TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/21 92/08/0186

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Sulyok als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schwächter, über die Beschwerde der W Aktiengesellschaft in K, vertr durch Dr. H, RA in W, gegen den Bescheid des BM für Arbeit und Soziales vom 25. 6. 1992, Zl. 120.315/5-7/92, betr Versicherungspflicht nach dem ASVG und AlVG (mP: 7 physische Personen; 8. NÖ GKK; 9. PVA der Arbeiter, Wien; 10. AUVA, 1200 Wien), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen von S 10.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Vorgeschichte des vorliegenden Beschwerdefalles ergibt sich aus dem hg. Erkenntnis vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0208; daraus ist für den vorliegenden Beschwerdefall noch folgendes von Bedeutung:

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat mit Bescheid vom 22. Februar 1989 festgestellt, daß die in einer dem Bescheid beigefügten Aufstellung näher genannten Dienstnehmer (darunter auch die erst- bis siebentmitbeteiligten Parteien des vorliegenden Beschwerdeverfahrens) aufgrund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin während näher bezeichneter Zeiträume der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung unterlegen seien. Sie seien in den Jahren 1985, 1986 und 1987 jeweils vor Beginn des Wachauer Volksfestes bzw. der Weinmesse in Krems für die Beschwerdeführerin in näher bezeichneter Weise (die Erstmitbeteiligte des vorliegenden Beschwerdeverfahrens als Hilfskraft im Labor, die Zweit- bis Siebentmitbeteiligten als Lenker von Kraftfahrzeugen) tätig geworden. Der von der Beschwerdeführerin gegen diesen Bescheid erhobene Einspruch blieb erfolglos; die Berufung gegen den Einspruchsbescheid wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 9. Oktober 1990 als unbegründet abgewiesen.

Mit Erkenntnis vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0208, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 9. Oktober 1990 hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht der (damals: viert-, fünft-, sechst-, siebent-, acht-, neunt- und elftmitbeteiligten Partei; nunmehr:) erst- bis siebentmitbeteiligten Parteien wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Hinsichtlich der (nunmehr) erstmitbeteiligten Partei vermißte der Verwaltungsgerichtshof im damals angefochtenen Bescheid Gründe, aus denen die - in der Weinbauschule Krems beschäftigte - Erstmitbeteiligte ZUR BESCHWERDEFÜHRERIN in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden sein soll, wobei darauf hingewiesen wurde, daß im Falle der Überlassung der Erstmitbeteiligten an die Beschwerdeführerin im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses der Rechtsträger der Weinbauschule und nicht die Beschwerdeführerin als Dienstgeber der Erstmitbeteiligten anzusehen wäre (Hinweis auf das Erkenntnis vom 27. Juni 1989, Zl. 84/08/0161). Hinsichtlich der (nunmehr) zweit- bis siebentmitbeteiligten Partei vermißte der Verwaltungsgerichtshof Tatsachenfeststellungen hinsichtlich der maßgeblichen Kriterien eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses.

Im fortgesetzten Verfahren ergänzte die belangte Behörde das Ermittlungsverfahren und gab mit Bescheid vom 25. Juni 1992 der Berufung der Beschwerdeführerin neuerlich keine Folge. Nach einer Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der wesentlichen Entscheidungsgründe des wiederholt erwähnten verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses vom 17. September 1991 traf die belangte Behörde hinsichtlich der erstmitbeteiligten Partei folgende Feststellungen:

"In den Jahren 1985 und 1986 war das österreichische Weininstitut ideeller Veranstalter der österreichischen Bundesweinmesse und bestimmte über die Art und den Standort der Veranstaltung. Mit der Organisation, der Durchführung und der Finanzierung wurde der Messeveranstalter (die Beschwerdeführerin) betraut. Lediglich für die Durchführung von Werbemaßnahmen (Bekanntmachung der Weinmesse) wurde (der Beschwerdeführerin) aus Mitteln des Weinwirtschaftsfonds eine Zuwendung gewährt. Der Auftrag zur Analysenerstellung von Weinproben für die österreichische Bundesweinmesse wurde seitens (der Beschwerdeführerin) erteilt. Die Landwirtschaftliche Fachschule Krems (Weinbauschule), die dem Amt der Niederösterreichischen Landesregierung untersteht, stellte das Labor für die Weinuntersuchungen zur Verfügung. Die Abrechnung bezüglich der im Labor durchgeführten Weinanalysen erfolgte direkt seitens der (Beschwerdeführerin) mit allen an der Weinanalyse beteiligten Personen. Weiters stellte (die Beschwerdeführerin) die für die Analysen erforderlichen Chemikalien, Glasgeräte und sonstige Materialien zur Verfügung. Für die Labormiete wurde in beiden Jahren je ein Pauschalbetrag von S 14.400,-- verrechnet, der die Vorbereitungsarbeiten, das zur Verfügungstellen der Räumlichkeiten des Schullabors für die Untersuchung und den Abbau der Geräte beinhaltete. Daraus geht klar hervor, daß die (Beschwerdeführerin) für die Zeit der Weinanalysen Räumlichkeiten anmietete, die auf Rechnung und Gefahr (der Beschwerdeführerin) geführt wurden. Sie entlohnte direkt die im Labor tätigen Personen und besorgte die für die Durchführung der Weinproben notwendigen Materialien. Daß (die Erstmitbeteiligte) Bedienstete der Weinbauschule Krems ist, stellt eine bloße Zufälligkeit dar, der keine weitere Bedeutung geschenkt wird. Die (Beschwerdeführerin) ist somit gegenüber der (Erstmitbeteiligten) Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1

ASVG."

Betreffend die zweit- bis siebentmitbeteiligten Parteien stellte die belangte Behörde fest, daß diese als Kraftfahrzeuglenker zur Beförderung von Werbehostessen für die Beschwerdeführerin tätig gewesen seien. Bis auf den Zweitmitbeteiligten, dem ein Kraftfahrzeug von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden sei, und den Drittmitbeteiligten, "der teilweise ein Fahrzeug zur Verfügung erhielt", seien die Lenker mit ihren eigenen Kraftwagen gefahren. Es habe einen Einsatzplan für die Hostessen gegeben, der die zu besuchenden Orte enthalten habe. Die Werbefahrer hätten in den Ortschaften anzuhalten, die Hostessen aussteigen zu lassen, weiterzufahren und nach der Verteilung des Prospektmaterials die Hostessen wieder aufzunehmen gehabt. Die Koordination der Werbefahrten sei einer Hosteß der Beschwerdeführerin oblegen, die den Werbefahrern die Routen und auch die zu befördernden Werbehostessen zugeteilt habe. Ebenso sei von der Messeleitung ein bestimmter Zeitpunkt am Morgen vorgegeben gewesen, an dem die Werbehostessen abzuholen gewesen seien. Die Rückkehr sei nach Absolvierung der vorgegebenen Route und Verteilung des Prospektmaterials erfolgt. Ca. 10 bis 14 Tage vor Beginn der Messe habe sich ein näher bezeichneter Stadtrat (der Stadt Krems) persönlich davon überzeugt, ob bereits alle bzw. welche Routen absolviert worden seien. Falls es notwendig erschienen sei, habe er die leitende Hosteß beauftragt, noch weitere Werbegruppen einzusetzen. Der Viertmitbeteiligte habe als einziger Aufzeichnungen über die erbrachten Stunden geführt, die er der Messeleitung bekanntgegeben habe. Die Werbefahrer seien dahingehend kontrolliert worden, ob sie die vorgeschriebenen Routen absolviert hätten. Weiters seien sie verpflichtet gewesen, die ihnen übertragene Verpflichtung persönlich auszuführen. Für ihre Tätigkeit hätten sie ein Pauschalentgelt erhalten.

Nach eingehender Begründung ihrer Beweiswürdigung vertritt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, daß den (im Verwaltungsverfahren vorgelegten) "Werkverträgen" keine Bedeutung zukomme. Der Vertrag mit dem Drittmitbeteiligten trage keine Unterschrift, ebensowenig der mit den Fünft- und Sechsmitbeteiligten. Der Erstmitbeteiligte und der Siebentmitbeteiligte hätten den Vertrag "offenbar erst nach Beendigung" von deren Tätigkeit unterschrieben. Der Vertrag mit dem Viertmitbeteiligten trage zwar dessen Namenszug, der allerdings als Unterzeichnung eines Vertrages nicht angesehen werden könne. Aufgrund ihres "zweifelhaften Zustandekommens" seien die der belangten Behörde vorliegenden "Werbeverträge" nicht in die Beurteilung dieser Beschäftigung miteinzubeziehen. Die Werbefahrer hätten der Beschwerdeführerin keinen Erfolg geschuldet, sondern die Arbeitskraft unter Vorgabe von Arbeitsbeginn und Route. Aus der Tatsache, daß die Werbefahrer für ihre Tätigkeit ein Pauschalentgelt erhalten hätten und die Abrechnung nach gefahrenen Kilometern erfolgt sei, lasse sich keinesfalls ableiten, daß sie im Rahmen ihrer Beschäftigung unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt hätten. Die Beschwerdeführerin habe selbst in ihrer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof angeführt, daß die zu fahrende Kilometerzahl ungefähr bekannt gewesen sei. Aus dem Umstand der Bezahlung eines Pauschalentgeltes ergebe sich keinesfalls das Vorliegen eines Werkvertrages. Die wirtschaftliche Abhängigkeit finde ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und sei bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Zurverfügungstellen eines eigenen Kraftwagens schließe die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht aus, da die gesamte Organisation der österreichischen Bundesweinmesse nicht in der Dispositionsfreiheit der Werbefahrer gestanden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - ebenso wie die zehntmitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt - erklärt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen, sowie den Antrag gestellt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die achtmitbeteiligte Gebietskrankenkasse und die neuntmitbeteiligte Pensionsversicherungsanstalt haben in ihren Gegenschriften beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Hinsichtlich der Versicherungspflicht der erstmitbeteiligten Partei:

Hinsichtlich der erstmitbeteiligten Partei steht aufgrund der von keiner Partei in Zweifel gezogenen Sachverhaltsfeststellungen im Einspruchsbescheid vom 23. Juni 1990 unbestritten fest, daß sie während der von der Beschwerdeführerin durchgeführten Weinanalysen in der Weinbauschule Krems diverse Hilfstätigkeiten, insbesondere die Abwäsche, durchzuführen gehabt hatte. Die tägliche Arbeitszeit und der tägliche Arbeitsbeginn sei ihr vom dortigen Direktor mitgeteilt worden. Die restliche Arbeitszeit habe sich danach gerichtet, welche Zeit die Analysen beanspruchten. Die Aufsicht habe der Direktor der Weinbauschule durchgeführt, Weisungen habe sie ebenfalls von ihm erhalten. Auch die Kontrollen seien von ihm durchgeführt worden.

Strittig war und ist allein die Frage, ob die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Tätigkeit im Rahmen der Weinanalysen Dienstgeber der Erstmitbeteiligten im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG gewesen ist.

Mit den dazu nunmehr von der belangten Behörde ergänzend getroffenen, eingangs wiedergegebenen Feststellungen legt die belangte Behörde zwar dar, welche Vereinbarungen die Beschwerdeführerin mit der Weinbauschule über die Miete des Labors getroffen hat, sowie ferner, daß die "Abrechnung" seitens der Beschwerdeführerin "direkt mit allen an der Weinanalyse beteiligten Personen" erfolgt sei. Aufgrund welcher Vereinbarungen - sei es zwischen der Beschwerdeführerin und der Weinbauschule oder zwischen der Beschwerdeführerin und der erstmitbeteiligten Partei - die Erstmitbeteiligte für die Beschwerdeführerin tätig geworden ist, kann der Begründung des angefochtenen Bescheides jedoch weiterhin nicht entnommen werden. Der von der belangten Behörde augenscheinlich gezogene Schluß, daß der Mieter des Labors auch Dienstgeber der darin (oder im Zusammenhang damit) Beschäftigten sein müsse, ist zumindest hinsichtlich einer Beschäftigten verfehlt, die

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unbestrittenermaßen - in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zum Vermieter der Räumlichkeiten stand und hinsichtlich derer daher klärungsbedürftig ist, ob mit den gegenüber der Beschwerdeführerin erbrachten Dienstleistungen die Arbeitspflicht gegenüber dem Vermieter der Räumlichkeiten erfüllt werden sollte oder ob diesbezüglich - neben der Beschäftigung der Erstmitbeteiligten zum Vermieter des Labors - ein weiteres Beschäftigungsverhältnis zur Beschwerdeführerin begründet werden sollte. Nur im letztgenannten Fall wäre die Dienstgebereigenschaft der Beschwerdeführerin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zu bejahen. Hätte die Erstmitbeteiligte jedoch aufgrund der zwischen der Beschwerdeführerin und der Weinbauschule einerseits bzw. mit ihr andererseits getroffenen Vereinbarungen durch die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber der Beschwerdeführerin ihre Arbeitspflicht im Rahmen ihres Beschäftigungsverhältnisses in der Weinbauschule erfüllt, dann läge ein Leiharbeitsverhältnis vor, hinsichtlich dessen

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weiterhin - der "Verleiher" (und nicht der "Entleiher") Dienstgeber der zur Verfügung gestellten Arbeitnehmerin bliebe (vgl. dazu neben dem bereits im Vorerkenntnis vom 17. September 1991 zitierten Erkenntnis vom 27. Juni 1989, Zl. 84/08/0161, auch das Erkenntnis vom 19. Juni 1990, Zl. 88/08/0097), und zwar - wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls bereits im Vorerkenntnis zum Ausdruck gebracht hat - selbst dann, wenn das Entgelt (oder ein zusätzliches Entgelt) von der Beschwerdeführerin direkt an die erstmitbeteiligte Partei geleistet worden sein sollte.

2. Zur Versicherungspflicht der zweit- bis siebentmitbeteiligten Partei:

Hinsichtlich dieser mitbeteiligten Parteien hat die belangte Behörde mit ihren - eingangs referierten - Ausführungen zwar dargelegt, aus welchen Gründen sie das Vorliegen eines Werkvertrages verneint und daß die Zurverfügungstellung eines eigenen Kraftfahrzeuges die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht ausschließe. Die belangte Behörde hat jedoch nicht dargelegt, woraus sich ihrer Meinung nach (positiv) das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ergeben soll, zumal eine solche Beurteilung nicht schon dadurch ersetzt werden kann, daß das Vorliegen von Umständen, die ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausschlössen, verneint wird. Insbesondere läßt der angefochtene Bescheid jede Auseinandersetzung der belangten Behörde mit der Frage vermissen, aus welchen Gründen Beschäftigungsverhältnisse in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und nicht etwa - ungeachtet der Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien - in Wahrheit freie Dienstverhältnisse vorlagen. Die von der belangten Behörde festgestellte persönliche Arbeitspflicht der Zweit- bis Siebentmitbeteiligten spricht nämlich nicht gegen das Vorliegen eines freien Dienstvertrages (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A, S. 149, zur Abgrenzung des abhängigen Arbeitsvertrages, des Werkvertrages und des freien Dienstvertrages das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10140/A). Auch die von der belangten Behörde festgestellte Bindung der zweit- bis siebentmitbeteiligten Parteien an eine vorgegebene Route deutet im Beschwerdefall nicht notwendigerweise auf das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit hin, weil eine zielgerichtete Organisation flächendeckender Verteilung von Prospektmaterial in einer bestimmten Region und in einem bestimmten Zeitraum auf andere Weise (also insbesondere bei freier Routenwahl des jeweiligen Werbefahrers) wohl kaum denkbar ist. Diesem in der Art der übernommenen Arbeitsaufgabe liegenden Umstand der Bindung des jeweiligen Werbefahrers an eine vorgegebene Route kommt daher im Beschwerdefall in der Frage des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit keine Unterscheidungskraft zu (vgl. zu diesem Gesichtspunkt u.a. das Erkenntnis vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0152). Hinsichtlich der Bindung an die Arbeitszeit (auch diese scheint die belangte Behörde implizit zu bejahen) ist darauf hinzuweisen, daß die Vorgabe des zur Abholung der Hostessen vorgesehenen Zeitpunktes noch keine Bindung der zweit- bis siebentmitbeteiligten Partei an eine fixe Arbeitszeit bewirkt. Nach den Feststellungen der belangten Behörde scheint die Arbeitsverpflichtung der zweitbis siebentmitbeteiligten Parteien vielmehr jeweils mit Beendigung der Verteilung des Prospektmaterials nach Absolvierung der jeweils zugeteilten Route (und unabhängig vom tatsächlichen Zeitaufwand) geendet zu haben, ohne daß die zweit- bis siebentmitbeteiligten Parteien eine weitere Arbeitspflicht bis zur Erfüllung einer gewissen Mindeststundenanzahl getroffen hätte. Nun trifft es zwar zu, daß die Bindung an eine fixe Arbeitszeit auch dann vorliegen kann, wenn der Beginn festgelegt und im übrigen ein entsprechender Arbeitsumfang zugeteilt wird (zur Indizwirkung enger Zeitvorgaben vgl. etwa das Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0349). Je enger diese Vorgaben sich aber aus den Sacherfordernissen im Einzelfall ergeben (desto weniger somit eine andere Gestaltung der Erfüllung der Aufgabenstellung auch im Falle einer nicht in persönlicher Abhängigkeit erbrachten Beschäftigung vernünftigerweise erwartet werden kann), desto geringer ist auch hier die Unterscheidungskraft solcher Sachverhaltsmomente für die Abgrenzung eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von anderen Formen der Beschäftigung, wie etwa einem freien Dienstvertrag.

Soweit also die durch den Zweck und die Eigenart der erbrachten Dienstleistung bedingte Bindung der zweit- bis siebentmitbeteiligten Parteien an Vorgaben der Beschwerdeführerin in bezug auf die Arbeitszeit, den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten (vgl. zu diesem Merkmalschema das in dieser Rechtssache ergangene Erkenntnis vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0208, mit weiteren Hinweisen) nicht unterscheidungskräftig ist, wären auch andere - sonst nicht ausschlaggebende - Umstände in die Beurteilung einzubeziehen (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361, und das Erkenntnis vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12325/A), wie z.B. die Vereinbarung eines (zeitunabhängigen) Pauschalentgelts, die grundsätzliche (oder auch wahlweise) Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges ohne zusätzliche Abgeltung der damit verbundenen Kosten (zum ähnlichen Fall der Verwendung des eigenen Werkzeuges vgl. die Erkenntnisse vom 20. Oktober 1988, Zl. 87/08/0118, und vom 25. September 1990, Zl. 89/08/0119), aber auch ein (allfälliger) gerade nicht auf den Abschluß eines abhängigen Arbeitsverhältnisses abzielender Parteiwille als Deutungsschema der für sich nicht unterscheidungskräftigen (einer in persönlicher Ungebundenheit erbrachten Dienstleistung daher nicht widersprechenden) Beschäftigungsmerkmale (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 2. Juli 1991, Zl. 89/08/0310, und vom 27. April 1993, Zl. 92/08/0224, mit Hinweisen auf die Vorjudikatur). Die belangte Behörde hatte daher - ungeachtet der Frage, welchen Beweiswert sie den schriftlichen "Werkverträgen" zumißt - Feststellungen darüber zu treffen gehabt, welche (allenfalls mündlichen) Vereinbarungen zwischen den zweit- bis siebentmitbeteiligten Parteien und der Beschwerdeführerin vor oder bei Vertragsabschluß jeweils getroffen worden sind.

Da das Verfahren somit weiterhin ergänzungsbedürftig geblieben ist, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991, jedoch begrenzt durch das in der Beschwerde ausdrücklich erhobene Kostenbegehren. Im Hinblick auf die Aufhebung des angefochtenen Bescheides im Grunde des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG von der in der Beschwerde beantragten mündlichen Verhandlung abgesehen werden.