des Paragraph 126, bzw. die Folge des Paragraph 124, Absatz eins, BVergG gerade nicht zum Tragen.
Nur durch die unrichtig vorgenommene "Korrektur" durch den Auftraggeber ändere sich der Gesamtpreis. Unabhängig von einer allfälligen Unterpreisigkeit hätte dies jedoch keinen Einfluss auf die Reihung gehabt, da eine solche laut Ausschreibung ausgeschlossen sei. Aufgrund des Ausschlusses einer Vorreihung - das gleiche müsse dann wohl auch für eine Berichtigung eines evidenten Erklärungsirrtums gelten - hätte sich nichts an der Reihung geändert, zumal das Angebot der Antragstellerin ohnehin preislich das Günstigste gewesen sei.
Die Regel, wonach ein Mangel als unbehebbar zu qualifizieren sei, wenn dessen Behebung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen würde, sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar bzw. würde diese gerade den Standpunkt der Antragstellerin bestätigen. Durch die von der Antragstellerin dargelegte Aufklärung ändere sich nichts an der Wettbewerbsstellung; dies bereits deshalb, da sich der Gesamtpreis nicht ändere. Zu einer Preisänderung käme es nur dann, wenn eine Korrektur, wie sie vom Auftraggeber vorgenommen worden sei, durchgeführt werde. Dies hätte dann jedoch eine Unterpreisigkeit zufolge. Falls sich, wie der Auftraggeber vorbringe, die Antragstellerin die Möglichkeit hätte offen halten wollen, im Nachhinein zu sagen, dass der Einheitspreis und nicht der Positionspreis richtig sei, wäre das Angebot der Antragstellerin demzufolge wegen Unterpreisigkeit auszuscheiden. Eine nicht sehr "aussichtsreiche" Vorgangsweise.
Wenn der Auftraggeber weiterhin vermeine, das Angebot der Antragstellerin würde auf einem offenkundigen Rechenfehler beruhen, unterliege er einem Rechtsirrtum. Dem Angebot der Antragstellerin hafte eben kein Rechenfehler an, sondern eine unrichtige Eingabe, die dem Auftraggeber leicht auffallen hätte können und müssen.
Da der Auftraggeber jedoch - rechtlich unrichtig - von einem Rechenfehler ausgegangen sei und daher von sich aus um eine Aufklärung ersucht habe, sei die von der Antragstellerin vorgenommene Aufklärung in diesem Punkt nicht schädlich. Ein Auftraggeber müsse nicht grundsätzlich jeden ihm nicht plausibel erscheinenden Vorgang automatisch als evidenten Erklärungsirrtum des Bieters "umdeuten". Die Aufklärung hätte der Auftraggeber berücksichtigen müssen.
Bei jedem Unternehmen, das sich an einer Ausschreibung beteilige und ein Angebot abgebe, sei grundsätzlich einmal davon auszugehen, dass es bemüht sei, ein den Ausschreibungsbedingungen und dem Vergaberecht entsprechendes Angebot abzugeben. Würden bei der näheren Prüfung Unklarheiten auftreten, wäre es diskriminierend, jede dieser Unklarheiten automatisch zu Lasten des teilnehmenden Unternehmens auszulegen.
Im Angebot der Antragstellerin sei entgegen den Ausführungen des Auftraggebers auch keine auffällige Sorglosigkeit zu erkennen. Richtig und unbestritten sei, dass bei einer Bieterlücke, nämlich dem erwähnten Einheitspreis, eine falsche Zahl angeführt worden sei. Das Angebot sei jedoch ansonsten rechnerisch und, insbesondere auch was den Gesamtpreis betreffe, richtig. Die Antragstellerin habe für den Auftraggeber in der Vergangenheit mehrere Projekte ordentlich, sorgfältig und erfolgreich betreut.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Antragstellerin ein - für den Auftraggeber leicht erkennbarer - Erkärungsirrtum unterlaufen sei. Ein Rechenfehler liege jedoch nicht vor. Dem Auftraggeber seien als Experten im gegenständlichen Markt die üblichen Kosten für die ÖBA bestens bekannt. Der Auftraggeber hätte daher aufgrund seines Fachwissens bereits leicht erkennen können, dass der von der Antragstellerin angegebene Positions- wie auch der Gesamtpreis plausibel und richtig seien, während der Einheitspreis nicht stimmen könne. Im Übrigen hätte der Auftraggeber nach der Aufklärung durch die Antragstellerin erkennen müssen, dass dieser ein evidenter Erklärungsirrtum unterlaufen sei. Dieser einmalige Fehler sei auch nicht dazu geeignet, von einer mangelnden Zuverlässigkeit der Antragstellerin auszugehen.
Am 11. Juli 2013 fand eine mündliche Verhandlung statt. Im Folgenden die Ergebnisse soweit entscheidungsrelevant:
Über Befragen, ob bei der gegenständlichen Ausschreibung ein Einheitspreisvertrag vorliege, wird dies von L*** (Auftraggeber) bejaht.
Über Befragen, ob bei der gegenständlichen Ausschreibung ein Einheitspreisvertrag vorliege, erläuterte RA M*** (Antragstellervertreter), dass es letzten Endes wohl ein Einheitspreisvertrag sei, dies jedoch gegenständlich nicht von Relevanz sei. Dies deshalb, da letztlich der Gesamtpreis ausschlaggebend sei und sich dieser aus den Positionspreisen zusammensetze. Falls die Korrektur, wie vom Auftraggeber durchgeführt, zulässig sei, sei es richtig, dass ein Unterpreis vorliegen würde. Gegenständlich sei der Einheitspreis falsch angegeben worden.
Über Befragen, ob GF O*** (Antragstellerin) das gegenständliche Angebot kalkuliert habe, wurde dies von ihm bestätigt. Er sei seit dem Jahre 2010 Geschäftsführer der A***. Von der Ausbildung her sei er Techniker. Die Kalkulationen würden immer von ihm durchgeführt. Konkret bei diesem Projekt sei er so vorgegangen, dass er sich die Ausschreibung durchgesehen habe und im LV einen - ihm auskömmlich erschienenen und aus der Kostenrechnung abgeleiteten - Positionspreis angesetzt habe. Dieser habe Euro XXXX betragen. Dieser Positionspreis sei in der Folge von ihm in ein Excel- Sheet eingetragen worden; die "Umrechnung" auf den Einheitspreis sei dann automatisch erfolgt. Der Fehler sei schlussendlich darin gelegen, dass im Excel- Sheet ein Divisor von 24 statt von richtiger Weise 12 eingetragen gewesen sei. Der Fehler sei im Kalkulations-Sheet gelegen. In der vorangegangenen, widerrufen Ausschreibung, sei nämlich die Menge im LV mit 24 Mann- Monaten vorgegeben gewesen. Durch den - im Programm fehlerhaft vorgegebenen Divisor von 24 (anstatt von 12) - sei im Endeffekt der unrichtige Einheitspreis von Euro XXXX zustande gekommen. Es sei so, dass die Kalkulation vom Positionspreis zurück (retrograd) erfolgt sei.Über Befragen, ob GF O*** (Antragstellerin) das gegenständliche Angebot kalkuliert habe, wurde dies von ihm bestätigt. Er sei seit dem Jahre 2010 Geschäftsführer der A***. Von der Ausbildung her sei er Techniker. Die Kalkulationen würden immer von ihm durchgeführt. Konkret bei diesem Projekt sei er so vorgegangen, dass er sich die Ausschreibung durchgesehen habe und im LV einen - ihm auskömmlich erschienenen und aus der Kostenrechnung abgeleiteten - Positionspreis angesetzt habe. Dieser habe Euro römisch 40 betragen. Dieser Positionspreis sei in der Folge von ihm in ein Excel- Sheet eingetragen worden; die "Umrechnung" auf den Einheitspreis sei dann automatisch erfolgt. Der Fehler sei schlussendlich darin gelegen, dass im Excel- Sheet ein Divisor von 24 statt von richtiger Weise 12 eingetragen gewesen sei. Der Fehler sei im Kalkulations-Sheet gelegen. In der vorangegangenen, widerrufen Ausschreibung, sei nämlich die Menge im LV mit 24 Mann- Monaten vorgegeben gewesen. Durch den - im Programm fehlerhaft vorgegebenen Divisor von 24 (anstatt von 12) - sei im Endeffekt der unrichtige Einheitspreis von Euro römisch 40 zustande gekommen. Es sei so, dass die Kalkulation vom Positionspreis zurück (retrograd) erfolgt sei.
Das Excel- Sheet sei nach dem Ausdrucken dem Sekretariat zur Übertragung in das LV übermittelt worden. Über Befragen erklärte O***, dass er die übertragenen Preise im LV nicht mehr kontrolliert habe. Es seien nur mehr zum Schluss die Hauptgruppen geprüft worden; Einheits- und Positionspreise jedoch nicht mehr.
L*** replizierte, dass Basis der Kalkulation die Einheitspreise und nicht die Positionspreise seien. Dies ergebe sich klar aus der Ausschreibung. Die Kalkulation sei auf Basis der Einheitspreise vorzunehmen. Auch die Abrechnung erfolge aufgrund der Einheitspreise und der vorgegebenen Menge. Dies ergebe sich auch aus den Erläuterungen zu Pos. 1.7.
RA M*** erklärte, dass für den Auftraggeber spätestens mit der Aufklärung durch die Antragstellerin erkennbar gewesen sei, dass der Einheitspreis nicht stimme und dieser vom Auftraggeber richtig zu stellen gewesen wäre. Dies sei aus dem Angebot offensichtlich abzuleiten gewesen. Die Aufklärung der Antragstellerin sei zur Gänze unberücksichtigt geblieben. Die Antragstellerin lese die Bestimmung zu Pos 1.7 jedenfalls anders als der Auftraggeber.
Aufgrund des Vorbringens der Parteien, der Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2013, wurde folgender entscheidungsrelevante Sachverhalt festgestellt:
Die Antragstellerin hat in die Bieterlücke "Einheitspreis" händisch einen Betrag in Höhe von Euro XXXX und in die Bieterlücke "Positionspreis" einen Betrag in Höhe von Euro XXXX eingefügt.Die Antragstellerin hat in die Bieterlücke "Einheitspreis" händisch einen Betrag in Höhe von Euro römisch 40 und in die Bieterlücke "Positionspreis" einen Betrag in Höhe von Euro römisch 40 eingefügt.
Die gegenständliche Kalkulation wurde vom GF der Antragstellerin, Herrn O*** durchgeführt. Er hat hiefür ein Excel-Sheet verwendet. Die Ergebnisse der programmgestützten Berechnungen wurden vom Sekreatriat händisch in das LV eingesetzt. In der Folge wurden von GF O*** nur mehr die Hauptgruppen geprüft. Eine Überprüfung der Einheits- und Positionspreise durch ihn ist nicht erfolgt.
Teil D.1"Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen", Punkt 1.1.25 (Rechenfehler) lautet:
Angebote mit einem Rechenfehler werden gemäß § 126 Abs 4 BVergG nicht ausgeschieden. Eine Vorreihung infolge einer Berichtigung eines Rechenfehlers ist nicht zulässig.Angebote mit einem Rechenfehler werden gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG nicht ausgeschieden. Eine Vorreihung infolge einer Berichtigung eines Rechenfehlers ist nicht zulässig.
Teil D.1"Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen", Punkt 1.1.26 (Vertiefte Angebotsprüfung - Prüfung der Angemessenheit der Preise) lautet auszugsweise:
Vor der vertieften Angebotsprüfung werden die nachfolgend angegebenen Kriterien geprüft und das Angebot gegebenenfalls ausgeschieden:
Ungewöhlich niedriger Gesamtpreis:
Die Angemessenheit der Preise im Sinne des § 125 BVergG wird für die vertiefteDie Angemessenheit der Preise im Sinne des Paragraph 125, BVergG wird für die vertiefte
Angebotsprüfung wie folgt festgelegt:
Angebote, deren Gesamtpreis mehr als 20% unter dem Median liegt, werden keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen, sondern ausgeschieden.
Zur Ermittlung des Medians werden die geschätzte Auftragssumme des Auftraggebers und die Gesamtpreise der Angebote gem. Angebotsöffnungsprotokoll, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, herangezogen.
Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe nach sortierten Werte liegt. Im Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte.
Teil D.1.12 "Besondere Ausschreibungsbestimmungen OV" lautet:
Vertiefte Angebotsprüfung - Prüfung der Angemessenheit der Preise:
Unterpreiskriterium - adaptiert:
Das in den Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen mit "20% unter dem Median" festgelegte Ausscheidenskriterium wird auf "30% unter dem Median" adaptiert. Alle weiteren Bestimmungen gelten unverändert.
Die Antragstellerin wurde am 3.6.2013 um Aufklärung ersucht. Dieses Ersuchen lautete:
AVAONLINE ASFINAG
Aufforderung zur Aufklärung
Vorhaben / Projekt: A10 Tauernautobahn, Einhausung Zederhaus
Vergabegegenstand: Dienstleistung - Örtliche Bauaufsicht Einhausung Zederhaus
(ÖBA E & M)
Verfahren-ID 16807
Aufforderung zur Aufklärung gemaß § 126 BVergG 2006 idgFAufforderung zur Aufklärung gemaß Paragraph 126, BVergG 2006 idgF
Rechenfehler:
Im Zuge der Angebotsprüfung wurde festgestellt, dass lhr Angebot unter Pos:1.7/.1 beim Positionspreis einen Rechenfehler aufweist.
Der Positionspreis wurde gemäß § 124 BVergG auf Grundlage der Menge und dem angegebenen Einheitspreis auf Euro XXXX korrigiert.Der Positionspreis wurde gemäß Paragraph 124, BVergG auf Grundlage der Menge und dem angegebenen Einheitspreis auf Euro römisch 40 korrigiert.
Die Korrektur des Rechenfehlers ergibt folgende neue Angebotssumme: Euro XXXX.Die Korrektur des Rechenfehlers ergibt folgende neue Angebotssumme: Euro römisch 40 .
Sie haben die Möglichkeit, zu oben angeführtem Rechenfehler innerhalb der Ihnen gemäß AVA-Online gestellten Frist Stellung zu nehmen. Sollten wir diesbezüglich keine Rückmeldung von Ihnen erhalten, so wird der Rechenfehler wie oben angeführt korrigiert.
Unterpreis:
Im Zuge der Angebotsprüfung und der oben beschriebenen Korrektur der Angebotssumme wurde festgestellt, dass Ihr Anqebotspreis gemäß Teil D.1 Punkt
1.2.4 als ungewöhnlich niedrig im Sinne des § 125 BVergG 2006 zu qualifizieren ist, da er mehr als 30% unter dem Median liegt.1.2.4 als ungewöhnlich niedrig im Sinne des Paragraph 125, BVergG 2006 zu qualifizieren ist, da er mehr als 30% unter dem Median liegt.
Zur Ermittlung des Medians werden die geschätzte Auftragssumme des Auftraggebers und die Angebotspreise der Angebote, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, herangezogen.
Aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen bzw. des § 129 Abs. 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 ist Ihr Angebot vom Ausscheiden bedroht.Aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen bzw. des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG 2006 ist Ihr Angebot vom Ausscheiden bedroht.
Nachdem gem. Punkt 1.1.24 der Ausschreibungsunterlagen jedem Bieter, dessen Angebot von einer Ausscheidung bedroht ist, das Recht eingeräumt wird, Stellung zu nehmen, haben auch Sie die Möglichkeit, zu diesem Umstand innerhalb der Ihnen gemäß AVA-Online gestellten Frist eine schriftliche Stellungnahme zu übermitteln.
Wir halten fest, dass eine Darlegung Ihrer Preisbildung im Zuge der Angebotsprüfung weder erforderlich ist noch inhaltlich beurteilt wird, da der Ausscheidensgrund ausschließlich auf den Ausschreibungsbestimmungen beruht.
Die Antragstellerin erstattete am 10.6.2013 folgende Aufklärung:
ASFINAG Bau Management GmbH A****
Modecenterstraße 16 A-XXXX XXXXX
1030 Wien XXXX Straße XXXX
Telefon +43 XXXXX
Telefax +43 XXXXX
XXXX, am 10. Juni 2013römisch 40 , am 10. Juni 2013
Unser Zeichen: FLU
Betreff:
Aufforderung zur Aufklärung gemäß § 126 BVergG 2006 A 10 Tauernautobahn, Einhausung ZederhausAufforderung zur Aufklärung gemäß Paragraph 126, BVergG 2006 A 10 Tauernautobahn, Einhausung Zederhaus
Dienstleistung - Örtliche Bauaufsicht Einhausung Zederhaus (ÖBA - E&M) Verfahren-ID: 16807
Sehr geehrte Damen und Herren!
Zur gegenstandlichen Aufklärung hinsichtlich des Rechenfehlers zur Position 1.7/.1 weisen wir auf Folgendes hin:
Diese Position sieht die Beistellung der örtlichen Bauaufsicht sowie deren Vertretung vor, dies für eine Dauer von zwölf Monaten.
Richtig ist, dass im Leistungsverzeichnis in die entsprechende Bieterlücke unter Einheitspreis "Euro XXXX" und unter Positionspreis "Euro XXXX" eingesetzt wurde.
Ebenso richtig ist, dass eine Division des Positionspreises von Euro XXXX durch zwölf (Monate) nicht den in die Bieterlücke eingesetzten Einheitspreis von Euro XXXX ergibt. Wenn man den (richtigen) Positionspreis von Euro XXXX namlich durch zwölf dividiert, ergibt das einen Einheitspreis von Euro XXXX.Ebenso richtig ist, dass eine Division des Positionspreises von Euro römisch 40 durch zwölf (Monate) nicht den in die Bieterlücke eingesetzten Einheitspreis von Euro römisch 40 ergibt. Wenn man den (richtigen) Positionspreis von Euro römisch 40 namlich durch zwölf dividiert, ergibt das einen Einheitspreis von Euro römisch 40 .
Wir halten fest, dass der Positionspreis richtig ist, der Einheitspreis insofern falsch ist, als er auf Grund einer unrichtigen Eingabe im internen Excel Sheet dividiert wurde. Am Positionspreis von Euro XXXX ändert das nichts.Wir halten fest, dass der Positionspreis richtig ist, der Einheitspreis insofern falsch ist, als er auf Grund einer unrichtigen Eingabe im internen Excel Sheet dividiert wurde. Am Positionspreis von Euro römisch 40 ändert das nichts.
Die Unrichtigkeit des Einheitspreises ergibt sich aber auch aus der wirtschaftlichen Betrachtung:
Ein "Mann-Monat" in der örtlichen Bauaufsicht kostet am Markt derzeit ca zwischen Euro 9.000,00 und Euro 10.000,00. Wenn man daher hier eineinhalb Mann kalkuliert ergibt sich daraus zweifelsfrei, dass der Einheitspreis von Euro XXXX nicht stimmen kann, während der hier angebotene Preis (bei richtiger Rechnung) von Euro XXXX und dem daraus resultierenden Positionspreis von Euro XXXX den Kosten am Markt entspricht.Ein "Mann-Monat" in der örtlichen Bauaufsicht kostet am Markt derzeit ca zwischen Euro 9.000,00 und Euro 10.000,00. Wenn man daher hier eineinhalb Mann kalkuliert ergibt sich daraus zweifelsfrei, dass der Einheitspreis von Euro römisch 40 nicht stimmen kann, während der hier angebotene Preis (bei richtiger Rechnung) von Euro römisch 40 und dem daraus resultierenden Positionspreis von Euro römisch 40 den Kosten am Markt entspricht.
Aus dem geforderten und verbindlichen Personaleinsatzplan (Seite 9 von 14 der Ausschreibungsunterlage) ergibt sich, dass für das gesamte Projekt X Mann-Monate gerechnet wurden.Aus dem geforderten und verbindlichen Personaleinsatzplan (Seite 9 von 14 der Ausschreibungsunterlage) ergibt sich, dass für das gesamte Projekt römisch zehn Mann-Monate gerechnet wurden.
Aus diesen X kalkulierten Mannmonaten und dem Marktpreis ergibt sich wiederrum schlüssig, dass der Angebotspreis, in dem neben der Bauaufsicht auch die entsprechenden geforderten Nebenleistungen laut Ausschreibungsunterlage enthalten sind, in der von uns angebotenen Höhe realistisch ist.Aus diesen römisch zehn kalkulierten Mannmonaten und dem Marktpreis ergibt sich wiederrum schlüssig, dass der Angebotspreis, in dem neben der Bauaufsicht auch die entsprechenden geforderten Nebenleistungen laut Ausschreibungsunterlage enthalten sind, in der von uns angebotenen Höhe realistisch ist.
Aus der Zusammenschau ergibt sich daher schlüssig, dass der Positionspreis von Euro XXXX richtig ist, während in der Bieterlücke zum Einheitspreis versehentlich ein zu niedriger Preis von Euro XXXX an Stelle von Euro XXXX eingesetzt wurde.Aus der Zusammenschau ergibt sich daher schlüssig, dass der Positionspreis von Euro römisch 40 richtig ist, während in der Bieterlücke zum Einheitspreis versehentlich ein zu niedriger Preis von Euro römisch 40 an Stelle von Euro römisch 40 eingesetzt wurde.
Der Angebotspreis laut Zusammenstellung auf Seite 2 von 14 in Summe von Euro XXXX brutto ist daher richtig und durch den Rechenfehler nicht betroffen.Der Angebotspreis laut Zusammenstellung auf Seite 2 von 14 in Summe von Euro römisch 40 brutto ist daher richtig und durch den Rechenfehler nicht betroffen.
Hochachtungsvoll
O***
Am 11.6.2013 erging folgende Ausscheidensentscheidung:
AVAONLINE ASFINAG
Begründung Ausscheidung Angebot
Vorhaben / Projekt: A10 Tauernautobahn, Einhausung Zederhaus
Vergabegegenstand: Dienstleistung - Örtliche Bauaufsicht Einhausung Zederhaus
(ÖBA E & M)
Verfahren-ID 16807
Bieter/
Bietergemeinschaft: A***
Begründung über das Ausscheiden von Angeboten gemäß § 129 Abs. 3 BVergG 2006Begründung über das Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 129, Absatz 3, BVergG 2006
Nach erfolgter Prüfung war ihr Angebot aus folgendem Grund auszuscheiden:
Unterpreis:
Gemäß Teil D.1, Pkt. 1.1.24 der Ausschreibungsgrundlagen bzw. des § 129 Abs. 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 wurde für die Prüfung der Angemessenheit der Preise festgelegt, dass Angebote, die mehr als 30% unter dem Median der abgegebenen Preisangebote, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, sowie der Kostenschätzung des Auftraggebers liegen, ausgeschieden werden. Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe sortierten Werte liegt. lm Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte. Nachdem ihr Angebot unter dem so berechneten Median liegt, wurde Ihr Angebot keiner weiteren vertieften Anbotsprüfung unterzogen und ausgeschieden.Gemäß Teil D.1, Pkt. 1.1.24 der Ausschreibungsgrundlagen bzw. des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG 2006 wurde für die Prüfung der Angemessenheit der Preise festgelegt, dass Angebote, die mehr als 30% unter dem Median der abgegebenen Preisangebote, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, sowie der Kostenschätzung des Auftraggebers liegen, ausgeschieden werden. Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe sortierten Werte liegt. lm Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte. Nachdem ihr Angebot unter dem so berechneten Median liegt, wurde Ihr Angebot keiner weiteren vertieften Anbotsprüfung unterzogen und ausgeschieden.
Mit Bescheid vom 27.6.2013, N/0061-BVA/09/2013-EV9, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben und dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, eine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben.
Rechtliche Würdigung:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG des gegenständlichen Beschaffungsvorganges ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG). Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG.Auftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG des gegenständlichen Beschaffungsvorganges ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG). Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG.
Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag, der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens liegt im Oberrschwellenbereich.
Bei der von der Antragstellerin angefochtenen Ausscheidensentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG. Die Ausscheidensentscheidung wurde der Antragstellerin am 17.6.2013 bekannt gegeben. Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde am 19.6.2013 eingebracht und ist somit rechtzeitig.Bei der von der Antragstellerin angefochtenen Ausscheidensentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG. Die Ausscheidensentscheidung wurde der Antragstellerin am 17.6.2013 bekannt gegeben. Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde am 19.6.2013 eingebracht und ist somit rechtzeitig.
Es ist weder eine Widerrufsentscheidung bekannt gegeben worden noch wurde der Zuschlag erteilt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbreich und damit im Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbreich und damit im Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist gegeben.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:
Die Ausschreibung wurde innerhalb der in § 321 Abs 4 BVergG vorgesehenen Frist nicht angefochten. Sie ist daher bestandfest geworden (vgl VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; 1.3.2007, 2005/04/0239 ua; BVA 18.1.2008, N/0118-BVA//04/2007-36; BVA 21.4.2011, N/0020-BVA/09/2011-28; BVA 15.3.2012, N/0016-BVA/09/2012-42 uva). Die Versäumung der Frist zur Anfechtung führt zur endgültigen Präklusion. Es ist der Nachprüfungsbehörde verwehrt, die Rechtswidrigkeit solcher bestandskräftig gewordener Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (vgl Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 321 Rz 9).Die Ausschreibung wurde innerhalb der in Paragraph 321, Absatz 4, BVergG vorgesehenen Frist nicht angefochten. Sie ist daher bestandfest geworden vergleiche VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; 1.3.2007, 2005/04/0239 ua; BVA 18.1.2008, N/0118-BVA//04/2007-36; BVA 21.4.2011, N/0020-BVA/09/2011-28; BVA 15.3.2012, N/0016-BVA/09/2012-42 uva). Die Versäumung der Frist zur Anfechtung führt zur endgültigen Präklusion. Es ist der Nachprüfungsbehörde verwehrt, die Rechtswidrigkeit solcher bestandskräftig gewordener Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen vergleiche Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Paragraph 321, Rz 9).
Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind in der Folge an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die bestandfeste Ausschreibung stellt die unabänderliche Grundlage für die Angebotsprüfung und -bewertung dar (vgl auch BVA 22.6.2005, 03N-35/05-26; BVA 23.9.2011, N/0067-BVA/09/2011-21; BVA 15.3.2012, N/0016-BVA/09/2012-42). Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter von entscheidender Bedeutung.Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind in der Folge an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die bestandfeste Ausschreibung stellt die unabänderliche Grundlage für die Angebotsprüfung und -bewertung dar vergleiche auch BVA 22.6.2005, 03N-35/05-26; BVA 23.9.2011, N/0067-BVA/09/2011-21; BVA 15.3.2012, N/0016-BVA/09/2012-42). Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter von entscheidender Bedeutung.
Die entscheidungsrelevanten Bestimmungen der bestandfesten Ausschreibung lauten:
Teil D.1"Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen", Punkt 1.1.25 (Rechenfehler):
Angebote mit einem Rechenfehler werden gemäß § 126 Abs 4 BVergG nicht ausgeschieden. Eine Vorreihung infolge einer Berichtigung eines Rechenfehlers ist nicht zulässig.Angebote mit einem Rechenfehler werden gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG nicht ausgeschieden. Eine Vorreihung infolge einer Berichtigung eines Rechenfehlers ist nicht zulässig.
Teil D.1"Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen", Punkt 1.1.26 (Vertiefte Angebotsprüfung - Prüfung der Angemessenheit der Preise):
Vor der vertieften Angebotsprüfung werden die nachfolgend angegebenen Kriterien geprüft und das Angebot gegebenenfalls ausgeschieden:
Ungewöhlich niedriger Gesamtpreis:
Die Angemessenheit der Preise im Sinne des § 125 BVergG wird für die vertiefteDie Angemessenheit der Preise im Sinne des Paragraph 125, BVergG wird für die vertiefte
Angebotsprüfung wie folgt festgelegt:
Angebote, deren Gesamtpreis mehr als 20% unter dem Median liegt, werden keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen, sondern ausgeschieden. Zur Ermittlung des Medians werden die geschätzte Auftragssumme des Auftraggebers und die Gesamtpreise der Angebote gem. Angebotsöffnungsprotokoll, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, herangezogen. Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe nach sortierten Werte liegt. Im Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte.
Teil D.1.2.4 "Besondere Ausschreibungsbestimmungen OV":
Vertiefte Angebotsprüfung - Prüfung der Angemessenheit der Preise:
Unterpreiskriterium - adaptiert:
Das in den Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen mit "20% unter dem Median" festgelegte Ausscheidenskriterium wird auf "30% unter dem Median" adaptiert. Alle weiteren Bestimmungen gelten unverändert.
Es ist nunmehr zu untersuchen, wie diese Bestimmungen zu verstehen sind (objektiver Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen und -vorgaben):
Die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914ff ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden (vgl Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Die Ausschreibungsbestimmungen sind nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren, den ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt verstehen muss (vgl etwa VwGH 1.7.2010, 2006/04/0139; 12.5.2011, 2008/04/0087 unter Berufung auf EuGH 18.10.2001, Rs C-19/00 SIAC und 17.11.2004, Rs C-448/01 EVN AG & Wienstrom GmbH). Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend (vgl VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; ebenso BVA 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007- 20; BVA 25.11.2009, N/0110-BVA/09/2009-28; BVA 30.6.2011, N/0033-BVA/09/2011-37 uva.).Die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der Paragraphen 914 f, f, ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Die Ausschreibungsbestimmungen sind nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren, den ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt verstehen muss vergleiche etwa VwGH 1.7.2010, 2006/04/0139; 12.5.2011, 2008/04/0087 unter Berufung auf EuGH 18.10.2001, Rs C-19/00 SIAC und 17.11.2004, Rs C-448/01 EVN AG & Wienstrom GmbH). Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend vergleiche VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; ebenso BVA 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007- 20; BVA 25.11.2009, N/0110-BVA/09/2009-28; BVA 30.6.2011, N/0033-BVA/09/2011-37 uva.).
Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie diese der Erklärungsempfänger (Bewerber/Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (vgl VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030; vgl auch Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 Rz 8).Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie diese der Erklärungsempfänger (Bewerber/Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste vergleiche VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030; vergleiche auch Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 2, Ziffer 3, Rz 8).
Aus dem objektiven Erklärungswert der genannten bestandfesten Bestimmungen ergibt sich unzweifelhaft, dass Angebote, welche einen Rechenfehler enthalten, nicht ausgeschieden werden und dass eine Korrektur durch den Auftraggeber zu keiner Vorreihung führt (D.1, Pkt 1.1.25). Weiters, dass Angebote, deren Gesamtpreis um mehr als 30% unter dem Median liegen, ohne weitere vertiefte Prüfung ausgeschieden werde (D.1, Pkte 1.1.26 und 1.2.4). Zur Ermittlung des Medians werden die Gesamtpreise der Angebote lt Angebotsöffnungsöffnungsprotokoll - uzw unabhängig vom Vorliegen eines Ausscheidensgrundes - und der geschätzte Auftragswert des Auftraggebers, herangezogen. Im Falle einer ungeraden Anzahl von Werten ist der Median jener Wert, der in der Mitte der nach der Größe nach sortierten Werte liegt.
(Auch) für die Interpretation von Willenserklärungen des Bieters und damit für das Angebot der Antragstellerin, ist der objektive Erklärungswert maßgeblich (VwGH 25.1.2011, 2006/04/0200; BVA 23.1.2013, N/0111-BVA/04/2013-27 u.a.).
Objektiver Erklärungswert der Pos 1.7/1. des Angebotes der Antragstellerin:
Menge (vorgegeben im LV): 12 Monate
Einheitspreis (händisch eingefügt): Euro XXXX
Positionspreis (händisch eingefügt): Euro XXXX
Die Antragstellerin hat nach dem objektiv klar erkennbaren Erscheinungsbild einen Einheitspreis in Höhe von Euro XXXX und einen Positionspreis in Höhe von Euro XXXX angeboten.Die Antragstellerin hat nach dem objektiv klar erkennbaren Erscheinungsbild einen Einheitspreis in Höhe von Euro römisch 40 und einen Positionspreis in Höhe von Euro römisch 40 angeboten.
Der Gesamtpreis ist die Summe der Positionspreise (Menge mal Einheitspreis oder Pauschalpreis) unter Berücksichtigung allfälliger Nachlässe und Aufschläge (vgl § 2 Z 26 lit d BVergG). Der Positionspreis ergibt sich beim Einheitspreisvertrag durch Multiplikation der Menge mit dem Einheitspreis.Der Gesamtpreis ist die Summe der Positionspreise (Menge mal Einheitspreis oder Pauschalpreis) unter Berücksichtigung allfälliger Nachlässe und Aufschläge vergleiche Paragraph 2, Ziffer 26, Litera d, BVergG). Der Positionspreis ergibt sich beim Einheitspreisvertrag durch Multiplikation der Menge mit dem Einheitspreis.
Im Angebot der Antragstellerin stimmt nach dem Gesagten der Positionspreis in der Pos 1.7/1. mit dem aufgrund der Menge und des angegebenen Einheitspreises feststellbaren Preis nicht überein. Der korrekte Positionspreis beläuft sich auf Euro XXXX (Anm: 12 x XXXX).Im Angebot der Antragstellerin stimmt nach dem Gesagten der Positionspreis in der Pos 1.7/1. mit dem aufgrund der Menge und des angegebenen Einheitspreises feststellbaren Preis nicht überein. Der korrekte Positionspreis beläuft sich auf Euro römisch 40 Anmerkung, 12 x römisch 40 ).
Die Antragstellerin bestreitet nicht, dass in Pos 1.7/1. der Einheitspreis falsch angegeben wurde. GF O***, der das Angebot der Antragstellerin kalkuliert hat, hat in einem ersten Schritt einen ihm auskömmlich erschienenen und aus der Kostenrechnung abgeleiteten Positionspreis angesetzt. Dieser Positionspreis wurde in der Folge von ihm in ein Excel-Sheet eingetragen. Die Umrechnung auf den Einheitspreis erfolgte automatisch. Der Fehler ist darin gelegen, dass im Excel- Sheet ein Divisor von 24 (anstatt richtiger Weise von 12) "eingegegeben" war. Grundlage des Fehlers im Excel-Sheet war laut Angabe O***, dass in der vorangegangenen, widerrufenen Ausschreibung die Menge im LV mit 24 Mann- Monaten vorgegeben war. Durch den - im Programm unrichtig vorgegebenen Divisor von 24 - kam im Endeffekt ein Einheitspreis iHv Euro XXXX zustande. Das Excel- Sheet wurde ausgedruckt und dem Sekretariat zur Übertragung in das LV übergeben. Den in das LV übertragenen Einheitspreis bzw Positionspreis hat GF O*** in der Folge nicht mehr kontrolliert. Es wurden lediglich die Hauptgruppen geprüft (schlüssige und glaubhafte Angaben des GF O***in der mündlichen Verhandlung, VH-Schrift Seiten 3 und 4).Die Antragstellerin bestreitet nicht, dass in Pos 1.7/1. der Einheitspreis falsch angegeben wurde. GF O***, der das Angebot der Antragstellerin kalkuliert hat, hat in einem ersten Schritt einen ihm auskömmlich erschienenen und aus der Kostenrechnung abgeleiteten Positionspreis angesetzt. Dieser Positionspreis wurde in der Folge von ihm in ein Excel-Sheet eingetragen. Die Umrechnung auf den Einheitspreis erfolgte automatisch. Der Fehler ist darin gelegen, dass im Excel- Sheet ein Divisor von 24 (anstatt richtiger Weise von 12) "eingegegeben" war. Grundlage des Fehlers im Excel-Sheet war laut Angabe O***, dass in der vorangegangenen, widerrufenen Ausschreibung die Menge im LV mit 24 Mann- Monaten vorgegeben war. Durch den - im Programm unrichtig vorgegebenen Divisor von 24 - kam im Endeffekt ein Einheitspreis iHv Euro römisch 40 zustande. Das Excel- Sheet wurde ausgedruckt und dem Sekretariat zur Übertragung in das LV übergeben. Den in das LV übertragenen Einheitspreis bzw Positionspreis hat GF O*** in der Folge nicht mehr kontrolliert. Es wurden lediglich die Hauptgruppen geprüft (schlüssige und glaubhafte Angaben des GF O***in der mündlichen Verhandlung, VH-Schrift Seiten 3 und 4).
Hiezu ist festzuhalten, dass es jedoch der Einheits-Preis und nicht der Positions-Preis ist, der für einen Kalkulanten die relevante Größe darstellt. Jede Kontrolle eines Angebotes vor der Abgabe wird sich daher primär an den EH-Preisen orientieren (vgl Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 124, Rz 3).Hiezu ist festzuhalten, dass es jedoch der Einheits-Preis und nicht der Positions-Preis ist, der für einen Kalkulanten die relevante Größe darstellt. Jede Kontrolle eines Angebotes vor der Abgabe wird sich daher primär an den EH-Preisen orientieren vergleiche Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 124,, Rz 3).
Vorliegen eines Rechenfehlers/zweifelhafte Preisangabe:
Das BVergG enthält keine Definition des Begriffes "Rechenfehler".
Der VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111, hat Folgendes festgehalten:
Unter den Voraussetzungen des § 94 Abs 4 BVergG 2002 (Anm: nunmehr § 126 Abs 4 BVergG 2006) ist die Berichtigung eines Rechenfehlers in einem Angebot durch den Auftraggeber zulässig. Bei einem Rechenfehler iSd BVergG handelt es sich um eine mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters. [....]. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation kommt es nach dieser Bestimmung nicht an. [...]. So stellt nach der VwGH-Judikatur etwa auch das irrtümliche Einrechnen von Eventualpositionen in den Gesamtpreis einen "Rechenfehler iSd BVergG" dar.Unter den Voraussetzungen des Paragraph 94, Absatz 4, BVergG 2002 Anmerkung, nunmehr Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006) ist die Berichtigung eines Rechenfehlers in einem Angebot durch den Auftraggeber zulässig. Bei einem Rechenfehler iSd BVergG handelt es sich um eine mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters. [....]. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation kommt es nach dieser Bestimmung nicht an. [...]. So stellt nach der VwGH-Judikatur etwa auch das irrtümliche Einrechnen von Eventualpositionen in den Gesamtpreis einen "Rechenfehler iSd BVergG" dar.
Unter einem Rechenfehler ist aber nicht jeder Irrtum des Bieters, wie etwa die falsche Einschätzung der Höhe der zu tragenden Kosten oder des von ihm getätigten Aufwandes, zu verstehen (vgl BVA 23.1.2013, N/0111-BVA/04/2013-27).Unter einem Rechenfehler ist aber nicht jeder Irrtum des Bieters, wie etwa die falsche Einschätzung der Höhe der zu tragenden Kosten oder des von ihm getätigten Aufwandes, zu verstehen vergleiche BVA 23.1.2013, N/0111-BVA/04/2013-27).
Vorauszuschicken ist, dass es sich gegenständlich um einen "Einheits-Preis-Vertrag" handelt. Bei einem solchen ist von den EH-Preisen als unumstößliche und für die Rechenfehlerbehebung relevante Größe (und nicht vom Positionspreis) auszugehen (vgl Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 124 Rz 3).Vorauszuschicken ist, dass es sich gegenständlich um einen "Einheits-Preis-Vertrag" handelt. Bei einem solchen ist von den EH-Preisen als unumstößliche und für die Rechenfehlerbehebung relevante Größe (und nicht vom Positionspreis) auszugehen vergleiche Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 124, Rz 3).
Es ergibt sich evident und augenfällig aus dem Angebot, dass der von der Antragstellerin in Pos 1.7/1. angegebenen Einheitspreis (Euro XXXX) - multipliziert mit der vorgegenen Menge von 12 (Monaten) - nicht den angebotenen Positions-Preis von Euro XXXX ergibt. Dieser Positions-Preis ergäbe sich aus einer Multiplikation des Einheitspreises mit dem Faktor 24 bzw, wie die Antragstellerin vorbringt, aus einer Division des Positionspreises durch 24.Es ergibt sich evident und augenfällig aus dem Angebot, dass der von der Antragstellerin in Pos 1.7/1. angegebenen Einheitspreis (Euro römisch 40 ) - multipliziert mit der vorgegenen Menge von 12 (Monaten) - nicht den angebotenen Positions-Preis von Euro römisch 40 ergibt. Dieser Positions-Preis ergäbe sich aus einer Multiplikation des Einheitspreises mit dem Faktor 24 bzw, wie die Antragstellerin vorbringt, aus einer Division des Positionspreises durch 24.
§ 124 Abs 1 BVergG lautet:Paragraph 124, Absatz eins, BVergG lautet:
Stimmt bei Angeboten mit Einheitspreisen der Positionspreis mit dem aufgrund der Menge und des Einheitspreises feststellbaren Preis nicht überein, so gelten die angegebenen Menge und der angebotene Einheitspreis. Besteht zwischen den angebotenen Einheitspreisen und einer allenfalls vorliegenden Preisaufgliederung Abweichungen, so gelten die angebotenen Einheitspreise.
Wie sich aus der Regelung des § 124 Abs 1 BVergG ergibt, ist der Positionspreis auf der Grundlage des angegebenen Einheitspreises und der vorgegebenen Menge zu ermitteln. Unter maßgeblicher Heranziehung des Einheitspreises und der Menge und aufgrund des objektiven Erscheinungsbildes der Pos 1.7./1. des LV, durfte und musste der Auftraggeber daher vom Vorliegen eines Rechenfehlers iS eines evidenten Erklärungsirrtums in der Willenserklärung der Antragstellerin (vgl VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111) ausgehen. Legt man den Einheitspreis und die Menge zugrunde, ergibt sich nämlich ein anderer als der von der Antragstellerin eingesetzte Positionspreis. Der Positionspreis war daher gemäß der Rechenfehler-Korrekturregel des § 124 Abs 1 BVergG und der oben dargestellten Judikatur des VwGH zu korrigieren.Wie sich aus der Regelung des Paragraph 124, Absatz eins, BVergG ergibt, ist der Positionspreis auf der Grundlage des angegebenen Einheitspreises und der vorgegebenen Menge zu ermitteln. Unter maßgeblicher Heranziehung des Einheitspreises und der Menge und aufgrund des objektiven Erscheinungsbildes der Pos 1.7./1. des LV, durfte und musste der Auftraggeber daher vom Vorliegen eines Rechenfehlers iS eines evidenten Erklärungsirrtums in der Willenserklärung der Antragstellerin vergleiche VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111) ausgehen. Legt man den Einheitspreis und die Menge zugrunde, ergibt sich nämlich ein anderer als der von der Antragstellerin eingesetzte Positionspreis. Der Positionspreis war daher gemäß der Rechenfehler-Korrekturregel des Paragraph 124, Absatz eins, BVergG und der oben dargestellten Judikatur des VwGH zu korrigieren.
Der korrigierte Positionspreis in Pos 1.7./1. beläuft sich sohin auf Euro XXXX. Der korrigierte Gesamtpreis der Antragstellerin beläuft sich damit auf EuroDer korrigierte Positionspreis in Pos 1.7./1. beläuft sich sohin auf Euro römisch 40 . Der korrigierte Gesamtpreis der Antragstellerin beläuft sich damit auf Euro
XXXX.römisch 40 .
Folgende Gesamtpreise lt Angebotsöffnungsprotokoll und die Kostenschätzung des Auftraggebers sind zur Ermittlung des Medians heranzuziehen:
Euro XXXX, Euro XXXX, Euro XXXX, Euro XXXX (=Kostenschätzung AG), Euro XXXX, Euro XXXX und Euro XXXX.Euro römisch 40 , Euro römisch 40 , Euro römisch 40 , Euro römisch 40 (=Kostenschätzung AG), Euro römisch 40 , Euro römisch 40 und Euro römisch 40 .
Es liegt also eine ungerade Anzahl von Werten vor. Nach der bestandfesten Regelung der Ausschreibung (Teil D.1, Punkt 1.1.26) werden zur Ermittlung des Medians die geschätzte Auftragssumme des Auftraggebers und die Gesamtpreise der Angebote gem. Angebotsöffnungsprotokoll, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, herangezogen. Der Median ist festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe nach sortierten Werte liegt.
Nach der Regelung des Punktes 1.1.26 beträgt der Median somit gegenständlich Euro XXXX.Nach der Regelung des Punktes 1.1.26 beträgt der Median somit gegenständlich Euro römisch 40 .
Teil D.1.Punkt 1.2.4 "Besondere Ausschreibungsbestimmungen OV", lautet:
Vertiefte Angebotsprüfung - Prüfung der Angemessenheit der Preise:
Unterpreiskriterium - adaptiert:
Das in den Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen mit "20% unter dem Median" festgelegte Ausscheidenskriterium wird auf "30% unter dem Median" adaptiert. Alle weiteren Bestimmungen gelten unverändert.
Nach dieser klaren Bestimmung werden Angebote, die mehr als 30% unter dem Median liegen, ohne weitere vertiefte Angebotsprüfung ausgeschieden.
Wie bereits dargelegt, beträgt der Median gegenständlich Euro XXXX. 30% dieser Summe betragen Euro XXXX. Die Ausscheidensgrenze liegt somit bei Euro XXXX.Wie bereits dargelegt, beträgt der Median gegenständlich Euro römisch 40 . 30% dieser Summe betragen Euro römisch 40 . Die Ausscheidensgrenze liegt somit bei Euro römisch 40 .
Der vom Auftraggeber korrigierte Gesamtpreis der Antragstellerin beläuft sich auf Euro XXXX und liegt somit unter der Ausscheidensgrenze laut der Ausschreibung. Das Angebot der Antragstellerin wurde somit in Entsprechung der Vorgaben der bestandsfesten Ausschreibung zu Recht ausgeschieden. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung war daher abzuweisen (vgl VwGH 23.5.2007, 2005/04/0103).Der vom Auftraggeber korrigierte Gesamtpreis der Antragstellerin beläuft sich auf Euro römisch 40 und liegt somit unter der Ausscheidensgrenze laut der Ausschreibung. Das Angebot der Antragstellerin wurde somit in Entsprechung der Vorgaben der bestandsfesten Ausschreibung zu Recht ausgeschieden. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung war daher abzuweisen vergleiche VwGH 23.5.2007, 2005/04/0103).
Nach dem oben Gesagten, handelt es sich hiebei um einen Rechenfehler. Dieser Fehler beruht darauf, dass GF O*** bei der Kalkualtion die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen hat, indem er das Excel-Sheet nicht an die geänderten Vorgaben der gegenständlichen Ausschreibung adaptiert und auch das ermittelte Kalkulationsergebnis vor Angebotsabgabe nicht bzw nur unzureichend überprüft hat.
Ein Rechenfehler ist jener Fehler, welcher im Rechengang - ausgehend vom angebotenen Einheits-Preis und der ausgeschriebenen Menge - zu einer Änderung des angebotenen Gesamtpreises führt (vgl Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1382). Ein solcher Rechenfehler liegt gegenständlich vor.Ein Rechenfehler ist jener Fehler, welcher im Rechengang - ausgehend vom angebotenen Einheits-Preis und der ausgeschriebenen Menge - zu einer Änderung des angebotenen Gesamtpreises führt vergleiche Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1382). Ein solcher Rechenfehler liegt gegenständlich vor.
Der Antragstellerin ist bei der Berechnung der Preise ein - bereits auf der Grundlage des vorgelegten Angebotes erkennbarer - Rechenfehler unterlaufen (Euro XXXX x 12 ergibt augenfällig nicht Euro XXXX). In dem der Entscheidung des VKS Wien vom 27.6.2012, VKS-6478/12, zugrundeliegenden Sachverhalt war hingegen ein Rechenfehler nicht bereits allein auf der Grundlage des vorgelegten Angebotes klar erkennbar.Der Antragstellerin ist bei der Berechnung der Preise ein - bereits auf der Grundlage des vorgelegten Angebotes erkennbarer - Rechenfehler unterlaufen (Euro römisch 40 x 12 ergibt augenfällig nicht Euro römisch 40 ). In dem der Entscheidung des VKS Wien vom 27.6.2012, VKS-6478/12, zugrundeliegenden Sachverhalt war hingegen ein Rechenfehler nicht bereits allein auf der Grundlage des vorgelegten Angebotes klar erkennbar.
Der VKS-Wien ist im zit Bescheid davon ausgegangen, dass kein Rechenfehler vorliegt, da die Überprüfung des Angebotes eindeutig ergeben hat, dass das Angebot richtig errechnet wurde und eine Korrektur der Angebotssumme daher aufgrund der Ergebnisse der Nachrechnung nicht erforderlich gewesen ist. Dies stellt den Unterschied zum gegenständlichen Sachverhalt dar. Und weiter: Ein Rechenfehler liegt auch dann vor, wenn der Bildung des Gesamtpreises fehlerhafte Rechenvorgänge zugrunde liegen.
Der Auftraggeber hat den Rechenfehler zu Recht - und auch in der dem Gesetz und der Ausschreibung entsprechenden Art und Weise - korrigiert. Bei Einheitspreis-Verträgen können Rechenfehler nämlich nur auf Basis der angebotenen und unumstößlichen EH-Preise berücksichtigt werden (so auch der VKS-Wien, 27.6.2012, VKS-6478/12). Bei Angeboten mit EH-Preisen dürfen die angebotenen EH-Preise nicht geändert werden.
Als Folge der Korrektur kommt der Angebotspreis der Antragstellerin um mehr als 30% unter dem Median zu liegen und wurde das Angebot der Antragstellerin gemäß Teil D.1, Punkt 1.2.4 der Ausschreibung und § 129 Abs 1 Z 7 BVergG zu Recht ausgeschieden. Bei einer Ausschreibungswidrigkeit handelt es sich um einen Mangel, der keiner Aufklärung oder Verbesserung zugänglich ist.Als Folge der Korrektur kommt der Angebotspreis der Antragstellerin um mehr als 30% unter dem Median zu liegen und wurde das Angebot der Antragstellerin gemäß Teil D.1, Punkt 1.2.4 der Ausschreibung und Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG zu Recht ausgeschieden. Bei einer Ausschreibungswidrigkeit handelt es sich um einen Mangel, der keiner Aufklärung oder Verbesserung zugänglich ist.
Im Übrigen wird angemerkt, dass es im vorliegenden Fall letztlich dahinstehen kann, ob ein Rechenfehler oder ein sonstiger, ebenfalls der Sphäre der Antragstellerin zuzurechnender Fehler (Eingabefehler), vorliegt. Für die Antragstellerin wäre auch in einem solchen Fall nichts gewonnen, da im offenen Verfahren die Preise nicht geändert werden dürfen. Nach Angebotsabgabe ist der Bieter an sein Angebot gebunden.
Zuletzt aktualisiert am
09.09.2013
