Norm
BVergG 2006 §19 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 10 bestehend aus Mag. Hubert Reisner als Vorsitzendem sowie DI Dr. Heinz Stiefelmeyer als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "1030 Wien, Anton-von-Webern-Platz 1, Neubau eines Medienzentrums, Generalplanerleistungen" des Auftraggebers BIG Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. eingeleitet über Antrag der A*** Architekten ZT-GmbH vertreten durch X*** Rechtsanwälte vom 24. Juni 2013 wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag der A*** Architekten ZT-GmbH, "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Widerrufsentscheidung der Antragsgegnerin vom 13.6.2013 für nichtig erklären", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 139 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 139, BVergG
II.römisch zwei.
Der Antrag der A*** Architekten ZT-GmbH, "das Bundesvergabeamt möge die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die von ihr entrichteten bzw. allenfalls noch zu entrichtenden Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG 2006 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Antragstellervertreter zu ersetzen", wird abgewiesen.Der Antrag der A*** Architekten ZT-GmbH, "das Bundesvergabeamt möge die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die von ihr entrichteten bzw. allenfalls noch zu entrichtenden Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Antragstellervertreter zu ersetzen", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 319 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 319, BVergG
Begründung
Die A*** Architekten ZT-GmbH vertreten durch X*** Rechtsanwälte in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 24. Juni 2013 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung vom 13. Juni 2013. Nach Darstellung des Sachverhalts gab sie den drohenden Schaden mit Euro 83.000 ohne USt resultierend aus der frustrierten Beteiligung am Vergabeverfahren samt der sonstigen Nebenkosten, die sich aus dem Stundenaufwand, der Anfertigung der Wettbewerbsmodelle, dem Aufwand für das Erstellen detailliertester Honorarangebote samt dazu notwendiger Verhandlungen mit den Subplanern der Antragstellerin, dem Aufwand für das Erstellen eines Planungs- und Bauzeitplanes, dem Aufwand für das Vorbereiten der Verhandlungsrunden mit der Antragsgegnerin und für das Erstellen der Protokolle der Verhandlungen sowie dem Aufwand für das Erstellen von Unterlagen zur Abhaltung der vereinbarten Workshops zusammensetzt. Weiters drohe der Verlust des Nettohonorars von Euro 877.000 ohne USt. Dazu komme der Schaden der Subplaner. Der Antragstellerin drohten auch der Verlust eines Referenzprojekts, der Auslastung ihres Personals und die Folgekosten für die notwendige Akquisition anderer Aufträge. Zur Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass der Widerruf des Vergabeverfahrens Ausnahmecharakter habe. Der Grund des Widerrufs müsse objektiv vorliegen. Im Rahmen des Realisierungswettbewerbes hätte die Auftraggeberin das zu realisierende Projekt gemeinsam mit der Antragstellerin verhandeln und erörtern müssen. Das Projekt könne so adaptiert werden, dass es den Anforderungen der Universität für Musik und Darstellende Kunst entspreche. Die Planung in einem Wettbewerb stelle einen ersten Vorschlag, ein baukünstlerisches Vorentwurfskonzept, eine reduzierte Vorentwurfsunterlage, dar. Wesen des nach dem Verhandlungsverfahrens und des nach Zuschlagserteilung stattfindenden Planungsprozesses sei, die Anforderungen des Auftraggebers oder Nutzers in die Planung einfließen zu lassen. Im Vorentwurfsstadium könne das Projekt noch nicht vollständig ausgereift sein. Im Rahmen der Verhandlungen im Zuge des Verhandlungsverfahrens könne die Leistung an die Anforderungen der Nutzer angepasst werden. Die Antragstellerin hätte in die Workshops mit den zukünftigen Nutzern eingebunden werden müssen. Innerhalb eines Jahres könnten keine wesentlichen Änderungen in den Anforderungen der Universität für Musik und Darstellende Kunst eintreten. Es könne auch kein derart gravierender technischer Fortschritt eintreten, der zu einer wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätte. Das "Erscheinungsbild" ändere sich im Zuge der Planung immer und jedenfalls. Aufgrund der gleich bleibenden Zielsetzung bleibe auch der Bieterkreis gleich. Der Widerruf erscheine auch grob unsachlich, da die Antragstellerin keine Möglichkeit gehabt habe, ihr Projekt zu adaptieren. Die Widerrufsentscheidung sei nicht ausreichend begründet. Die Antragstellerin habe zu Beginn der Stillhaltefrist nicht über ausreichende Informationen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt. Dieser Begründungsmangel sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.Die A*** Architekten ZT-GmbH vertreten durch X*** Rechtsanwälte in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 24. Juni 2013 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung vom 13. Juni 2013. Nach Darstellung des Sachverhalts gab sie den drohenden Schaden mit Euro 83.000 ohne USt resultierend aus der frustrierten Beteiligung am Vergabeverfahren samt der sonstigen Nebenkosten, die sich aus dem Stundenaufwand, der Anfertigung der Wettbewerbsmodelle, dem Aufwand für das Erstellen detailliertester Honorarangebote samt dazu notwendiger Verhandlungen mit den Subplanern der Antragstellerin, dem Aufwand für das Erstellen eines Planungs- und Bauzeitplanes, dem Aufwand für das Vorbereiten der Verhandlungsrunden mit der Antragsgegnerin und für das Erstellen der Protokolle der Verhandlungen sowie dem Aufwand für das Erstellen von Unterlagen zur Abhaltung der vereinbarten Workshops zusammensetzt. Weiters drohe der Verlust des Nettohonorars von Euro 877.000 ohne USt. Dazu komme der Schaden der Subplaner. Der Antragstellerin drohten auch der Verlust eines Referenzprojekts, der Auslastung ihres Personals und die Folgekosten für die notwendige Akquisition anderer Aufträge. Zur Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass der Widerruf des Vergabeverfahrens Ausnahmecharakter habe. Der Grund des Widerrufs müsse objektiv vorliegen. Im Rahmen des Realisierungswettbewerbes hätte die Auftraggeberin das zu realisierende Projekt gemeinsam mit der Antragstellerin verhandeln und erörtern müssen. Das Projekt könne so adaptiert werden, dass es den Anforderungen der Universität für Musik und Darstellende Kunst entspreche. Die Planung in einem Wettbewerb stelle einen ersten Vorschlag, ein baukünstlerisches Vorentwurfskonzept, eine reduzierte Vorentwurfsunterlage, dar. Wesen des nach dem Verhandlungsverfahrens und des nach Zuschlagserteilung stattfindenden Planungsprozesses sei, die Anforderungen des Auftraggebers oder Nutzers in die Planung einfließen zu lassen. Im Vorentwurfsstadium könne das Projekt noch nicht vollständig ausgereift sein. Im Rahmen der Verhandlungen im Zuge des Verhandlungsverfahrens könne die Leistung an die Anforderungen der Nutzer angepasst werden. Die Antragstellerin hätte in die Workshops mit den zukünftigen Nutzern eingebunden werden müssen. Innerhalb eines Jahres könnten keine wesentlichen Änderungen in den Anforderungen der Universität für Musik und Darstellende Kunst eintreten. Es könne auch kein derart gravierender technischer Fortschritt eintreten, der zu einer wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätte. Das "Erscheinungsbild" ändere sich im Zuge der Planung immer und jedenfalls. Aufgrund der gleich bleibenden Zielsetzung bleibe auch der Bieterkreis gleich. Der Widerruf erscheine auch grob unsachlich, da die Antragstellerin keine Möglichkeit gehabt habe, ihr Projekt zu adaptieren. Die Widerrufsentscheidung sei nicht ausreichend begründet. Die Antragstellerin habe zu Beginn der Stillhaltefrist nicht über ausreichende Informationen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt. Dieser Begründungsmangel sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.
Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. in der Folge Auftraggeberin genannt, erteilte am 27. Juni 2013 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und sah von einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab.
Die Auftraggeberin legte am 1. Juli 2013 die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und nahm zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin Siegerin des Architekurwettbewerbs sei. Im Anschluss daran hätten am 23. Juli 2012, am 1. August 2012 und am 3. September 2012 Verhandlungsgespräche mit der Antragstellerin stattgefunden. Eine Weiterführung dieser Verhandlungen sei gescheitert, nachdem infolge der universitätsinternen Präsentation des Siegerprojekts offenbar geworden sei, dass für die nutzenden Institute wesentliche Funktionen für einen zeitgemäßen und ordnungsgemäßen Betrieb einer Universität für Musik und darstellende Kunst im Wettbewerbsprojekt keine Berücksichtigung gefunden hätten. Nach den am 19., 22., und 24. Oktober 2012 mit Vertretern der betreffenden Institute, dem Institut für Film und Fernsehen, dem Institut für Tasteninstrumente und dem Institut für Komposition und Elektroakustik, durchgeführten Workshops mit der Zielsetzung der Flächenbestimmung und Anpassung an ein Raum- und Funktionsprogramm (R+F-Programm) sei klar gewesen, dass das Projekt nicht mehr den Bedarf des Nutzers erfülle. Das dem Wettbewerb beigelegte Raum- und Funktionsprogramm stelle die entscheidende Grundlage aller abgegebenen Wettbewerbsarbeiten dar. Ändere sich diese entscheidende Grundlage, ändere sich jede Wettbewerbsarbeit, da diese Anforderungen zu einer vollständigen Änderung der inneren Funktionen und zu einer weitgehenden Veränderung des inneren und äußeren architektonischen Erscheinungsbildes führten. Wesentlicher Bestandteil sei auch die Berücksichtigung der zwingend erforderlichen, vom Nutzer geforderten akustischen Maßnahmen. Dies mache den Widerruf des Verfahrens notwendig. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sei der Auftraggeber nicht gezwungen, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden. Punkt A.11 der Auslobungsunterlage enthalte lediglich eine Absichtserklärung, Verhandlungen mit dem Gewinner des Wettbewerbs zu führen. Ein Anspruch auf eine Auftragserteilung bestehe nicht. Der Widerruf diene den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit. Um eine für die Nutzerin bedarfsdeckende bzw deren geänderte Anforderungen erfüllende Planung zu erreichen, reichten Adaptierungen bzw Optimierungen des Projekts, wie sie gewöhnlich im Zuge eines Planungsprozesses durchgeführt würden bzw durchzuführen seien, nicht aus. Das an die Nutzerwünsche anzupassende Raum- und Funktionsprogramm mache vielmehr die komplette Neuausrichtung des Projektes dringend erforderlich. Dies ergebe sich aus den Workshops mit den Instituten. Die Kostensteigerung durch Umplanungen sei nicht abschätzbar. Es dürfe zwar über den gesamten Leistungsinhalt verhandelt werden, der Bieterkreis dürfe sich jedoch nicht ändern. Wären die - nunmehr veränderten - Nutzervorgaben bereits vor Einleitung des Wettbewerbs bekannt gewesen, hätte dies zu einer wesentlich anderen Ausschreibung geführt. Es wäre aber nicht nur zu einem potentiell anderen Teilnehmerkreis gekommen, sondern wären die Projekte auf Basis eines anderen Raum- und Funktionsprogramms von den Wettbewerbsteilnehmern in der Wettbewerbsphase auch wesentlich anders gestaltet worden. Damit wäre auch ein anderes Wettbewerbsergebnis zu erwarten gewesen. Der Widerruf sei obligatorisch. Verneine man diesen Widerrufsgrund, sei der Widerruf sachlich gerechtfertigt. Auch sei die Widerrufsentscheidung hinlänglich begründet. Abschließend nahm die Auftraggeberin zum Umfang der Begründung der Widerrufsentscheidung Stellung.
Am 3. Juli 2013 erließ das Bundesvergabeamt zur Zahl N/0062-BVA/10/2013-EV9 eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, den Widerruf des Vergabeverfahrens zu erklären.
Am 18. Juli 2013 nahm die Antragstellerin Stellung. Der Bedarf könne sich in einem Jahr nicht so stark geändert haben. Zwei Vertreter der Universität für Musik und darstellende Kunst, die Kenntnis der Anforderungen der Institute gehabt haben müssten, hätten der Jury angehört und im Wettbewerb für das Projekt der Antragstellerin gestimmt. Die Antragstellerin hätte sich an Anforderungen der Ausschreibung gehalten. Das behauptete Erfordernis einer wesentlichen Änderung, welche einer Anpassung im Rahmen des Verhandlungsverfahrens entgegenstünden, werde bestritten. Die Vertreter der Universität für Musik und Darstellende Kunst Wien hätten aber wohl spätestens bei Auswahl des Siegerprojektes moniert, wenn spezielle Anforderungen der Institute nicht in der Wettbewerbsausschreibung berücksichtigt gewesen wären und hätten dann wohl auch kein Projekt ausgewählt und darauf gedrängt, dass der Wettbewerb zu widerrufen sei. Die Auftraggeberin habe noch nicht nachgewiesen, welche Änderungen angeblich erforderlich wären, die die Grenzen zulässiger Änderungen im Rahmen der weiteren Planung überschreiten würden. Die behaupteten Folgen bei der Statik und die angeblich nicht abschätzbaren Kostensteigerungen seien nicht konkretisiert. Der Widerrufsgrund sei nicht dokumentiert. Im Zuge der Honorarverhandlungen habe die Auftraggeberin die Abhaltung der Workshops als Teil der Leistung "Vorentwurf" angesehen. Die Anpassung des Wettbewerbsprojektes an die konkreten Nutzerwünsche sei Teil der Leistungserbringung durch die im Wettbewerb obsiegenden Architekten. Der Architekt müsse im Zuge des Planungsprozesses die optimalen Bedingungen für den Auftraggeber und den Nutzer erarbeiten und in seiner Planung berücksichtigen. Die Berücksichtigung der Anforderungen der Nutzer sei Teil des fortschreitenden Planungsprozesses. Das Raum- und Funktionsprogramm sei nicht irgendeines, sondern gingen Fehler zu Lasten der Auftraggeberin. Die Ausschreibung habe Vorgaben zur Akustik und zu Funktionalitäten enthalten und als Bewertungskriterium herangezogen. Der Bieterkreis würde sich nicht ändern. Die Widerrufsentscheidung müsse ebenso wie eine Zuschlagsentscheidung begründet sein. Schon aus diesem Grund wäre die Widerrufsentscheidung für nichtig zu erklären.
Am 24. Juli 2013 nahm die Auftraggeberin zum Umfang der Akteneinsicht Stellung.
Am 30. Juli 2013 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Sie stellte die Unterschiede zwischen den Anforderungen entsprechend dem Ergebnis der Workshops mit den Instituten, den Anforderungen des ausgeschriebenen Raum- und Funktionsprogrammes und dem Projekt der Antragstellerin tabellarisch dar. Sie brachte darauf gestützt vor, dass das Angebot der Antragstellerin wegen eines Widerspruchs zum ausgeschriebenen Raum- und Funktionsprogramm auszuscheiden wäre. Weiters habe die Antragstellerin in ihrem Projekt die in der Ausschreibung gedeckelten Nettobaukosten um etwa 7 % überschritten, weshalb ihr Angebot mangels budgetärer Bedeckung ebenfalls auszuscheiden wäre. Die Auftraggeberin habe den Bedarf sorgfältig erhoben. Die Änderungen machten eine komplette Neuanordnung oder Umgestaltung der Räume und der Fassade sowie die Berücksichtigung akustischer und funktioneller Maßnahmen erforderlich, was nicht innerhalb der vergaberechtlich zulässigen Grenzen im Wege eines Verhandlungsverfahrens erreichbar sei. Die Möglichkeit der Änderung des Raum- und Funktionsprogrammes sei in der Auslobung auch nicht vorgesehen gewesen. Dass sich hier nicht der "Kern der Ausschreibung - die Planung eines Medienzentrums" ändere, sei zwar richtig, jedoch hätten sich die ursprünglichen Bedingungen für die Wettbewerbsarbeit (Projekt) und die darauf aufbauende weitere Planung gravierend geändert. Gravierende Änderungen bzw der Austausch eines Raum- und Funktionsprogramms kämen quasi einer nachträglichen Änderung von Zuschlagskriterien gleich. Das alte Raum- und Funktionsprogramm sei im gegenständlichen Fall ja Basis für die Bewertung der Wettbewerbsarbeiten (Projekte) durch das Preisgericht im vorangegangenen Wettbewerb gewesen und werde mit dessen Austausch ein maßgebliches Kriterium geändert. Dass an einer "neuen Ausschreibung" auf Basis des neuen Raum- und Funktionsprogramms "die gleichen Architekten" teilnehmen würden, sei wohl auszuschließen, da bei einem derartigen Verfahren jeder Architekt europaweit teilnehmen könne. Es sei auch nicht lebensfremd, dass sich Anforderungen an ein Raum- und Funktionsprogramm ändern könnten. Zu betonen sei auch, dass nicht Angehörige der betroffenen Institute selbst, sondern Vertreter des Rektorats der Universität für Musik und darstellende Kunst Wien Mitglieder des Preisgerichts gewesen seien. Erst nachdem das Projekt der Antragstellerin den Angehörigen der Institute präsentiert worden sei, seien die zusätzlichen und geänderten Anforderungen zu Tage getreten. Dass "spezielle Anforderungen der Institute nicht in der Wettbewerbsausschreibung berücksichtigt" worden wären, habe daher von den universitären Mitgliedern des Preisgerichts zum Zeitpunkt der Auswahl der prämierungswürdigen Wettbewerbsarbeiten gar nicht "moniert" werden können - diese seien den Vertretern zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen. Auch die Gründe für die Widerrufsentscheidung seien im Vergabeakt dokumentiert worden. Die Begründungstiefe einer Widerrufsentscheidung reiche nicht so tief wie jene einer Zuschlagsentscheidung. Für den Widerruf des Vergabeverfahrens müsse kein schwerwiegender Grund vorliegen. Die Anträge auf Zurück- bzw Abweisung sämtlicher Anträge der Antragstellerin würden aufrecht erhalten.
Am 9. August 2013 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass sich aus der Zusammenstellung der Abweichungen vom Raum- und Funktionsprogramm in dem Formblatt nach Beilage D20 zur Auslobung gemäß Punkt 6.3.2.5.6 ergebe, dass eine Abweichung zulässig sei. Bei den Angaben in der Ausschreibung handle es sich gemäß Punkt B.1.1 der Auslobung um ungefähre Angaben. Sie lägen gemäß Punkt B.3.1 dem Entwurf bloß zugrunde. Es sei Aufgabe des Architekten auf dieser Grundlage die Wettbewerbsarbeit zu erstellen.
Die Jury habe die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin nicht ausgeschieden, obwohl beide vorgehaltenen Ausscheidensgründe aufgrund der Vorprüfung bekannt gewesen seien. Die Raumaufteilung sei besonders positiv hervorgehoben worden. Die Antragstellerin bestreitet, dass sie nicht alle Vorgaben eingehalten hat. Entgegen den Angaben der Auftraggeberin habe die Antragstellerin im Institut für Film und Fernsehen - Filmakademie einen Aufenthaltsraum in der Größe von 37 m² vorgesehen. Ebenso habe sie im Institut für Tasteninstrumente einen Aufnahmeraum in der Größe von 28 m² eingeplant. Die Fassaden seien nicht durchgehend konstruiert und die Fenster seien öffenbar. In einem Maßstab von 1:200 seien jedoch nicht alle Details erkennbar. Der Quadratmeterpreis im Angebot der Antragstellerin sei niedriger als jener in der Kalkulation der Antragstellerin. Er betrage Euro 2.300 für Nutzflächen, Euro 2.000 für Funktions- und Verkehrsflächen sowie Euro 400 für Außenanlagen. Daraus ergebe sich eine Summe von 3.292 m² x Euro 2.300 + 2.390 m² x Euro 2.000 + 1.200 m² x Euro 400 = Euro 12,941.600. Damit sei der Kostendeckel von Euro 12.970 eingehalten. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Auftraggeberin die Überschreitung des Kostendeckels um 7 % festgestellt habe.
Am 12. Juli 2013 fand eine mündliche Verhandlung statt. Soweit die Aussagen nicht Beweismittel für den nachfolgend wiedergegebenen entscheidungsrelevanten Sachverhalt waren, gab es folgendes Vorbringen. Frau B***, Rechtsvertreterin der Antragstellerin, brachte vor, dass das neue Raum- und Funktionsprogramm erst in Arbeit sei und das Ausmaß der Auswirkungen erst im September abschätzbar sein werde. Aus diesem Grund könne zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung noch kein sachlicher Grund für den Widerruf vorgelegen haben. Herr C***, Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Auftraggeberin, gab an, dass zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung Änderungen wesentlichen Ausmaßes bekannt gewesen seien und deshalb die Erstellung eines neuen Raum- und Funktionsprogrammes beauftragt worden sei. Herr D***, Partner der Antragstellerin, gibt an, dass höhere Raumhöhen teilweise schon im Projekt vorgesehen seien, sonst sei es kein Problem, das Gebäude um 2 m höher vorzusehen ohne die äußere Form zu verändern. Das Projekt sehe keine durchgängige Fassade, sondern eine akustische Trennung der Übungsräume vor. Es bestehe immer ein Unterschied zwischen äußerer Form und den inneren Räumen. Höhere Räume seien jedenfalls teurer. Frau B*** gab an, dass bei Berücksichtigung der Änderungen sich die Kosten um maximal 10 bis 15 % erhöhen würden. Dies sei weniger als die übliche in der Rechtsprechung tolerierte Bandbreite an Kostenschätzungen in dieser Planungsphase. Es würde sich kein anderer Bieterkreis für einen neuen Wettbewerb oder ein neues Verhandlungsverfahren ergeben. Herr C*** gab an, dass die Kostenschätzung nicht wesentlich sei, weil es einen Kostendeckel für die Baukosten gebe. Der Bieterkreis des Verhandlungsverfahrens verändere sich auf alle Fälle, weil äußerst selten zweimal hintereinander derselbe Architekt den Wettbewerb gewinne. Der Bieterkreis des Wettbewerbes ändere sich ebenfalls, weil nicht genau dieselben Architekten wieder daran teilnehmen würden. Nach Punkt A.11.1 der Auslobung könne der Auftraggeber lediglich geringfügige Änderungen im Zuge der Auftragserteilung verlangen.
Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. errichtet für die Universität für Musik und Darstellende Kunst ein Medienzentrum. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Universität für Musik und darstellende Kunst erstellte im Jahr 2006 einen Masterplan. Dieser Masterplan enthielt auch ein Raum- und Funktionsprogramm. Vor der Ausschreibung wurde das Raum- und Funktionsprogramm angesehen und überarbeitet, aber offensichtlich nicht entsprechend adaptiert. Dies führte ein Architekt im Jahr 2010 durch. (Aussage von Frau E***, Mitarbeiterin der Universität für Musik und darstellende Kunst, in der mündlichen Verhandlung)
Die Universität für Musik und darstellende Kunst erstellte das Raum- und Funktionsprogramm und übermittelte es der BIG. (Aussage von Herrn F***, Mitarbeiter der BIG, in der mündlichen Verhandlung)
Die BIG führt unter der Bezeichnung "1030 Wien, Anton-von-Webern-Platz 1, Neubau eines Medienzentrums, Generalplanerleistungen" einen Realisierungswettbewerb durch. Die Bekanntmachung erfolgte im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 30. Jänner 2012 zur Zahl L-501652-2127 und im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 1. Februar 2013 zur Zahl 2012/S 21-034174. Diese Bekanntmachung wurde am 27. Jänner 2012 abgesandt. Gegenstand des offenen Wettbewerbs ist der Neubau eines gemeinsamen Institutsgebäudes für drei Institute mit einer Gesamtnutzfläche von insgesamt rund 4900 m² Nettogeschossfläche auf dem Campus der Universität für Musik und darstellende Kunst Wien. (Auskünfte der Auftraggeberin; amtliche Einschau unter www.auftrag.at und ted.europa.eu)
Die Auslobung lautet auszugsweise wie folgt:
"...
A.3 ART DES VERFAHRENS
Der Wettbewerb wird als EU-weites, offenes, einstufiges Verfahren im Oberschwellenbereich zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwurfskonzepten (reduzierte Vorentwurfsunterlagen) mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen gemäß Bundesvergabegesetz (BVergG) durchgeführt, wobei die Anonymität der Teilnehmenden über die Dauer des Verfahrens bis zum Abschluss der Preisgerichtssitzung erhalten bleibt.
...
A.3.3 Ausschließungs- und Ausscheidensgründe
Eine Wettbewerbsarbeit muss vom Preisgericht
Frau G*** führte die Vorprüfung durch und präsentierte der Jury den Bericht darüber vor der Beurteilung der Wettbewerbsarbeiten. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussage von Frau E***, Mitarbeiterin der Universität für Musik und darstellende Kunst, in der mündlichen Verhandlung)
Über die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin ist im Vorprüfbericht festgehalten:
"Projekt 2
2. Einhaltung der Bebauungsbestimmungen
ja
3. Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen
ja
4. Zuordnung der Funktionen
1. und tw 2. UG, EG, 1. und 2. OG, durchgehender Luftraum, vorgelagerter Hof im
UG
Klangregieraum RH=7,50 m 1. UG
Aufnahmesaal RH=7,50 m 1. UG
Saal Tasteninstrumente RH=6,50 m 2. OG
Institut für Komposition
und Elektroakustik 1. UG, EG
Institut für Tasteninstrumente 2. OG
Filmakademie 1. OG
Depot + 38 %, Lehrerzimmer - 28 %, Bibliothek + 60 %
Unterrichts- und Sonderräumen, Kompressions-Kältemaschine mit Luftgekühlten Kondensatoren, Free-Cooling im Winter, Klimaschränke in Serverräumen
Enthalpierückgewinnung, Raumklimageräte bei Schnittplätzen
Die Abweichungen vom Raum- und Funktionsprogramm betreffen in erster Linie die Raumgrößen. Die Jury beurteilt diese Abweichungen vor allem in Hinblick auf die Realisierung der Ziele dieses Projekts. Generell ist eine Abweichung von mehr als 3 bis 5 % nicht akzeptabel. In einer Wettbewerbsarbeit ist nicht erkennbar, ob Fenster öffenbar sind oder nicht. Diese Teile des Projekts werden im Zuge der Planung festgelegt. Erkennbar ist jedoch die Belichtungssituation. Eine durchgehende Fassade ist an einem Wettbewerbsprojekt erkennbar. (Aussage von Herrn F***, Mitarbeiter der BIG, in der mündlichen Verhandlung)
Alle Projekte, die in der letzten Beurteilungsrunde noch vorlagen, überschritten den Kostendeckel. (Aussage von Frau E***, Mitarbeiterin der Universität für Musik und darstellende Kunst, in der mündlichen Verhandlung)
In dem Protokoll der Sitzung des Preisgerichts vom 7. und 8. Mai 2013 findet sich folgende Aussage zu dem Projekt der Antragstellerin:
"Empfehlungen des Preisgerichts
Das Preisgericht empfiehlt der Ausloberin, mit dem Gewinner (1. Rang) das Verhandlungsverfahren aufzunehmen, und gibt folgende Empfehlungen zur Realisierung:
Die Arbeit der Antragstellerin wurde an erster Stelle gereiht und die Antragstellerin damit Gewinnerin des Wettbewerbs. (Schreiben an die Antragstellerin vom 24. Mai 2012 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Institute bekamen das Siegerprojekt schriftlich übermittelt und waren bei der Präsentation am 12. Juli 2012 bereits vorinformiert. Anlässlich der Präsentation kam die Unzufriedenheit der Institute erstmals zu Tage. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussage von Frau E***, Mitarbeiterin der Universität für Musik und darstellende Kunst, in der mündlichen Verhandlung)
Die Stimmung bei der Präsentation nicht schlecht war. Es gab sowohl Lob als auch Kritik. (Aussage von Herrn H***, Partner der Antragstellerin, in der mündlichen Verhandlung)
Am 18. Juli 2012 vereinbarten die Auftraggeberin und die Antragstellerin Termine für Workshops mit den Instituten für September 2012 per E-Mail. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Am 23. Juli 2012 am 1. August und am 3. September 2012 fanden Honorarverhandlungen zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin statt. Darin verhandelten die Auftraggeberin und die Antragstellerin das Honorar, das Leistungsbild sowie die zu erbringenden Teilleistungen und deren Bewertung, wobei die Auftraggeberin ein bestimmtes Büro für die Akustikplanung vorgab, dessen Honorar deutlich höher als das desjenigen war, der im Siegerprojektteam enthalten war. In der Verhandlung am 3. September 2012 erzielten die Verhandlungsparteien keine Einigung. Das der Verhandlung zugrundeliegende Honorarangebot wies jedenfalls die Durchführung von Workshops mit den Instituten als eigene Leistung aus. Am 10. September 2012 sandte die Antragstellerin der Auftraggeberin ein weiteres Honorarangebot auf der Grundlage von Nettoherstellungskosten von Euro 12.970.000, das in den Erläuterungen ausführt, dass vor der Erarbeitung des Vorentwurfs noch zwei Workshoprunden mit den betroffenen Instituten notwendig sein würden, um das endgültige Raum- und Funktionsprogramm erarbeiten zu können. Die mit der Antragstellerin vereinbarten Termine für Workshops mit den Instituten der Universität für Musik und darstellende Kunst wurden abgesagt. Zu einem Vertragsabschluss kam es nicht. (E-Mails und Protokolle in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussage von Herrn H***, Partner der Antragstellerin, in der mündlichen Verhandlung)
Herr I*** und von Frau J*** gaben die telefonische Auskunft, dass das letzte Honorarangebot seitens der BIG in Ordnung sei und noch mit der Universität für Musik und darstellende Kunst abgeklärt werden müsse. Auf weitere Anfragen wurde mitgeteilt, dass die Abklärung mit der Universität für Musik und darstellende Kunst nicht endgültig erfolgt sei. (Aussage von Herrn H***, Partner der Antragstellerin, in der mündlichen Verhandlung)
Die Institute stellten eine Reihe von Forderungen auf. Der Vizerektor entschied Workshops ohne die Architekten durchzuführen. (Aussage von Frau E***, Mitarbeiterin der Universität für Musik und darstellende Kunst, in der mündlichen Verhandlung)
Am 19. Oktober 2012 fand ein Workshop mit dem Institut für Film und Fernsehen - Filmakademie Wien statt. Dabei wurde folgendes protokolliert:
"Nach Begrüßung sowie einleitenden Worten seitens Hrn. F*** sowie Hrn. VR K*** wurde seitens des Institutes für die Möglichkeit der Mitsprache sowie Einbringung Ihrer Vorstellungen beim gegenständlichen Projekt gedankt. Zielsetzung der Besprechung ist die Optimierung der Flächen, fehlende Räume sind eventuell zu ergänzen bzw. sollen etwaige Anpassungen aufgrund geänderter Rahmenbedingungen erfolgen.
Im gegenständlichen Projekt ist das Institut 11 Filmakademie Wien im
Am 22. Oktober 2012 fand ein Workshop mit dem Institut für Tasteninstrumente statt. Dabei wurde folgendes protokolliert:
"Nach Begrüßung sowie einleitenden Worten seitens Fr. J*** sowie Hrn. VR K*** wurde seitens des Institutes für die Möglichkeit der Mitsprache sowie Einbringung Ihrer Vorstellungen beim gegenständlichen Projekt gedankt. Zielsetzung der Besprechung ist die Optimierung der Flächen, fehlende Räume sind eventuell zu ergänzen bzw. sollen etwaige Anpassungen aufgrund geänderter Rahmenbedingungen erfolgen.
Im gegenständlichen Projekt ist das Institut für Tasteninstrumente im
Am 24. Oktober 2012 fand ein Workshop mit dem Institut für Komposition und Elektroakustik statt. Dabei wurde folgendes protokolliert:
"Nach Begrüßung sowie einleitenden Worten seitens Fr. J*** sowie Hrn. VR K*** wurde seitens des Institutes für die Möglichkeit der Mitsprache sowie Einbringung Ihrer Vorstellungen beim gegenständlichen Projekt gedankt. Zielsetzung der Besprechung ist die Optimierung der Flächen, fehlende Räume sind eventuell zu ergänzen bzw. sollen etwaige Anpassungen aufgrund geänderter Rahmenbedingungen erfolgen.
Im gegenständlichen Projekt ist das Institut für Komposition und Elektroakustik im Erd- bzw. Untergeschoss vorgesehen.
Die Vorgabe im Raum und Funktionsprogramm beträgt 1.300 m2, im vorliegenden Projekt ist die Fläche mit 1.344 m2 (Nutzfläche) ausgewiesen, wobei alle geforderten Räume im Projekt vorhanden sind.
Die Empfehlungen des Preisgerichtes wurden vor Beginn der Diskussion verlesen, wobei Hr. VR K*** nochmals betonte man ist gesprächsbereit für alles außer Erhöhung der Fläche.
Die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin sieht im Institut für Film und Fernsehen - Filmakademie statt eines Serverraums mit 20 m² einen mit 17 m², statt eines Aufenthaltsraums mit 34 m² einen mit 37 m², statt eines Tonstudios mit 84 m² eines mit 83 m² 100 m² für die Bibliothek und das Archiv 104 m² dafür, und statt einer Nutzfläche von 1.120 m² eine Nutzfläche vom 1.55 m² vor. Im Institut für Tasteninstrumente sieht die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin statt eines Aufnahmeraums mit 20 m² einen mit 28 m², statt 13 künstlerischer Einzelunterrichtsräume - KEU mit insgesamt 416 m² solche mit insgesamt 443 m², statt 70 m² für Sanitärräume und Teeküchen 59 m² dafür vor. Im Institut für Komposition und Elektroakustik sieht das Projekt der Antragstellerin statt eines Klangregiesaals mit 170 m² einen mit 158 m², statt 85 m² für Sanitärräume und Teeküchen 104 m² dafür, statt einer Bibliothek mit 30 m² eine mit 48 m² sowie statt 41 Räumen 38 Räume vor.
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Änderungen stellen sich nach Angeben der Auftraggeberin wie folgt dar:
Institut für Film und Fernsehen - Filmakademie
Anforderung neu Anforderung alt Projekt ASt
Zugang soll nicht über nicht gefordert Zugang erfolgt
Bibliothek erfolgen über Bibliothek
im Eingangsbereich soll nicht gefordert kein Sekretariat
ein Sekretariat
angeordnet werden
Raumhöhen von Seminarräumen 3,5 m 3,5 m
und Tonstudio: 5,5 m (exkl.
Lüftungsquerschnitte)
Zentraler Maschinenraum nicht gefordert nicht vorgesehen
(Serverraum mit Lärmentwicklung),
ca. 30 m²
Aufenthaltsraum: für ca. 25 nicht gefordert nicht vorgesehen
Personen, 4 Stehtische im
Gangbereich offene Kommunikation,
in der Nähe der Schnittplätze,
ca. 30 m²
20 Schnittplätze - zwischen 16 17 mit 15 m² 16 mit 13 m²,
und 18 m², 1 mit 18 m²
Schnittplätze - Platz für nicht gefordert nicht vorgesehen
Arbeitsfläche von 2,60 m x 1,20 m,
nicht südseitig, Lichteinfall von
links, Möglichkeit für
Verdunkelung, rechteckige Räume
Zusätzlich Multimedia-Raum, 25 m², nicht gefordert nicht vorgesehen
Raumhöhe 5,5 m
Räume des Instituts für nicht gefordert Tasteninstrumente
Tasteninstrumente nicht über über Filmakademie
Filmakademie anordnen
Tonstudio wird zum Vorlesungsraum Tonstudio 85 m², Tonstudio 85 m²,
(Arthouse) 85 m²,
zusätzlich 3 Vorlesungsräume keine keine
von je 40 m²; zusätzlichen zusätzlichen
Vorlesungsräume Vorlesungsräume
Mindesthöhe netto 5,5 m; 3,5 m 3,5 m
Ausstattung wie in einem Kino
Luftraum Bibliothek - zum 2. OG nicht gefordert Luftraum nicht
geschlossen, mit Glas abgetrennt geschlossen,
und versperrbar nicht abgetrennt
keine durchgehende Fassade nicht gefordert durchgehende
(Schallübertragung) Fassade
Büros, Prof.- u. nicht gefordert nicht vorgesehen
Postproduktionszimmer sowie
Seminarräume - öffenbare
Fenster
56 Räume gefordert, 1.281 m² 38 Räume mit 38 Räume mit 960 m²
(ohne Sanitär- und Gangbereiche) insgesamt 1.020 m² (ohne Sanitär-
(ohne Sanitär- und Gangbereiche)
und Gangbereiche)
Institut für Tasteninstrumente
Anforderung neu Anforderung alt Projekt ASt
Saal - 160 m², 120 m² 121 m²
Saal - mind, 6 m lichte Höhe Raumhöhe 5 m Raumhöhe 6,5 m
netto inkl. Deckensegel, jedoch (brutto)
dürfen die Lüftungsquerschnitte
die lichte Raumhöhe nicht
reduzieren;
rechteckige Form des Saals nicht dezidiert nicht rechteckig
erforderlich, da aufgrund der gefordert
Erfahrungswerte der Saal in
der vorgesehenen Form sehr
schwer akustisch beherrschbar
ist;
Tageslicht benötigt; nicht gefordert kein Tageslicht
Saal muss den Anforderungen für nicht gefordert nicht
öffentliche Veranstaltungen nach berücksichtigt
dem Wiener Veranstaltungsgesetz
entsprechen.
Zusätzlich ein Aufnahmeraum nicht gefordert nicht vorgesehen
Saal 20 m² - geteilt in
Maschinenraum ca. 4 m²
und einem Studio ca. 16 m²
Sichtverbindung zum Konzertsaal
benötigt
KEU (Künstlerische nicht gefordert nur Licht von oben
Einzelunterrichtsräume) -
benötigen unbedingt eine
Belichtung mittels
Fenster, keinesfalls Oberlichte
abgetrennte (nicht offene) nicht gefordert nicht vorgesehen
Teeküche
Zusätzlich Bibliothek mind. 7 m², nicht gefordert nicht vorgesehen
versperrbar
Zusätzliches Besprechungszimmer nicht gefordert nicht vorgesehen
35 m², abgetrennt
Neigung der Wände gemäß Neigung gemäß übertrieben
Raumtypenkatalog Raumtypenkatalog umgesetzt
Luftraum zu Bibliothek - nicht gefordert Luftraum nicht
zum 1. OG geschlossen geschlossen
KGU (Kleingruppen Raumhöhe 3,5 m Raumhöhe 3,5 m
Unterrichtsräume)
- mind. 4 m Raumhöhe
keine durchgehende Fassade nicht gefordert durchgehende
(Schallübertragung) Fassade
Institut für Komposition und Elektroakustik
Anforderung neu Anforderung alt Projekt ASt
Aufnahmesaal und Klangregie - 6 m 7,45 m
Raumhöhe 8,5 m netto,
10 m brutto
andere Räume - Raumhöhe 5 m brutto 3,6 m 3,5 m
(in den brutto-Höhen sind die
Akustikmaßnahmen sowie Einbauten
enthalten)
Klangregiesaal - 170 m², 170 m² 168 m²
rechteckige Form des Saales aus nicht dezidiert nicht rechteckig
akustischen Gründen erforderlich, gefordert
da aufgrund der Erfahrungswerte
der Saal in der vorgesehenen Form
sehr schwer akustisch beherrschbar
ist;
Saal muss den Anforderungen für nicht gefordert nicht
öffentliche Veranstaltungen nach berücksichtigt
dem Wiener Veranstaltungsgesetz
entsprechen.
Aufnahmesaal - rechteckig (in der nicht dezidiert nicht rechteckig
vorgesehenen Form ist der Saal gefordert
akustisch schwer beherrschbar)
Zentraler Maschinenraum nicht gefordert nicht vorgesehen
(Serverraum), der klimatisiert
sein muss; mindestens 2 Stück
mit je rd.8 m²
Zusätzlich eine Garderobe für nicht gefordert nicht vorgesehen
die Künstler mit Dusche und WC,
getrennt nach Geschlecht sowie
ein Aufenthaltsraum
Zusätzlich öffentliche Garderobe nicht gefordert nicht vorgesehen
10 m²
Bibliothek 40 m² 30 m² 60 m²
abgeschlossener Raum nicht gefordert nicht abgeschlossen
Tageslicht erforderlich nicht gefordert nicht vorgesehen
Klavierübungsräume - Tageslicht nicht gefordert nicht vorgesehen
unbedingt erforderlich
Eine Trennung zwischen dem nicht gefordert nicht vorgesehen
öffentlichen Bereich und dem
internen Bereich ist erforderlich
Teeküche - abgetrennt nicht gefordert nicht vorgesehen
keine durchgehende Fassade nicht gefordert durchgehende
Fassade
Zusätzlich 2 Depoträume im nicht gefordert nicht vorgesehen
Bereich des Klangregie/
Aufnahmesaals
Die Tonregieräume müssen so nicht gefordert nicht vorgesehen
platziert werden, dass keine
unmittelbaren Lärmquellen zu
Störungen führen.
Labor - mind. 40 m² 30 m² 32 m²
Labor - unbedingt mit nicht dezidiert kein Tageslicht
Tageslicht gefordert
Grundgeometrie Akustischer nicht gefordert nicht vorgesehen
Räume: Es ist darauf zu achten,
dass empfohlene, akustisch
geeignete Proportionen gewählt
werden, der Raum soll bezüglich
der Mittelachse symmetrisch sein
(Raum- und bauakustische
Anforderungen, 06.07.2012).
41 Räume erforderlich 38 Räume 38 Räume
Die Funktionalität des gegenständlichen Projekts ist nach Meinung der Institutsvertreter nicht gegeben.
(Schriftsatz der Auftraggeberin vom 30. Juli 2013)
Die Beurteilung des Ausmaßes der Abweichung erfolgte durch die BIG zusammen mit der Universität für Musik und darstellende Kunst. Herr C***, Herr I*** und Herr F*** waren daran beteiligt. Es war auch die Geschäftsführung der BIG zu informieren. Seitens der BIG wurde festgestellt, dass eine Fortführung des Vergabeverfahrens auf Basis der bisherigen Auslobung unter Berücksichtigung der Änderungen nicht möglich war. Es gab Besprechungen mit der Universität für Musik und darstellende Kunst. Aufgrund des Schreibens der Universität für Musik und darstellende Kunst vom 22. April 2013 wurde telefonisch über den Widerruf entschieden (Aussage von Herrn C***, Mitarbeiter der Rechtsabteilung der BIG, in der mündlichen Verhandlung)
Am 13. Juni 2013 gab die Auftraggeberin folgende Widerrufsentscheidung bekannt:
"Sehr geehrte Herrn Architekten!
Es ist beabsichtigt, das oben angeführte Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen zu widerrufen:
Für den Neubau eines Medienzentrums wurde ein EU-weiter, offener, einstufiger Realisierungswettbewerb durchgeführt. Von der Universität für Musik und darstellende Kunst Wien wurde der Bestand und Raumbedarf auf Basis eines Raum- und Funktionsprogrammes erhoben. Dieses bildete die Grundlage des Wettbewerbes. Nach Sitzungen des Preisgerichtes am 07.05. und 08.05.2012 wurde Ihre Wettbewerbsarbeit als Siegerprojekt juriert und diese am 12.07.2012 universitätsintern den Nutzern präsentiert. Hier wurde erstmals offenbar, dass wesentliche Funktionen für einen zeitgemäßen und ordnungsgemäßen Betrieb einer Universität für Musik und darstellende Kunst fehlen. Mit den Instituten Komposition und Elektroakustik, Tasteninstrumente sowie Filmakademie wurden in weiterer Folge Workshops mit der Zielsetzung der Flächenbestimmung und Anpassung an ein Raum- und Funktionsprogramm, das den erforderlichen Rahmenbedingungen für einen zeitgemäßen und ordnungsgemäßen Betrieb einer Universität für Musik und darstellende Kunst entspricht, durchgeführt.
Als Ergebnis dieser Workshops wurde festgehalten, dass es unumgänglich ist, die Gesamtvorgaben für das Projekt neu aufzustellen. Die Anforderungen der Institute haben sich in einem Ausmaß geändert, das ein Neuaufsetzen des Projektes erforderlich macht.
Diese Anforderungen führen zu einer vollständigen Änderung der inneren Funktionen und zu einer weitgehenden Veränderung des inneren und äußeren architektonischen Erscheinungsbildes. Des Weiteren ist eine Berücksichtigung der zwingend erforderlichen akustischen Maßnahmen wesentlicher Bestandteil. Wir sind daher gezwungen das obige Verhandlungsverfahren zu widerrufen, da, wären diese Vorgaben bei Beginn des Verfahrens bekannt gewesen, es zu inhaltlich wesentlich anderen Grundlagen der Wettbewerbsausschreibung und In weiterer Folge das Verhandlungsverfahren gekommen wäre. Die Stillhaltefrist endet am 24.6.2013. Wir bedanken uns für die Teilnehme am gegenständlichen Verhandlungsverfahren und verbleiben
mit freundlichen Grüßen"
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Ein neues Raum- und Funktionsprogramm ist derzeit in Arbeit. Architekt N*** erstellt es bis September 2013. (Aussagen von Herrn F***, Mitarbeiter der BIG, und von Frau E***, Mitarbeiterin der Universität für Musik und darstellende Kunst, in der mündlichen Verhandlung)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Auskunft der Auftraggeberin)
Die Antragstellerin bezahlte Euro 3.000 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit berücksichtigt, als sie unbestritten geblieben sind. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.Paragraph 19, (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
(2) ...
(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.
(5) ...
Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen
§ 25. (1) ...Paragraph 25, (1) ...
(6) Beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wird eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmern zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden.
(7) ...
Arten des Wettbewerbes
§ 26. (1) Wettbewerbe können als Ideenwettbewerbe oder als Realisierungswettbewerbe durchgeführt werden.Paragraph 26, (1) Wettbewerbe können als Ideenwettbewerbe oder als Realisierungswettbewerbe durchgeführt werden.
(2) ...
(3) Realisierungswettbewerbe sind Wettbewerbe, bei denen im Anschluss an die Durchführung eines Auslobungsverfahrens im Sinne des Abs. 2 ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 durchgeführt wird.(3) Realisierungswettbewerbe sind Wettbewerbe, bei denen im Anschluss an die Durchführung eines Auslobungsverfahrens im Sinne des Absatz 2, ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, durchgeführt wird.
(4) ...
(5) Beim offenen Wettbewerb wird vom Auslober eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern und Personen öffentlich zur Vorlage von Wettbewerbsarbeiten aufgefordert.
(6) ...
Wahl des Verhandlungsverfahrens bei Dienstleistungsaufträgen
§ 30. (1) ...Paragraph 30, (1) ...
(2) Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn
§ 105. (1) Der Auftraggeber hat bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit einem Bieter darf der Auftraggeber mit diesem über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Der Auftraggeber darf Informationen nicht in solcher Weise diskriminierend weitergeben, dass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können.Paragraph 105, (1) Der Auftraggeber hat bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit einem Bieter darf der Auftraggeber mit diesem über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Der Auftraggeber darf Informationen nicht in solcher Weise diskriminierend weitergeben, dass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können.
(2) ...
Allgemeine Bestimmungen
§ 106. (1) Der Bieter hat sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.Paragraph 106, (1) Der Bieter hat sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.
(2) ...
Ausscheiden von Angeboten
§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:Paragraph 129, (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
§ 139. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wennParagraph 139, (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn
(2) Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn
§ 140. (1) Der Auftraggeber hat nachweislich mitzuteilen, dass er beabsichtigt, das Vergabeverfahren zu widerrufen,Paragraph 140, (1) Der Auftraggeber hat nachweislich mitzuteilen, dass er beabsichtigt, das Vergabeverfahren zu widerrufen,
(2) Im Fall des § 138 ist die Widerrufsentscheidung in derselben Art bekannt zu machen wie die Ausschreibung. So weit dies möglich ist, hat der Auftraggeber Bewerbern, an welche die Ausschreibungsunterlagen abgegeben wurden, oder Bietern nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, dass er beabsichtigt, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Nach Ablauf der Teilnahmefrist in einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren kann der Auftraggeber von einer Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung gemäß dem ersten Satz absehen und die Widerrufsentscheidung den im Verfahren verbliebenen Unternehmern nachweislich mitteilen. In der Bekanntmachung und in der Mitteilung sind die Gründe für den beabsichtigten Widerruf und das jeweilige Ende der Stillhaltefrist bekannt zu geben.(2) Im Fall des Paragraph 138, ist die Widerrufsentscheidung in derselben Art bekannt zu machen wie die Ausschreibung. So weit dies möglich ist, hat der Auftraggeber Bewerbern, an welche die Ausschreibungsunterlagen abgegeben wurden, oder Bietern nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, dass er beabsichtigt, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Nach Ablauf der Teilnahmefrist in einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren kann der Auftraggeber von einer Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung gemäß dem ersten Satz absehen und die Widerrufsentscheidung den im Verfahren verbliebenen Unternehmern nachweislich mitteilen. In der Bekanntmachung und in der Mitteilung sind die Gründe für den beabsichtigten Widerruf und das jeweilige Ende der Stillhaltefrist bekannt zu geben.
(3) ...
(4) Der Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt im Fall des Abs. 1 mit der Absendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung und im Fall des Abs. 2 mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.(4) Der Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt im Fall des Absatz eins, mit der Absendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung und im Fall des Absatz 2, mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.
(5) ...
(6) Nach Ablauf der Stillhaltefrist hat der Auftraggeber die Widerrufserklärung in derselben Art wie die Widerrufsentscheidung mitzuteilen oder, sofern dies nicht möglich ist, im Internet bekannt zu machen.
(7) ...
5. Abschnitt
Bestimmungen über Wettbewerbe
Allgemeines
§ 153. Für die Durchführung von Wettbewerben (Ideenwettbewerbe sowie Realisierungswettbewerbe) gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil, die §§ 3, 6, 9, 10, 12 Abs. 2 und 3, 13, 16, 19, 20 Abs. 1 bis 3 und 5, 26, 35, 39, 42 bis 52, 54, 55 und 68 bis 77, der 4. BisParagraph 153, Für die Durchführung von Wettbewerben (Ideenwettbewerbe sowie Realisierungswettbewerbe) gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil, die Paragraphen 3, 6, 9, 10, 12, Absatz 2 und 3, 13, 16, 19, 20 Absatz eins bis 3 und 5, 26, 35, 39, 42 bis 52, 54, 55 und 68 bis 77, der 4. Bis
6. Teil sowie die Vorschriften, auf die in diesem Abschnitt verwiesen wird.
Gebührenersatz
§ 319. (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Paragraph 319, (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
(3) [...]
Einleitung des Verfahrens
§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofernParagraph 320, (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern
(2) ...
Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers
§ 325. (1) Das Bundesvergabeamt hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wennParagraph 325, (1) Das Bundesvergabeamt hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
(2) ...
Inkrafttretens-, Außerkrafttretens- und Übergangsvorschriften
§ 345. (1) ...Paragraph 345, (1) ...
(17) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 128/2013 neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes:(17) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 128 aus 2013, neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes:
4.1 Anzuwendendes Recht
Das Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG wurde zuletzt durch das BGBl I 128/2013, veröffentlicht am 11. Juli 2013, novelliert. Die in § 345 Abs 17 Z 1 BVergG genannten Bestimmungen traten daher am 12. Juli 2013 in Kraft. Sowohl das Vergabeverfahren als auch das Nachprüfungsverfahren wurden vor diesem Zeitpunkt eingeleitet. Beide sind daher gemäß § 345 Abs 17 Z 2 BVergG nach der Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle BGBl I 128/2013 zu Ende zu führen.Das Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG wurde zuletzt durch das Bundesgesetzblatt Teil eins, 128 aus 2013,, veröffentlicht am 11. Juli 2013, novelliert. Die in Paragraph 345, Absatz 17, Ziffer eins, BVergG genannten Bestimmungen traten daher am 12. Juli 2013 in Kraft. Sowohl das Vergabeverfahren als auch das Nachprüfungsverfahren wurden vor diesem Zeitpunkt eingeleitet. Beide sind daher gemäß Paragraph 345, Absatz 17, Ziffer 2, BVergG nach der Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 128 aus 2013, zu Ende zu führen.
4.2 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr, zB BVA 8. 8. 2012, N/0066-BVA/08/2012-54; 26. 11. 2012, N/0095-BVA/04/2012-24; 6. 5. 2013, N/0023-BVA/10/2013-25). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 iVm Anh III Z 12 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 2 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (st Rspr, zB BVA 8. 8. 2012, N/0066-BVA/08/2012-54; 26. 11. 2012, N/0095-BVA/04/2012-24; 6. 5. 2013, N/0023-BVA/10/2013-25). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, in Verbindung mit Anh römisch drei Ziffer 12, BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
4.3 Zulässigkeit des Antrags
Die Auftraggeberin behauptet, dass das Angebot der Antragstellerin wegen Abweichungen vom Raum- und Funktionsprogramm der Auslobung und wegen der Überschreitung der gedeckelten Baukosten auszuscheiden wäre.
Bei Zutreffen dieser Behauptung würde die Antragslegitimation der Antragstellerin entfallen und das Bundesvergabeamt müsste den Nachprüfungsantrag zurückweisen (zB VwGH 1. 7. 2010, 2009/04/0207). Daher muss das Bundesvergabeamt diese Ausscheidensgründe als Vorfrage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ausschließlich auf Grundlage der vorliegenden Akten und Unterlagen des Vergabeverfahrens prüfen (zB VwGH 22. 6. 2011, 2011/04/0011). Bei Zutreffen der Ausscheidensgründe kann der Antragstellerin durch eine allenfalls rechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberin kein Schaden entstehen (VwGH 28. 5. 2008, 2007/04/0232, 0233). Ihr fehlte die Antragslegitimation. Der Nachprüfungsantrag wäre zurückzuweisen (VwGH 1. 10. 2008, 2005/04/0233 mwN). Daran ändert auch die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 4. 7. 2013, Rs C-100/12, Fastweb) nichts, die sich lediglich mit der Situation auseinandersetzt, dass ein in Aussicht genommener Zuschlagsempfänger, der selbst ein auszuscheidendes Angebot gelegt hat, das Vorliegen von Ausscheidensgründen bei dem Antragsteller behauptet. Eine solche Situation liegt nicht vor, da das Vergabeverfahren mit nur einem Bieter geführt wird und daher die zu Grunde liegenden Sachverhalte nicht vergleichbar sind.
In der Auslobung ist in Punkt B.1.2 festgelegt, dass die Nettobaukosten von Euro 12.970.000 auf der Preisbasis Jänner 2012 die Obergrenze bei der Verwirklichung der Bauabsicht gelten und bei der Ausarbeitung des Wettbewerbsprojekts berücksichtigt werden müssen. Die Auftraggeberin ermittelte diese Kosten auf Grundlage der Richtwerte von Euro 2.400/m² Nettogeschoßfläche einschließlich der Reserve für den Neubau und Euro 400/m² einschließlich der Reserve für die Außenanlagen.
Im Vorprüfbericht ist festgehalten, dass die Antragstellerin diesen Kostenrahmen um 7 % überschritten hat. Im Vorprüfbericht ist ebenfalls festgehalten, dass die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin in einigen Punkten vom Raum- und Funktionsprogramm der Auslobung abweicht. Damit wurde die Antragstellerin jedoch weder während des Wettbewerbs noch im Zuge der Verhandlungen konfrontiert und zur Aufklärung ihrer Kosten aufgefordert. Ungeachtet einer allfälligen Überprüfung anhand der Festlegungen in Punkt B.1.2 der Auslobung erachtete das Preisgericht das Projekt der AS für realisierbar.
Nach eigenen Angaben hat die Antragstellerin ihrem Wettbewerbsbeitrag geringere Kosten pro Quadratmeter zugrunde gelegt, sodass sie insgesamt mit Baukosten von Euro 12,941.600 rechne. Unter Zugrundelegung dieser Baukosten, die die Auftraggeberin auch weder anzweifelte noch widerlegte, liegt der Ausscheidensgrund daher nicht vor.
Für den Wettbewerb legt Punkt A.3.3 der Auslobung fest, dass eine Wettbewerbsarbeit bei Nichteinhaltung von Vorgaben in den Wettbewerbsunterlagen, soweit diese als einzuhalten bezeichnet sind, über Beschluss des Preisgerichtes von der Beurteilung ausgeschlossen werden kann. Es handelt sich dabei um einen optionalen Ausscheidensgrund, der - vergleichbar § 129 Abs 2 BVergG - einer Willensbetätigung des Auftraggebers bedarf, wobei ihm Ermessen eingeräumt ist. Diese Ermessensübung kann gerade nicht vom Bundesvergabeamt ersetzt werden, sodass es einen derartigen Ausscheidensgrund nicht von Amts wegen aufgreifen kann. (VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083; 22. 6. 2011, 2011/04/0011)Für den Wettbewerb legt Punkt A.3.3 der Auslobung fest, dass eine Wettbewerbsarbeit bei Nichteinhaltung von Vorgaben in den Wettbewerbsunterlagen, soweit diese als einzuhalten bezeichnet sind, über Beschluss des Preisgerichtes von der Beurteilung ausgeschlossen werden kann. Es handelt sich dabei um einen optionalen Ausscheidensgrund, der - vergleichbar Paragraph 129, Absatz 2, BVergG - einer Willensbetätigung des Auftraggebers bedarf, wobei ihm Ermessen eingeräumt ist. Diese Ermessensübung kann gerade nicht vom Bundesvergabeamt ersetzt werden, sodass es einen derartigen Ausscheidensgrund nicht von Amts wegen aufgreifen kann. (VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083; 22. 6. 2011, 2011/04/0011)
Nach Punkt B.3.2.1 der Auslobung waren die Unterlagen der Wettbewerbsausschreibung samt Beilagen und das Raum- und Funktionsprogramm bloß Basis für die Erstellung der Wettbewerbsarbeiten. Diese Festlegung legt keine strikte Bindung nahe. Nach Punkt B.3.2.5.6 "Statistische Vergleichswerte (Formblatt D20)" der Auslobung waren in den mit der Wettbewerbsarbeit abzugebenden Unterlagen die im Projekt erzielten Flächen und Rauminhalte sowie die Flächen des Raum- und Funktionsprogramms auf dem in Beilage D20 beiliegenden statistischen Blatt einzutragen und so in nachvollziehbarer und überprüfbarer Form gegenüberzustellen. Wenn nötig konnten Wettbewerbsteilnehmer diese Tabelle sogar erweitern. Die Auftraggeberin rechnete sogar mit Abweichungen und toleriert sie in einem gewissen Rahmen. Damit war lediglich die Darstellung der Abweichungen vom Raum- und Funktionsprogramm gefordert, nicht jedoch Abweichungen generell untersagt. Damit ist kein Widerspruch zur Ausschreibung entstanden, der den Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG verwirklicht.Nach Punkt B.3.2.1 der Auslobung waren die Unterlagen der Wettbewerbsausschreibung samt Beilagen und das Raum- und Funktionsprogramm bloß Basis für die Erstellung der Wettbewerbsarbeiten. Diese Festlegung legt keine strikte Bindung nahe. Nach Punkt B.3.2.5.6 "Statistische Vergleichswerte (Formblatt D20)" der Auslobung waren in den mit der Wettbewerbsarbeit abzugebenden Unterlagen die im Projekt erzielten Flächen und Rauminhalte sowie die Flächen des Raum- und Funktionsprogramms auf dem in Beilage D20 beiliegenden statistischen Blatt einzutragen und so in nachvollziehbarer und überprüfbarer Form gegenüberzustellen. Wenn nötig konnten Wettbewerbsteilnehmer diese Tabelle sogar erweitern. Die Auftraggeberin rechnete sogar mit Abweichungen und toleriert sie in einem gewissen Rahmen. Damit war lediglich die Darstellung der Abweichungen vom Raum- und Funktionsprogramm gefordert, nicht jedoch Abweichungen generell untersagt. Damit ist kein Widerspruch zur Ausschreibung entstanden, der den Ausscheidensgrund gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG verwirklicht.
Somit lässt die Auslobung Abweichungen von ihren Vorgaben zu, so weit nicht das Preisgericht die Arbeit ausschließt. Das Preisgericht hat jedoch die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin gerade nicht von der Beurteilung ausgeschlossen, sondern sie an erster Stelle gereiht. Allerdings ist es Aufgabe des Auftraggebers, Angebote auszuscheiden, da nur der Auftraggeber Entscheidungen treffen kann, die nachprüfbar sind (Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG² [2009] § 155 Rz 13). Die Überschreitung des Limits der Realisierungskosten ist auch nicht als abschließend anzusehen, da in den Verhandlungen gemäß Punkt A.11.1 der Auslobung noch über das gesamte Projekt verhandelt werden sollte, Adaptionen und Anpassungen vorgenommen werden sollen und die Realisierungskosten somit nicht endgültig feststehen. Das Honorarangebot legte die Antragstellerin jedenfalls auf der Grundlage des Kostendeckels der Realisierungskosten. Grundsätzlich sind Bieter somit auszuscheiden, die die Kostenobergrenze überschreiten. Allerdings setzt diese Vorgangsweise eine ernsthafte Prüfung der Kosten voraus (Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG² [2009] § 155 Rz 4). Zu berücksichtigen ist dabei wohl auch, dass das Preisgericht lediglich eine Empfehlung abgab, das Projekt auch unter dem Aspekt der Einhaltung des Kostenrahmens zu optimieren. Damit war es der Auftraggeberin auch schwer möglich, entgegen der Beurteilung durch das Preisgericht die jedem Fall formell von ihr zu treffende Ausscheidensentscheidung zu treffen. Die Auftraggeberin folgte vorerst auch der Empfehlung des Preisgerichts und nahm Verhandlungen mit der Antragstellerin auf.Somit lässt die Auslobung Abweichungen von ihren Vorgaben zu, so weit nicht das Preisgericht die Arbeit ausschließt. Das Preisgericht hat jedoch die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin gerade nicht von der Beurteilung ausgeschlossen, sondern sie an erster Stelle gereiht. Allerdings ist es Aufgabe des Auftraggebers, Angebote auszuscheiden, da nur der Auftraggeber Entscheidungen treffen kann, die nachprüfbar sind (Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG² [2009] Paragraph 155, Rz 13). Die Überschreitung des Limits der Realisierungskosten ist auch nicht als abschließend anzusehen, da in den Verhandlungen gemäß Punkt A.11.1 der Auslobung noch über das gesamte Projekt verhandelt werden sollte, Adaptionen und Anpassungen vorgenommen werden sollen und die Realisierungskosten somit nicht endgültig feststehen. Das Honorarangebot legte die Antragstellerin jedenfalls auf der Grundlage des Kostendeckels der Realisierungskosten. Grundsätzlich sind Bieter somit auszuscheiden, die die Kostenobergrenze überschreiten. Allerdings setzt diese Vorgangsweise eine ernsthafte Prüfung der Kosten voraus (Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG² [2009] Paragraph 155, Rz 4). Zu berücksichtigen ist dabei wohl auch, dass das Preisgericht lediglich eine Empfehlung abgab, das Projekt auch unter dem Aspekt der Einhaltung des Kostenrahmens zu optimieren. Damit war es der Auftraggeberin auch schwer möglich, entgegen der Beurteilung durch das Preisgericht die jedem Fall formell von ihr zu treffende Ausscheidensentscheidung zu treffen. Die Auftraggeberin folgte vorerst auch der Empfehlung des Preisgerichts und nahm Verhandlungen mit der Antragstellerin auf.
Die Wettbewerbsarbeit ist als Erstangebot iSd des Verhandlungsverfahrens anzusehen, wobei es den bisher darauf anzuwendenden Standards - nämlich der Auslobung und der Beurteilung durch das Preisgericht - ohne Beanstandung genügt hat. Eine Änderung dieser Standards ohne die Möglichkeit der Anpassung daran wäre unbillig und überraschend. Überdies hatte sie noch keine Möglichkeit, die Kalkulation ihrer Wettbewerbsarbeit zu erläutern.
Schließlich ist anzumerken, dass die strenge Bindung der Angebote an die Ausschreibung gemäß § 106 Abs 1 BVergG bei Wettbewerben gemäß § 153 BVergG nicht gilt.Schließlich ist anzumerken, dass die strenge Bindung der Angebote an die Ausschreibung gemäß Paragraph 106, Absatz eins, BVergG bei Wettbewerben gemäß Paragraph 153, BVergG nicht gilt.
Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich. Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung zulässig. Er enthält alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte. Es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs 2 BVergG vor.Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich. Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung zulässig. Er enthält alle in Paragraph 322, Absatz eins, BVergG geforderten Inhalte. Es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß Paragraph 322, Absatz 2, BVergG vor.
4.4 Inhaltliche Beurteilung
Die Antragstellerin behauptet, dass die Widerrufsentscheidung unzureichend begründet ist und Widerrufsgründe nicht vorliegen. Die Auftraggeberin teilte mit, dass es als Ergebnis von Workshops mit den betroffenen Instituten unumgänglich sei, die Gesamtvorgaben für das Projekt neu aufzustellen. Die Anforderungen der Institute hätten sich in einem Ausmaß geändert, das ein Neuaufsetzen des Projektes erforderlich mache. Diese Anforderungen führten zu einer vollständigen Änderung der inneren Funktionen und zu einer weitgehenden Veränderung des inneren und äußeren architektonischen Erscheinungsbildes. Des Weiteren sei eine Berücksichtigung der zwingend erforderlichen akustischen Maßnahmen wesentlicher Bestandteil. Detailliertere Gründe teilte sie dabei nicht mit.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Auslobung nicht rechtzeitig angefochten wurde und daher bestandsfest ist. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065).
Die Auslobung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt", Slg 1993, I-3353, Rn 39; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Festlegungen der Auslobung sind der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN;
14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (BVA 30. 4. 2009, N/0021-BVA/10/2009-28;
2. 5. 2011, N/0021-BVA/10/2011-33), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt", Slg 1993, I-3353, Rn 37; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).
Damit ist auch der Spielraum für Verhandlungen im Zuge des nunmehr laufenden Verhandlungsverfahrens ungeachtet der Grenzen der Beibehaltung des Auftragsgegenstandes und der damit verbundenen Änderungen des Bieterkreises (VwGH 3. 9. 2008, 2008/04/0109, VwSlg 17.511 A/2008) durch die Auslobung begrenzt.
Anders als bei der Begründung der Zuschlagsentscheidung, deren Fehlen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs jedenfalls von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens ist (VwGH 22. 4. 2009, 2009/04/0081, 0085; 8. 10. 2010, 2006/04/0173), kann dieser wesentliche Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens bei Fehlen der Begründung der Widerrufsentscheidung oder bei einer falschen Begründung der Widerrufsentscheidung deshalb entfallen, weil der Widerruf aus einem anderen Grund objektiv gerechtfertigt ist und das Vergabeverfahren jedenfalls zu widerrufen ist (VwGH 3. 9. 2008, 2008/04/0109; 12. 5. 2011, 2007/04/0012; 25. 9. 2012, 2008/04/0054). Die Antragstellerin war durch die Begründung der bekannt gegebenen Widerrufsentscheidung nicht daran gehindert einen zulässigen Nachprüfungsantrag einzubringen. Der Umfang der Begründung entspricht wenigstens einer summarischen Bekanntgabe der Gründe für den Widerruf, sodass eine allfällige Schwelle für eine Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung wegen eines Begründungsmangels nicht überschritten ist (BVA 30. 4. 2010, N/0022-BVA/08/2010-68; Merl, Rechtsfolgen einer fehlenden oder unzureichenden Begründung der Zuschlagsentscheidung, RPA 2010, 319 [323]).
Auch eine unzureichende oder falsche Begründung der Widerrufsentscheidung kann daher nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung nicht rechtfertigen, wenn objektiv ein anderer Widerrufsgrund die Widerrufsentscheidung trägt. Daher ist zu prüfen, ob der Widerruf objektiv gerechtfertigt ist (BVA 20. 12. 2012, N/0103-BVA/10/2012-34).
Die Auftraggeberin macht geltend, dass sich nach Prämierung des Siegerprojekts des Wettbewerbs die Anforderungen der Institute und damit der tatsächlichen Nutzer des Gebäudes geändert hätten. Unstrittig weicht die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin vom Raum- und Funktionsprogramm ab. Jedoch waren diese Abweichungen offenbar nicht so groß, dass sie das Preisgericht dazu bewogen hätten, die Wettbewerbsarbeit von einer Prämierung auszuschließen. Daher ist davon auszugehen, dass sie sich - in Vergleich zu den Anforderungen der Auslobung - in einem tolerierbaren Rahmen hielten.
Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, einen Auftrag auch tatsächlich zu vergeben, auch wenn er das Vergabeverfahren mit der Absicht, den Auftrag zu vergeben, begonnen haben muss. Der Widerruf muss nicht auf schwerwiegenden Gründen basieren (EuGH 16. 9. 1999, Rs C-27/98, Metalmeccanica Fracasso, Slg 1999, I-5697, Rn 23 und 25). Auch ein Widerruf wegen eines Fehlers des Auftraggebers ist möglich (EuGH 16. 10. 2003, C-244/02, Kauppatalo Hansel, Slg 2003, I-12.139, Rn 36). Der Auftraggeber ist also nicht gehalten, einen einmal ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich zu vergeben (BVA 20. 12. 2012, N/0103-BVA/10/2012-34).
An die Bestimmungen über den Widerruf ist kein strenger Maßstab anzulegen. Widerrufsgründe können auch dann vorliegen, wenn sie der Auftraggeber selbst verursacht hat. Fahrlässiges Verhalten des Auftraggebers hat keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Widerrufsentscheidung, sondern nur auf allfällige Schadenersatzpflichten (VwGH 28. 1. 2008, 2008/04/0001; 1. 10. 2008, 2004/04/0237, 0238).
Eine massive generelle Kostenüberschreitung berechtigt den Auftraggeber zum Widerruf (VwGH 25. 9. 2012, 2008/04/0054; zB 39,8 % in BVA 4. 2. 2013, N/0117-BVA/14/2012-34 oder 13 % in OGH 17. 12. 2001, 1 Ob 284/01y).
Hätte ein besonnener Auftraggeber in der konkreten Situation die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen oder eine inhaltlich wesentlich anders gestaltete Ausschreibung durchgeführt, so ist das Vergabeverfahren demnach zwingend zu widerrufen. Eine inhaltlich wesentlich andere Ausschreibungsgestaltung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Umstände eine Ausschreibungsänderung erfordern, die zu einer Änderung des potenziell in Betracht kommenden Bieterkreises führen würde (BVA 7. 12. 2012, N/0098-BVA/07/2012-26).
So können das hervorkommen einer anderen, für den Auftraggeber günstigeren Lösung (VwGH 3. 9. 2008, 2008/04/0109) oder die Beschaffung eines Bauwerks, das die Antragstellerin in der ausgeschriebenen Form auf Grund zwischenzeitlich eingetretener Änderungen der Umstände nicht mehr benötigt (VwGH 29. 2. 2008, 2006/04/0011), sachliche Gründe für den Widerruf des Vergabeverfahrens darstellen.
Die Grenze der Widerrufsmöglichkeit soll jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers dort sein, wo ein Widerruf als sachfremd und willkürlich zu betrachten wäre (BVA 8. 8. 2012, N/0050-BVA/08/2012-51).
In Punkt A.11.1 der Auslobung hat schließlich die Auftraggeberin festgelegt, dass sie keinen Rechtsanspruch auf den Abschluss eines Vertrags einräumt, was § 19 Abs 4 BVergG entspricht.In Punkt A.11.1 der Auslobung hat schließlich die Auftraggeberin festgelegt, dass sie keinen Rechtsanspruch auf den Abschluss eines Vertrags einräumt, was Paragraph 19, Absatz 4, BVergG entspricht.
Die Auftraggeberin begründet die Widerrufsentscheidung damit, dass sich nach Prämierung des Siegerprojektes im Rahmen einer internen Vorstellung gezeigt habe, dass das Projekt nicht den Anforderungen der Nutzer genügt. In den genannten drei Workshops ermittelte die Auftraggeberin die Anforderungen. Diese bedingen derart große Änderungen am Projekt, dass eine Neuausschreibung notwendig wird. Es würde sich der Bieterkreis ändern.
Ein wesentlich anderer Bieterkreis ist auch bei einer Neuausschreibung nicht zu erwarten, auch wenn nicht genau dieselben Architekten daran beteiligt sein würden. Fest steht jedenfalls, dass Architekten daran teilnehmen, die sich ein derart komplexes Vorhaben zutrauen und über besondere Kenntnisse aus dem Bereich der Akustik verfügen oder durch Beiziehung von Experten verfügbar machen. Es kann nicht erwartet werden, dass sich bei einer Neuausschreibung exakt dieselben Architekten beteiligen. Allerdings ist zu erwarten, dass sich der selbe Kreis von Architekten an einer Neuausschreibung beteiligen wird, was zur Beibehaltung des selben Bieterkreises genügt. Ein ausreichender Wettbewerb ist damit ebenfalls sichergestellt.
Wie dargelegt, erfordern die - von der Universität für Musik und darstellende Kunst erst nach Durchführung des Wettbewerbs erhobenen - Anforderungen der betroffenen Institute größere Umplanungen. So soll etwa die Anordnung der Institute geändert werden, sodass das Institut für Tasteninstrumente nicht mehr über dem Institut für Film und Fernsehen - Filmakademie angeordnet ist. Aufgrund der unterschiedlichen Größen und der offenbar notwendigen Trennung der Institute bedingt diese Forderung eine größere Umplanung. Die Gestaltung des Klangregieraums und des Aufnahmesaals des Instituts für Komposition und Elektroakustik und des Saals des Instituts für Tasteninstrumente soll statt in der im Siegerprojekt vorgesehen Form in Anpassung an eine Welle in eine rechteckige Form gebracht werden. Gerade die Grundform der Welle ist der Gestaltung des Siegerprojekts zu Grunde gelegt. Um zwei Meter höhere Geschosse bedingen ebenfalls eine größere Änderung, auch wenn sich möglicherweise die Gestaltung des Gebäudes dabei nicht wesentlich ändert. Andere Änderungswünsche wie eine verschließbare Bibliothek oder öffenbare Fenster sind zweifellos im Rahmen der in Punkt A.11.1 der Auslobung grundsätzlich vorgesehenen Anpassungen realisierbar.
Hinzu kommt, dass es zwar ein Fehler der Auftraggeberin gewesen sein mag, die Auslobung auf Grundlage eines nicht mehr passenden Raum- und Funktionsprogramms begonnen zu haben, allerdings erstellt die Nutzerin derzeit ein Raum- und Funktionsprogramms, das ihren Anforderungen entsprechen soll. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von üblichen Wettbewerben, in denen das Raum- und Funktionsprogramm, das zweifellos eine wesentliche Grundlage der Planung darstellt, von vorneherein auf die Anforderungen der Nutzer zugeschnitten ist.
Den Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs 2 Z 2 BVergG heranzuziehen, wäre unsachlich, da die Auftraggeberin es immer in der Hand hätte, einen Realisierungswettbewerb zu widerrufen, bei dem die Verhandlungen nur mit dem Wettbewerbssieger geführt werden.Den Widerrufsgrund gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG heranzuziehen, wäre unsachlich, da die Auftraggeberin es immer in der Hand hätte, einen Realisierungswettbewerb zu widerrufen, bei dem die Verhandlungen nur mit dem Wettbewerbssieger geführt werden.
Damit kommt es zu wesentlichen Änderungen in den Anforderungen an die Wettbewerbsarbeiten, die durch die Änderungen geringen Ausmaßes nicht mehr erfasst ist, wie sie Punkt A.11.1 der Auslobung als Teil der zu erbringenden Leistung vorsieht. Schließlich ist die Freiheit des Auftraggebers zu berücksichtigen, eine Ausschreibung zu widerrufen. Der Widerruf ist weder auf Ausnahmefälle oder das Vorliegen schwerwiegender Gründe beschränkt. Es genügt das Vorliegen eines sachlichen Grundes. Damit liegt ein sachlicher Grund für den Widerruf der Ausschreibung vor (BVA 3. 4. 2007, N/0018-BVA/10/2007-029).
4.5 Ersatz der Pauschalgebühr
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Das Bundesvergabeamt erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin hat jedoch mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegt, da das Bundesvergabeamt den Nachprüfungsantrag abwies zurückwies. Der beantragte Ersatz der Pauschalgebühr findet daher nicht statt.
Schlagworte
Antragslegitimation; Ausscheidensgrund; Ermessen; Bindung an Ausschreibungsunterlagen; Bindung an die Auslobung; Verpflichtung zur Vergabe; Begründungsmangel; Begründung der Widerrufsentscheidung; Widerruf; Widerrufsentscheidung; Verschulden; Schadenersatz; Sachlicher Grund; Widerrufsgrund; Rechtfertigung;Zuletzt aktualisiert am
09.09.2013
