RS Vwgh 2012/12/19 2011/08/0369

1. AVG § 38 heute
2. AVG § 38 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 38 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

Der Gesetzgeber hat durch die mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 71/2003 erfolgte Novellierung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes eine eindeutige Verknüpfung zwischen der Berechtigung zum Aufenthalt zum Zweck der Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung und der Leistungsverpflichtung der Arbeitslosenversicherung vorgenommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. September 2011, Zl. 2009/08/0012, mwN). Diese Verknüpfung zwischen Aufenthaltsberechtigung und Leistungsverpflichtung der Arbeitslosenversicherung ist sachlich abgegrenzt und verfassungsrechtlich zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. September 2011, Zl. 2008/08/0211, mwN). Es ist der Behörde des Arbeitsmarktservice nicht "möglich", die "Vorfrage" betreffend die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots selbständig zu beurteilen: Ein Recht auf Aufenthalt (oder Niederlassung) wird grundsätzlich mit einem Aufenthaltstitel mit konstitutiver Wirkung eingeräumt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0070); dies gilt außerhalb der Freizügigkeitssachverhalte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. April 2012, Zl. 2012/09/0003, mwN). Insoweit liegt keine Vorfrage vor, die die Behörde gemäß § 38 AVG auch nach ihrer eigenen Anschauung beurteilen könnte (was freilich auch nur solange rechtmäßig wäre, als diese Vorfrage nicht von der zuständigen Behörde rechtskräftig entschieden ist; vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 38 E 54 ff wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Es ist vielmehr zu prüfen, ob das Tatbestandsmerkmal des Aufenthaltsrechts gegeben ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2011, Zl. 2008/09/0129), ob also ein - das Aufenthaltsrecht erst (konstitutiv) begründender - Aufenthaltstitel vorliegt.Der Gesetzgeber hat durch die mit dem Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 71 aus 2003, erfolgte Novellierung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes eine eindeutige Verknüpfung zwischen der Berechtigung zum Aufenthalt zum Zweck der Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung und der Leistungsverpflichtung der Arbeitslosenversicherung vorgenommen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 7. September 2011, Zl. 2009/08/0012, mwN). Diese Verknüpfung zwischen Aufenthaltsberechtigung und Leistungsverpflichtung der Arbeitslosenversicherung ist sachlich abgegrenzt und verfassungsrechtlich zulässig vergleiche das hg. Erkenntnis vom 7. September 2011, Zl. 2008/08/0211, mwN). Es ist der Behörde des Arbeitsmarktservice nicht "möglich", die "Vorfrage" betreffend die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots selbständig zu beurteilen: Ein Recht auf Aufenthalt (oder Niederlassung) wird grundsätzlich mit einem Aufenthaltstitel mit konstitutiver Wirkung eingeräumt vergleiche das hg. Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0070); dies gilt außerhalb der Freizügigkeitssachverhalte vergleiche das hg. Erkenntnis vom 24. April 2012, Zl. 2012/09/0003, mwN). Insoweit liegt keine Vorfrage vor, die die Behörde gemäß Paragraph 38, AVG auch nach ihrer eigenen Anschauung beurteilen könnte (was freilich auch nur solange rechtmäßig wäre, als diese Vorfrage nicht von der zuständigen Behörde rechtskräftig entschieden ist; vergleiche die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 Paragraph 38, E 54 ff wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Es ist vielmehr zu prüfen, ob das Tatbestandsmerkmal des Aufenthaltsrechts gegeben ist vergleiche das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2011, Zl. 2008/09/0129), ob also ein - das Aufenthaltsrecht erst (konstitutiv) begründender - Aufenthaltstitel vorliegt.