TE Vwgh Erkenntnis 1992/9/25 92/09/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des A in L, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 9. April 1992, Zl. 5 - 212 Scha 44/5 - 92, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.570,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Nach Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens erließ die Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg als Strafbehörde erster Instanz auf Grund einer Anzeige des Arbeitsamtes Deutschlandsberg und ergänzender Ermittlungen (u.a. Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigten) ein mit 8. Jänner 1992 datiertes und an die "Firma NN GmbH, z.Hdn. Hr. A, R-Straße, L" adressiertes Straferkenntnis, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. NN GmbH, die Ausländer 1.) H v. 25.8. bis 18.11.1989, 2.) B

v.

7.9. bis 18.11.1989, 3.) D v. 19.9. bis 18.11.1989, 4.) E

v.

2.10. bis 18.11.1989 u. 5.) F v. 2.10. bis 25.10.1989, beschäftigt, obgleich für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 (1) Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/75 i. d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe         falls diese      Freiheits-    gemäß §

von Schilling      uneinbringlich   strafe von    28 (1) Zif. 1

30.000,-- je       ist, Ersatzfrei-               lit. a

Ausländer;         heitsstrafe von      --        leg. cit.

insg. 150.000,--   2 Tage je Ausl.

                   insg. 10 Tage

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

15.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 Prozent der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich 50 Schilling angerechnet);

3.987,-- Schilling als Ersatz der Barauslagen für

Dolmetschgebühr

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

168.987,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)."

Begründend führte die Strafbehörde erster Instanz im wesentlichen aus, die dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer der NN GmbH im "Ladebescheid" vom 5. März 1990 zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sei auf Grund der Ergebnisse des "Beweisverfahrens" bewiesen. Der Beschwerdeführer habe im Zeitraum vom 25. August 1989 bis 18. November 1989 die im Spruch angeführten Ausländer auf Baustellen in W, X, Y und L beschäftigt. Im Beweisverfahren sei in erster Linie die Vorfrage zu klären gewesen, welche Gesellschaft zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung bestanden habe bzw. wer Gesellschafter und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG gewesen sei und welches Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer als Arbeitgeber und den im Spruch angeführten polnischen Staatsbürgern vereinbart gewesen sei bzw. tatsächlich bestanden habe. Anläßlich der Vernehmung am 16. März 1990 habe der Beschwerdeführer ausgeführt, daß im Sommer 1989 die NN GmbH an MM verkauft worden sei und er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen sei. Dem werde entgegengehalten, daß laut Handelsregisterauszug die NN GmbH unter der Nr. nnnA zufolge Sitzverlegung nach S erst mit 9. November 1989 gelöscht worden sei. Mit diesem Zeitpunkt sei die Gesellschaft in "MM GmbH" geändert worden. § 15 HGB normiere ausdrücklich, daß, solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekanntgegeben sei, sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen gewesen sei, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden könne, es sei denn, daß sie diesem bekannt gewesen sei. Sei aber eine Tatsache eingetragen und bekanntgemacht worden, so müsse ein Dritter sie gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß er sie weder gekannt habe noch habe kennen müssen. Daraus ergebe sich, daß der Registrierung ins Handelsregister rechtsbegründende Wirkung zukomme. Es möge daher schon zutreffen, wie sich dies aus der Niederschrift anläßlich der Vernehmung des Beschuldigten am 16. März 1990 ergebe, daß schon einige Zeit vor dem 9. November 1989 der Verkauf und somit die Umwandlung der NN GmbH in die MM GmbH mittels Notariatsakt im Gange gewesen sei, nach außen hin sei dieser Vorgang erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden. Wesentlich erscheine auch, daß der Beschwerdeführer auf das Schreiben des H vom 23. November 1989 hinsichtlich einer restlichen Lohnzahlung mit Schreiben vom 23. November 1989 geantwortet habe. Dabei habe der Beschwerdeführer sowohl im Briefkopf als auch in der Unterschrift die NN GmbH angeführt. Ein Vergleich mehrerer Unterschriften habe ergeben, daß es sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit um die Unterschrift des Beschwerdeführers handle. Der Beschwerdeführer sei somit auch noch NACH Eintragung der Löschung der NN GmbH als Geschäftsführer dieser Gesellschaft NACH AUßEN HIN AUFGETRETEN. Daraus ergebe sich, daß H die im Handelsregister eingetragene Tatsache der Löschung der NN GmbH nicht bekannt gewesen sei und auch vom Beschwerdeführer selbst das weitere Bestehen der NN GmbH vorgetäuscht worden sei. Aus diesem Grunde stehe zweifelsfrei fest, daß der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 25. August 1989 bis 18. November 1989 Geschäftsführer der NN GmbH gewesen sei. Weiters traf die Strafbehörde erster Instanz noch Feststellungen zur Frage, welches Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer der NN GmbH und den im Spruch angeführten Ausländern bestanden habe (dabei kam sie zu dem Ergebnis, daß kein Werkvertrag vorliege) und begründete schließlich noch die Strafbemessung näher.

Dieses Straferkenntnis wurde laut Rückschein (RSa-Brief, Formular 3 zu § 22 des Zustellgesetzes) vom Beschwerdeführer am 15. Jänner 1991 persönlich übernommen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen, an "A, D-Straße, L" gerichteten Bescheid vom 9. April 1992 gab der Landeshauptmann von Steiermark als Strafbehörde zweiter Instanz nach ergänzenden Ermittlungen der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 357/1990, in Verbindung mit § 24 VStG, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 358/1990, keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe, daß die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Abs. 1 und 2 VStG erfolge. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG habe der Beschwerdeführer als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 10 v.H. der verhängten Strafe zusätzlich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu leisten und demgemäß noch S 3.000,-- je unberechtigt beschäftigten Ausländer, das sind insgesamt zusätzlich noch S 15.000,--, zu bezahlen.

Zur Begründung dieses Bescheides wurde vorerst der Schuldspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wiedergegeben, wobei aber im Gegensatz zum tatsächlichen Wortlaut des erstinstanzlichen Spruches an Stelle der Formulierung "als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. NN GmbH" die Wortfolge "weil Herr A als gemäß § 9 zur Vertretung nach außen Berufener der NN GmbH, diese wiederum persönlich haftende Gesellschafterin der NN GmbH & Co KG es zu verantworten hat ..." verwendet wird. In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde, soweit für die Beschwerde von Relevanz, weiter aus, der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung angeführt, daß er mit Herrn H, der Inhaber einer Firma gewesen sei, einen Werkvertrag abgeschlossen und ihn mitsamt den übrigen Ausländern, die H unterstanden hätten, einem befreundeten Unternehmen weitervermittelt habe. Er selbst weise zurück, die Ausländer beschäftigt zu haben. Der Beschwerdeführer habe auch angeführt, daß die "Firma H" vollkommen selbständig und nicht weisungsgebunden Arbeiten durchgeführt habe. Auch sei er zwischenzeitlich nicht mehr Geschäftsführer der NN GmbH, für drei Kinder alimentationspflichtig und nicht in der Lage, einen Betrag in der Höhe der verhängten Strafen zu bezahlen. Ergänzend habe der Beschwerdeführer hinzugefügt, daß ihm das Straferkenntnis unter der Anschrift NN GmbH, R-Straße, L, zugestellt worden sei, sich unter dieser Adresse aber keine NN GmbH befinde. Die belangte Behörde stelle hiezu fest, daß das erstinstanzliche Straferkenntnis dem Beschwerdeführer per Adresse: NN GmbH, R-Straße, L, zugestellt und vom Beschwerdeführer am 15. Jänner 1992 persönlich übernommen worden sei. Die Zustellung an die obgenannte Adresse sei auf Grund eines dem Akt beigelegten Rückscheines bestätigt. Somit könne in der Zustellung an die obgenannte Adresse kein Mangel erblickt werden. Die belangte Behörde begründete dann noch ausführlich ihre Auffassung, daß zwischen dem Beschwerdeführer und dem polnischen Staatsangehörigen H kein echter Werkvertrag abgeschlossen worden sei, sondern daß es sich um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG gehandelt habe. Im übrigen begründete die belangte Behörde noch die Strafbemessung näher.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen "Mangelhaftigkeit des Verfahrens" und "unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache" erhobene Beschwerde, der der angefochtene Bescheid angeschlossen ist und in der als belangte Behörde das "Amt der Steiermärkischen Landesregierung" bezeichnet wird. Seinem Vorbringen nach erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht verletzt, nicht nach den Bestimmungen des AuslBG bestraft zu werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorweg ist zu bemerken, daß die Beschwerde zulässig ist, obwohl als belangte Behörde unrichtig das "Amt der Steiermärkischen Landesregierung" bezeichnet worden ist, denn die belangte Behörde geht aus dem angefochtenen Bescheid einwandfrei hervor (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Februar 1991, Zl. 91/09/0015).

Der Beschwerdeführer bringt zunächst unter dem Gesichtspunkt einer "Mangelhaftigkeit des Verfahrens" im wesentlichen vor, das erstinstanzliche Verfahren und somit auch das zweitinstanzliche Verfahren sei bereits deshalb mangelhaft geblieben, weil der erstinstanzliche Bescheid an die Fa. NN GmbH, etabliert in L, R-Straße, ergangen sei, während der zweitinstanzliche Bescheid an Herrn A, D-Straße, L, ergangen sei. Es gebe somit keine Beschuldigtenidentität zwischen der im erstinstanzlichen Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg bestraften Fa. NN GmbH und dem im zweitinstanzlichen Verfahren genannten Beschwerdeführer. Das erstinstanzliche Verfahren sei ferner deshalb mangelhaft geblieben, weil dem Beschwerdeführer bei der BH Deutschlandsberg lediglich teilweise und nicht in den gesamten Verwaltungsakt Akteneinsicht gewährt worden sei. Hier liege sicherlich ein Verstoß gegen Grundsätze des Verwaltungsstrafverfahrens vor; damit sei das erstinstanzliche sowie auch das zweitinstanzliche Verfahren erheblich mangelhaft geblieben.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens ist der Beschwerdeführer im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens am 16. März 1990 ALS BESCHULDIGTER zum Vorwurf der unerlaubten Beschäftigung von fünf ausländischen Arbeitnehmern einvernommen worden. Das erstinstanzliche Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 8. Jänner 1992 ist dann an die "Fa. NN GmbH, z.Hd. Hr. A, R-Straße, L," gerichtet gewesen und vom Beschwerdeführer laut Rückschein am 15. Jänner 1991 persönlich übernommen worden. Der Beschwerdeführer hat in der Folge gegen dieses Straferkenntnis Berufung erhoben, wobei er diesbezüglich lediglich vorgebracht hat, daß unter der Adresse "L, R-Straße," sich keine Fa. NN GmbH befinde. Der Beschwerdeführer hat aber in seiner Berufung NICHT EINMAL BEHAUPTET, Zweifel daran gehabt zu haben, daß nicht er (laut Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses: "als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. NN GmbH"), sondern die Fa. NN GmbH wegen Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG verurteilt und bestraft werden sollte. Der angefochtene Bescheid ist an "A, D-Straße, L," adressiert. Der Verwaltungsgerichtshof vermag bei dieser Sachlage die Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu teilen, daß mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis die Fa. NN GmbH und mit dem angefochtenen Bescheid A (der nunmehrige Beschwerdeführer) bestraft worden sei, weil der (oben wörtlich wiedergegebene) Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses unter Bedachtnahme auf seine Begründung eindeutig ist und (auch für den Beschwerdeführer) offenkundig den Schluß zugelassen hat, daß sich das Straferkenntnis AN DEN BESCHWERDEFÜHRER ALS BESCHULDIGTEN gerichtet hat.

Eine Verletzung des Rechtes auf Gewährung der Akteneinsicht hat im Beschwerdefall entgegen den diesbezüglichen Beschwerdebehauptungen schon deshalb nicht stattgefunden, weil der Beschwerdeführer nach der Aktenlage des Verwaltungsverfahrens dieses Recht IM ZUGE DES VERFAHRENS gar nicht geltend gemacht hat. Soweit sich das diesbezügliche Beschwerdevorbringen auf die Zeit nach Erlassung des angefochtenen Bescheides bezieht, geht es schon deshalb ins Leere, weil eine - allenfalls - nach Erlassung des angefochtenen Bescheides erfolgte Verletzung des Rechtes auf Gewährung der Akteneinsicht keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides bedingen kann.

Der Beschwerdeführer erblickt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auch darin, daß in seinem Spruch lediglich § 24 VStG, nicht aber § 28 AuslBG in der Fassung BGBl. Nr. 231/1988, angeführt wird. Dem ist jedoch die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Dezember 1981, Zl. 81/02/0183) entgegenzuhalten, wonach für den Fall, daß die Berufungsbehörde den Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vollinhaltlich (hier: mit einer für den Beschwerdefall unmaßgeblichen Abänderung) bestätigt, die neuerliche Anführung der angewendeten Strafbestimmung (hier:

§ 28 Abs. 1 Zl. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. Nr. 231/1988) entbehrlich ist.

Die Beschwerde erweist sich jedoch aus einem anderen Grund im Ergebnis als berechtigt; im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte hat nämlich der Verwaltungsgerichtshof nach der Anordnung des § 41 Abs. 1 VwGG ALLE für die Entscheidung der Frage, ob das betreffende subjektive Recht des Beschwerdeführers (hier: auf Nichtbestrafung nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes) verletzt worden ist oder nicht, maßgebenden Gründe zu beachten. Es ist daher eine für die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit im Rahmen der Beschwerdepunkte maßgebende inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vom Verwaltungsgerichtshof auch dann aufzugreifen, wenn sie vom Beschwerdeführer weder ausdrücklich noch dem Inhalt der Beschwerde nach geltend gemacht wurde (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1991, Zl. 89/06/0093, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist gemäß § 9 Abs. 1 VStG, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

§ 44a Z. 1 VStG bestimmt, daß der Spruch des Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten hat. In der Tatumschreibung muß zum Ausdruck kommen, ob ein bestimmter Beschuldigter die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortliche begangen hat. Wird ein Täter als verantwortliches Organ einer juristischen Person oder einer Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit im Sinne des § 9 VStG bestraft, so erfordert es die Bestimmung des § 44a Z. 1 leg. cit., daß im Spruch des Straferkenntnisses die Art der Organfunktion, derzufolge der Täter "zur Vertretung nach außen berufen ist" eindeutig angeführt wird (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1990, Zl. 90/19/0002). Bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG der Geschäftsführer, und zwar nicht der gewerberechtliche, sondern der HANDELSRECHTLICHE Geschäftsführer als der zur Vertretung nach außen Berufene strafrechtlich verantwortlich (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1992, Zl. 92/09/0006, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Im Beschwerdefall wird dem Beschwerdeführer im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses zur Last gelegt, die Taten als "gewerberechtlicher Geschäftsführer" der Firma NN GmbH begangen zu haben. In aktenwidriger Weise wandelte die belangte Behörde dies in ihrer Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheidspruches dahingehend ab, daß der Beschwerdeführer die unerlaubte Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmer als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der NN GmbH, diese wiederum persönlich haftende Gesellschafterin der NN GmbH & Co KG zu verantworten habe und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis im Spruch ohne einer für den Beschwerdefall maßgeblichen Abänderung. Damit ist aber nach dem tatsächlichen Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses die Bestrafung des Beschwerdeführers in seiner Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma NN GmbH erfolgt. Auf dem Boden der oben wiedergegebenen Rechtslage ist somit die mit dem angefochtenen Bescheid übernommene Umschreibung der Tätereigenschaft des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Straferkenntnis ("gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma NN GmbH") nicht geeignet, dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit für die ihm zur Last gelegten Taten zu begründen.

Schon aus diesem Grunde belastete die belangte Behörde durch die Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen werden mußte. Im fortgesetzten Verfahren wird auch das vom Beschwerdeführer behauptete Vorliegen eines Werkvertrages mit einem ausländischen Unternehmen einer Klärung zuzuführen sein (hinsichtlich der diesbezüglich notwendigen Voraussetzungen, vgl. beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Dezember 1988, Zl. 88/09/0008).

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991. Die Abweisung des Mehrbegehrens geht darauf zurück, daß das Gesetz einen gesonderten Ersatz der Umsatzsteuer neben dem pauschalierten Schriftsatzaufwand nicht vorsieht (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0162), und daß Stempelgebühren nur in der erforderlichen Höhe zuzusprechen sind.