Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 128/2013 (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 9, Mag. Gerhard Prünster, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung, Montage und Herstellung des verwendungsfertigen Zustandes von Büromöbeln & Gerichtsschränken für den Bund; BBG-GZ 2101.02031" des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 23. August 2013, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 128 aus 2013, (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 9, Mag. Gerhard Prünster, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung, Montage und Herstellung des verwendungsfertigen Zustandes von Büromöbeln & Gerichtsschränken für den Bund; BBG-GZ 2101.02031" des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 23. August 2013, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "Das Bundesvergabeamt möge a) mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung in diesem Verfahren, im Vergabeverfahren "Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens gem BVergG 2006 betreffend Lieferung, Montage und Herstellung des verwendungsfertigen Zustandes von Büromöbeln & Gerichtsschränken für den Bund" (GZ 2101.02031) den Lauf der Angebotsfrist aussetzen und der Antragsgegenerin die Öffnung der Angebote untersagen, wird stattgegeben.
Für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens wird die Angebotsfrist ausgesetzt. Dem Auftraggeber Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens weiters untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren die Angebote zu öffnen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1 und 329 Abs 1, 3 und 4 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins und 329 Absatz eins, 3 und 4 BVergG
Begründung
Die A***, vertreten durch X*** (in der Folge Antragstellerin), stellte mit Schriftsatz vom 23. August 2013 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch wiedergegeben. Daneben stellte die Antragstellerin eine Reihe von Eventualanträgen, Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Mit Schriftsatz vom 23. August 2013 brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor: Die BBG führe das Vergabeverfahren als Vertreter der Republik Österreich (Bund). Gegenstand der Ausschreibung sei der Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung, Montage und Herstellung des verwendungsfertigen Zustandes von Büromöbeln (Los 1) und Gerichtsschränken (Los 2) inklusiver aller für den Leistungserfolg erforderlichen Nebenleistungen. Es handle sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich. Der Zuschlag solle dem wirtschaftlich günstigsten Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen angeführt seien, erteilt werden. Es würden die Ausschreibungsunterlagen bekämpft.
Diese würden unter anderem folgende Festlegungen enthalten:
Zum Entgelt des Auftragnehmers sei in der Ausschreibung festgelegt, dass der Preis jeweils ein Pauschalpreis sei, der insbesondere alle Nebenleistungen und sonstigen Leistungen umfasse, auch wenn sie in dieser Rahmenvereinbarung nicht gesondert aufgeführt seien, aber zur Herbeiführung des vertraglichen Leistungserfolges erforderlich seien.
Im Kapitel "Garantie" der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen sei festgelegt, dass der Auftragnehmer für sämtliche angebotenen Produkte 2 Jahre Garantie leiste.
Weiters hätten die Bieter gemäß Punkt 6.3.2 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit für die unterschiedlichen Lose jeweils "geeignete, erfolgreich abgeschlossene Referenzprojekte" nachzuweisen.
Unter Punkt 8.2.1 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei festgelegt,
dass die Entscheidung, mit welchem geeignetem Unternehmer die
Rahmenvereinbarung je Los geschlossen werde, nach dem Bestbieterprinzip unter
Zugrundlegung der Zuschlagskriterien "bewertungsrelevanter Gesamtpreis" und
"bewertungsrelevante Garantieverlängerung" getroffen werde. Dabei sei
festgelegt, dass im Zuschlagskriterium "bewertungsrelevanter Gesamtpreis"
maximal 90 Punkte und im Zuschlagskriterium "bewertungsrelevante
Garantieverlängerung" maximal 10 Punkte vergeben würden. insgesamt würden sohin
je Los 100 Punkte vergeben, wobei eine Vergabe von Minuspunkten in einzelnen
Kriterien nicht ausgeschlossen sei.
Die Antragstellerin beabsichtige, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen und ein Angebot abzugeben. Sie sei leistungswillig und leistungsfähig. Auch handle es sich um ein wichtiges Referenzprojekt von öffentlichen Auftraggebern. Dieser Schaden sei nur dadurch zu verhindern, dass die Ausschreibung für nichtig erklärt werde und der Auftraggeber in der Folge eine vergaberechtskonforme Ausschreibungsgestaltung vornehme, die auch der Antragstellerin die Chance eröffne, ein Angebot zu legen, dem der Zuschlag erteilt werden könnte. Neben dem Verlust eines Referenzprojektes drohe auch der Entgang eines Deckungsbeitrages, den die Antragstellerin mit gegenständlichem Auftrag erwirtschaften könne. Der Gewinn könne mit ca. 3 % der Auftragssumme beziffert werden. Bestandteil des Schadens seien auch die Kosten der Angebotsbearbeitung, die entrichtete Pauschalgebühr sowie die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung.
Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines fairen, transparenten und dem lauterem Wettbewerb und somit vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens und in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Ausschreibungsgestaltung verletzt.
Die vom Auftraggeber erstellten Ausschreibungsunterlagen seien in folgenden Punkten rechtswidrig:
Wie bereits dargelegt, trete die BBG als Vertreter der Republik Österreich (Bund) auf. Hinzuweisen sei darauf, dass die vorliegende Ausschreibung den dritten Versuch der BBG darstelle, die ausgeschriebenen Leistungen zur Vergabe zu bringen. Die gegenständliche Ausschreibung stelle im Wesentlichen eine "Neuauflage" der für nichtig erklärten Ausschreibung dar. Die BBG habe verschiedene Veränderungen gegenüber der nichtig erklärten Ausschreibung vorgenommen. Nun verringere sich der Auftragswert gegenüber der seinerzeitigen Ausschreibung um ca. 29 Mio. Euro. Dies dürfte vor allem darauf zurück zuführen sein, dass - anders als bei der nichtig erklärten Ausschreibung - nunmehr lediglich der Bund Auftraggeber sei. Dennoch gehe die Antragstellerin davon aus, dass der Bundesbedarf nicht im Einklang mit dem Bestimmungen des BVergG sachverständig ermittelt worden sei, zumal zwischen der Aufhebung der vorangegangenen Ausschreibung und der Kundmachung der nunmehr angefochtenen Ausschreibung nur etwas mehr als 3 Wochen zu Verfügung gestanden seien. In diesem Zeitraum sei eine sachkundige Ermittlung des Bedarfs wohl nicht möglich. Die Ausschreibungsbedingungen seien daher bereits wegen Verstoßes gegen die §§ 13 ff und 96 ff BVergG rechtswidrig.Wie bereits dargelegt, trete die BBG als Vertreter der Republik Österreich (Bund) auf. Hinzuweisen sei darauf, dass die vorliegende Ausschreibung den dritten Versuch der BBG darstelle, die ausgeschriebenen Leistungen zur Vergabe zu bringen. Die gegenständliche Ausschreibung stelle im Wesentlichen eine "Neuauflage" der für nichtig erklärten Ausschreibung dar. Die BBG habe verschiedene Veränderungen gegenüber der nichtig erklärten Ausschreibung vorgenommen. Nun verringere sich der Auftragswert gegenüber der seinerzeitigen Ausschreibung um ca. 29 Mio. Euro. Dies dürfte vor allem darauf zurück zuführen sein, dass - anders als bei der nichtig erklärten Ausschreibung - nunmehr lediglich der Bund Auftraggeber sei. Dennoch gehe die Antragstellerin davon aus, dass der Bundesbedarf nicht im Einklang mit dem Bestimmungen des BVergG sachverständig ermittelt worden sei, zumal zwischen der Aufhebung der vorangegangenen Ausschreibung und der Kundmachung der nunmehr angefochtenen Ausschreibung nur etwas mehr als 3 Wochen zu Verfügung gestanden seien. In diesem Zeitraum sei eine sachkundige Ermittlung des Bedarfs wohl nicht möglich. Die Ausschreibungsbedingungen seien daher bereits wegen Verstoßes gegen die Paragraphen 13, ff und 96 ff BVergG rechtswidrig.
Diese Festlegung führe somit in jedem Fall dazu, dass der Auftraggeber Angebote von Bietergemeinschaften stets ausscheiden könne bzw. müsse.
Mit den Garantiebestimmungen verstoße der Auftraggeber gegen § 879 Abs. 3 ABGB:Mit den Garantiebestimmungen verstoße der Auftraggeber gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB:
Die festgelegten Garantiebestimmungen würden von der dispositiven Rechtslage in einer für den Auftragnehmer gröblich benachteiligenden Weise abweichen, da der Erweiterung des dem Auftraggeber nach dispositivem Recht eingeräumten Gewährleistungsbehelfsrückgriffs keine äquivalente Gegenleistung gegenüber gestellt sei. Die gröbliche Benachteiligung ergebe sich insbesondere aus der Festlegung, dass nicht der Auftraggeber den Garantiefall nachzuweisen habe, sondern der Auftragnehmer den Beweis anzutreten habe, dass kein Garantiefall vorliege.
Ein Verstoß gegen § 879 Abs. 3 ABGB ergebe sich auch aus dem oben dargelegten Ausschluss der Irrtumsanfechtung in Punkt 4.4 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und der an dieser Stelle vorgesehenen zwingenden Bestätigung des Bieters, dass die Ausschreibungsunterlagen für seine Kalkulation ausreichend gewesen seien. Der Verzicht auf eine Anfechtung einzelner Bestimmungen aufgrund eines vom Auftraggeber veranlassten Irrtums stelle eine gröbliche Benachteiligung des Auftragnehmers dar.Ein Verstoß gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB ergebe sich auch aus dem oben dargelegten Ausschluss der Irrtumsanfechtung in Punkt 4.4 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und der an dieser Stelle vorgesehenen zwingenden Bestätigung des Bieters, dass die Ausschreibungsunterlagen für seine Kalkulation ausreichend gewesen seien. Der Verzicht auf eine Anfechtung einzelner Bestimmungen aufgrund eines vom Auftraggeber veranlassten Irrtums stelle eine gröbliche Benachteiligung des Auftragnehmers dar.
Wie oben dargelegt, sei in Punkt 8.2.1 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen festgelegt, dass eine Vergabe von Minuspunkten in einzelnen Kriterien nicht ausgeschlossen sei. Wann es zu einer Vergabe von Minuspunkten kommen könne, sei in den Ausschreibungsunterlagen jedoch nicht dargelegt. Insoweit seien die Zuschlagskriterien intransparent, nicht nachvollziehbar und daher rechtswidrig.
Wie oben dargelegt, würden sich die Festlegungen in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen hinsichtlich des Zeitpunktes und der Art des Nachweises der Eignung widersprechen, da einerseits zunächst entsprechend der im BVergG enthaltenen Vorgabe die Nachweiserbringung im Wege einer Eigenerklärung als zulässig erklärt werde, andererseits festgelegt sei, dass einzelne Nachweise, insbesondere im Zusammenhang mit Subunternehmern, bereits mit dem Angebot vorzulegen seien. Die Ausschreibungsbestimmungen seien daher auch aufgrund der Widersprüchlichkeit dieser Festlegungen rechtswidrig.
Zudem sei die Festlegung, wonach "geeignete" Referenzprojekte nachzuweisen seien, unklar. Es sei für Bieter in keiner Weise ersichtlich, welche konkreten Kriterien die nachzuweisenden Referenzen erfüllen müssten. Der Auftraggeber verstoße damit gegen zwingende Mindesterfordernisse in der Gestaltung von Ausschreibungsunterlagen. Darüber hinaus würden diese einen Rahmen für das durchzuführende Vergabeverfahren festlegen, in dem eine spätere Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit mangels erfolgter Festlegung von Kriterien für Bieter in keiner Weise objektiv möglich sei. Eine auf Basis von Ausschreibungsunterlagen ohne festgelegte Kriterien durchgeführte Eignungsprüfung könne daher nur willkürlich erfolgen und stehe mit den Grundsätzen des § 19 Abs. 1 BVergG in Widerspruch.Zudem sei die Festlegung, wonach "geeignete" Referenzprojekte nachzuweisen seien, unklar. Es sei für Bieter in keiner Weise ersichtlich, welche konkreten Kriterien die nachzuweisenden Referenzen erfüllen müssten. Der Auftraggeber verstoße damit gegen zwingende Mindesterfordernisse in der Gestaltung von Ausschreibungsunterlagen. Darüber hinaus würden diese einen Rahmen für das durchzuführende Vergabeverfahren festlegen, in dem eine spätere Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit mangels erfolgter Festlegung von Kriterien für Bieter in keiner Weise objektiv möglich sei. Eine auf Basis von Ausschreibungsunterlagen ohne festgelegte Kriterien durchgeführte Eignungsprüfung könne daher nur willkürlich erfolgen und stehe mit den Grundsätzen des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG in Widerspruch.
Das in Punkt 15.3 der Rahmenvereinbarung - ausschließlich zu Lasten des Auftragnehmers - vorgesehene Verbot der Aufrechnung sei jedenfalls insoweit gröblich benachteiligend und damit rechtswidrig, als das Aufrechnungsverbot keine Ausnahmen für jene Fälle vorsehe, in denen die Gegenforderung anerkannt oder rechtskräftig sei. Dies sei rechtswidrig.
Konkret zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin vor, dass ihr mangels aufschiebender Wirkung des Nachprüfungsantrages, durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens ein Schaden drohe. Die Angebotsöffnung sei bereits für den 03.09 2013 vorgesehen und würde die Antragstellerin vor vollendete Tatsachen gestellt. Zum Sachverhalt und zur behaupteten Rechtswidrigkeit sowie zum drohenden Schaden verweise die Antragstellerin auf ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag. Einer einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Angebotsöffnung bzw. Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist, stünden keine schwerwiegenden möglicherweise geschädigten Interessen der sonstigen Bieter oder des Auftraggebers und auch kein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen. Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Fortsetzung des Vergabeverfahrens sei nicht ersichtlich. Bei der beantragten Untersagung der Angebotsöffnung in Verbindung mit einer Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist handle es sich um das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel. Dies, da die Rechtsposition der Antragstellerin nur dann gewahrt sei, wenn sie nach der Entscheidung der Vergabekontrollbehörde ihr Angebot unter Zugrundelegung rechtskonformer Ausschreibungsunterlagen erstellen könne und ihr hierfür ausreichend Zeit bleibe. Es könne von der Antragstellerin nicht verlangt werden, sich unter Zugrundelegung von Ausschreibungsbestimmungen am Vergabeverfahren zu beteiligen, die inhaltlich gegen zwingende Bestimmungen des BVergG verstoßen würden. Deshalb sei es erforderlich, dass die Angebotsfrist nicht weiter laufe. Dies würde auch dem Auftraggeber bereits während des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit einräumen, eine Berichtigung der angefochtenen Ausschreibungsbestimmungen vorzunehmen.
Mit Schriftsatz vom 28. August 2013 erstattete der Auftraggeber, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Auftraggeber sei die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH. Es handle sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich, der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip zur Vergabe gelangen solle. Der geschätzte Auftragswert aller Lose betrage Euro XXXX ohne USt für die gesamte Dauer der Rahmenvereinbarung inkl Option von 1 Jahr. Das geschätzte Abrufvolumen belaufe sich bei Los 1 (Büromöbel) auf Euro XXXX- und bei Los 2 (Gerichtsschränke) auf Euro XXXX exkl USt.Mit Schriftsatz vom 28. August 2013 erstattete der Auftraggeber, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Auftraggeber sei die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH. Es handle sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich, der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip zur Vergabe gelangen solle. Der geschätzte Auftragswert aller Lose betrage Euro römisch 40 ohne USt für die gesamte Dauer der Rahmenvereinbarung inkl Option von 1 Jahr. Das geschätzte Abrufvolumen belaufe sich bei Los 1 (Büromöbel) auf Euro XXXX- und bei Los 2 (Gerichtsschränke) auf Euro römisch 40 exkl USt.
Der Auftrag sei am 22.7.2013 bzw 24.7.2013 in Österreich bekannt gemacht worden. Die Versendung der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU sei am 19.7.2013, die Veröffentlichung im Amtsblatt der EU am 24.7.2013, erfolgt.
Eine erste und eine zweite Fragenbeantwortung sei seitens der BBG am 12.8.2013 bzw am 27.8.2013 über die Plattform auftrag.at zur Verfügung gestellt worden.
Das Verfahren befinde sich zur Zeit in der Angebotsfrist (Ende der Frist: 3.9.2013, 12.00 Uhr). Eine Angebotsöffnung sei naturgemäß noch nicht erfolgt. Auch eine Zuschlagsentscheidung sei noch nicht bekannt gegeben worden. Eine Widerrufsentscheidung sei nicht ergangen, der Zuschlag sei noch nicht erteilt worden.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gab der Auftraggeber bekannt, dass ein besonderes Interesse des Auftraggebers iSd gesetzlichen Bestimmungen an der unverzüglichen Fortführung des Verfahrens nicht bestehe. Ob Interessen sonstiger Bieter beeinträchtigt würden, entziehe sich seiner Beurteilung.
Rechtliche Würdigung:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG des gegenständlichen Beschaffungsvorganges ist die Republik Österreich (Bund). Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG.Auftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG des gegenständlichen Beschaffungsvorganges ist die Republik Österreich (Bund). Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG.
Es handelt sich um einen Lieferauftrag, der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens liegt im Oberschwellenbereich.
Bei der von der Antragstellerin angefochtenen Ausschreibung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa iVm sublit ii BVergG. Von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. ist nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG.Bei der von der Antragstellerin angefochtenen Ausschreibung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, in Verbindung mit Sub-Litera, i, i, BVergG. Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. ist nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Das Ende der Angebotsfrist ist mit 3.9.2013, 12.00 Uhr angesetzt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde am 23.8.2013 eingebracht und ist somit iSd § 321 Abs 4 BVergG rechtzeitig.Das Ende der Angebotsfrist ist mit 3.9.2013, 12.00 Uhr angesetzt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde am 23.8.2013 eingebracht und ist somit iSd Paragraph 321, Absatz 4, BVergG rechtzeitig.
Es ist weder eine Widerrufsentscheidung bekannt gegeben worden noch wurde der Zuschlag erteilt. Das Bundesvergabeamt ist zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Rechtslage:
Das Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 10/2012 wurde mit BGBl I Nr. 128/2013, kundgemacht am 11.7.2013, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind - mit Ausnahme der in der genannten Novelle im § 345 Abs. 17 Z 3 angeführten Bestimmungen - mit dem der Kundmachung folgenden Tag, somit am 12.7.2013, in Kraft getreten. Gemäß § 345 Abs. 17 Z 2 BVergG idgF sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr 128/2013 beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren sind nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der bisherigen Rechtslage.Das Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2012, wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 128 aus 2013,, kundgemacht am 11.7.2013, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind - mit Ausnahme der in der genannten Novelle im Paragraph 345, Absatz 17, Ziffer 3, angeführten Bestimmungen - mit dem der Kundmachung folgenden Tag, somit am 12.7.2013, in Kraft getreten. Gemäß Paragraph 345, Absatz 17, Ziffer 2, BVergG idgF sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 128 aus 2013, beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren sind nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der bisherigen Rechtslage.
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 19.7.2013 eingeleitet (Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung; siehe oben). Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt für die Prüfung des dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag zugrundeliegenden Vergabeverfahrens, das nach dem 12.7.2013 eingeleitet worden ist, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 128/2013 (BVergG) heranzuziehen hat. Da in der Folge naturgemäß auch das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nach dem 12.7.2013 anhängig gemacht wurde, sind für dieses Nachprüfungsverfahren ebenfalls die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 128/2013 maßgeblich.Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 19.7.2013 eingeleitet (Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung; siehe oben). Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt für die Prüfung des dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag zugrundeliegenden Vergabeverfahrens, das nach dem 12.7.2013 eingeleitet worden ist, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 128 aus 2013, (BVergG) heranzuziehen hat. Da in der Folge naturgemäß auch das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nach dem 12.7.2013 anhängig gemacht wurde, sind für dieses Nachprüfungsverfahren ebenfalls die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 128 aus 2013, maßgeblich.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 4 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, mit dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird.Nach Paragraph 329, Absatz 4, leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, mit dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber beabsichtigt, das Vergabeverfahren fortzuführen, die eingelangten Angebote zu öffnen, eine Zuschlagsentscheidung zu treffen und in der Folge den Zuschlag zu erteilen. Dies wäre jedoch bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig. Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie ein Angebot legen könnte, das für den Erhalt des Auftrages in Betracht kommen könnte, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können nur durch die befristete Untersagung der Angebotsöffnung und der Aussetzung der Angebotsfrist abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Auftragserhalt nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Angebotslegung und in der Folge eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber beabsichtigt, das Vergabeverfahren fortzuführen, die eingelangten Angebote zu öffnen, eine Zuschlagsentscheidung zu treffen und in der Folge den Zuschlag zu erteilen. Dies wäre jedoch bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig. Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie ein Angebot legen könnte, das für den Erhalt des Auftrages in Betracht kommen könnte, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können nur durch die befristete Untersagung der Angebotsöffnung und der Aussetzung der Angebotsfrist abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Auftragserhalt nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Angebotslegung und in der Folge eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Zur Interessensabwägung:
Es ist festzuhalten, dass dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, in einem Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen wird, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Ins Einzelne gehende Darlegungen sind nicht geboten (vgl VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127; VwGH 22.6.2011, 2009/04/0128).Es ist festzuhalten, dass dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, in einem Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen wird, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Ins Einzelne gehende Darlegungen sind nicht geboten vergleiche VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127; VwGH 22.6.2011, 2009/04/0128).
Unter dem Schadensbegriff des § 328 Abs. 1 BVergG ist nicht nur der reine Vermögensschaden zu verstehen, sondern etwa auch der Verlust eines Referenzprojekts. Vom Schadensbegriff des § 328 Abs. 1 BVergG sind, ebenso wie vom Schadensbegriff des § 320 Abs. 1 Z. 2 BVergG, all jene Nachteile umfasst, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit eines Unternehmers, am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, liegen (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 320 Rz 7, und T. Gruber, ebenda, § 328 Rz 29).Unter dem Schadensbegriff des Paragraph 328, Absatz eins, BVergG ist nicht nur der reine Vermögensschaden zu verstehen, sondern etwa auch der Verlust eines Referenzprojekts. Vom Schadensbegriff des Paragraph 328, Absatz eins, BVergG sind, ebenso wie vom Schadensbegriff des Paragraph 320, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, all jene Nachteile umfasst, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit eines Unternehmers, am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, liegen vergleiche Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, Paragraph 320, Rz 7, und T. Gruber, ebenda, Paragraph 328, Rz 29).
Den ihr zu entstehen drohenden Schaden hat die Antragstellerin jedenfalls in einer dem Gesetz und der Judikatur des VwGH genügenden Art und Weise dargetan.
Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ist bereits aus der Tatsache ableitbar, dass sich die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt, ein Angebot ausarbeitet und in weiterer Folge auch einen Nachprüfungsantrag eingebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes hat der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes des Vergabeverfahrens grundsätzlich auf die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens und - daraus folgend - auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen (VfGH 1.8.2002, B1194/02; ebenso BVA 10.4.2008, N/0042-BVA/07/2008-EV14; 2.11.2007, N/0098-BVA/11/2007-EV7; BVA 14.6.2010, N/0047-BVA/09/2010-EV14 u.v.a.).
Auch ist auf die Judikatur des EuGH hinsichtlich des Vorranges des provisorischen Rechtschutzes zur Sicherung einer allfälligen späteren Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen Bedacht zu nehmen (vgl EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG; EuGH 18.6.2002, Rs C- 92/00, Hospital Ingenieure; BVA 22.4.2008, N/0044-BVA/09/2008-EV11 u.v.a.).Auch ist auf die Judikatur des EuGH hinsichtlich des Vorranges des provisorischen Rechtschutzes zur Sicherung einer allfälligen späteren Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen Bedacht zu nehmen vergleiche EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG; EuGH 18.6.2002, Rs C- 92/00, Hospital Ingenieure; BVA 22.4.2008, N/0044-BVA/09/2008-EV11 u.v.a.).
Zudem ist die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, wonach bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtschutz auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu beachten ist (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01, dem folgend u.a. BVA vom 5.7.2006, N/0051-BVA/04/2006-EV10; BVA 7.10.2011, N/0097-BVA/09/2011-EV10 u.a.).Zudem ist die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, wonach bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtschutz auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu beachten ist vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01, dem folgend u.a. BVA vom 5.7.2006, N/0051-BVA/04/2006-EV10; BVA 7.10.2011, N/0097-BVA/09/2011-EV10 u.a.).
Unter Zugrundelegung des oben Gesagten ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung nicht gegeben. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung als überwiegend zu werten. Der Auftraggeber hat sich auch nicht gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung ausgesprochen.
Die angeordnete vorläufige Untersagung der Angebotsöffnung und die befristete Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist (mit der Folge der Hemmung der Frist) stellen im gegenwärtigen Verfahrensstadium die gelindesten noch zum Ziel führenden Maßnahmen dar. Die Dauer der Maßnahmen war antragsgemäß mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens festzulegen.
Zuletzt aktualisiert am
22.11.2013
