TE Vwgh Erkenntnis 1993/12/21 93/08/0239

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Sulyok als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schwächter, über die Beschwerde des H in I, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt, I, gegen den aufgrund eines Beschlusses des Unterausschusses des zuständigen Verwaltungsausschusses ausgefertigten Bescheid des Landesarbeitsamtes Tirol vom 20. September 1993, Zl. IVa-7022 B, betreffend Dauer des Bezuges von Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus der Beschwerde und der mit ihr vorgelegten Ausfertigung des erstinstanzlichen und angefochtenen Bescheides sowie der Berufung des Beschwerdeführers ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

Mit Bescheid vom 4. August 1993 stellte das Arbeitsamt Innsbruck fest, daß dem Beschwerdeführer gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b sowie Abs. 3 in Verbindung mit § 14 Abs. 4 und 5 AlVG das Arbeitslosengeld für die Dauer von 20 Wochen (vom 29. September 1992 bis 15. Februar 1993) gebühre. Begründet wurde diese Entscheidung damit, daß der Beschwerdeführer nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens "vom 15.4.83 bis 29.7.91 (Dienstgeber A) sowie vom 28.11.83 bis 9.8.91 (Dienstgeber P-AG)" nicht arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei und daher die Voraussetzungen für eine längere Bezugsdauer (als 20 Wochen) nicht erfülle.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wandte der Beschwerdeführer ein, es gehe aus der von ihm vorgelegten Arbeitsbescheinigung der A-AG (in der Folge: A) eindeutig hervor, daß er vom 1. Mai 1977 bis 29. Juli 1991 als Angestellter arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Auch habe er ca. 30 Jahre lang, darunter auch im Zeitraum vom 15. März 1983 bis 29. Juli 1991, Arbeitslosenversicherungsbeiträge eingezahlt. Da er überdies bei Geltendmachung seines Anspruches auf Arbeitslosengeld das 50. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe, stehe ihm daher gemäß § 18 Abs. 2 lit. b AlVG ein Anspruch auf Bezug des Arbeitslosengeldes in der Dauer von 52 Wochen zu.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab. In der Bescheidbegründung wird nach Zitierung der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, der Beschwerdeführer könne innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Geltendmachung seines Anspruches auf Arbeitslosengeld, das sei in der Zeit vom 29. September 1987 bis 28. September 1992, keine arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung nachweisen. Die in der Berufung erwähnte Beschäftigung als "Angestellter" (Vorstandsdirektor) bei der A vom 1. Mai 1977 bis 29. Juli 1991 sei - entgegen den Berufungsausführungen - nicht arbeitslosenversicherungspflichtig gewesen. Eine entsprechende Anfrage bei der Tiroler Gebietskrankenkasse habe das Ergebnis erbracht, daß der Beschwerdeführer als Vorstandsdirektor nicht der Arbeitslosenversicherungspflicht (Beitragsgruppe D 2p) unterlegen sei. So könne er auch nicht 468 Wochen arbeitslosenversicherungspflichtiger Beschäftigung innerhalb der letzten 15 Jahren vor der Geltendmachung seines Anspruches auf Arbeitslosengeld gemäß § 18 Abs. 2 lit. b AlVG nachweisen. Aufgrund dessen sei die erstinstanzliche Entscheidung zu Recht ergangen. Daran ändere der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, daß er 30 Jahre lang Arbeitslosenversicherungsbeiträge eingezahlt habe, nichts. Eine allfällige Rückforderung dieser Beiträge wäre durch ihn bei der zuständigen Gebietskrankenkasse zu veranlassen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, nach der sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 18 Abs. 2 lit. b AlVG in der Dauer von 52 Wochen beschwert erachtet. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes macht er unter dem Aspekt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, es entspreche schon die Feststellung, daß er in den letzten 5 Jahren vor der Geltendmachung des Anspruches auf Arbeitslosengeld keine arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung nachgewiesen habe, nicht dem tatsächlichen Sachverhalt. Er sei nämlich vom 1. Mai 1977 bis 29. Juli "1993" (gemeint: 1991) von der A als Angestellter bei der Tiroler Gebietskrankenkasse vollversichert gewesen. Seine Tätigkeit in der A habe als bautechnischer Angestellter begonnen. Mit 15. April 1983 sei er vom Aufsichtsrat zum technischen Vorstandsmitglied berufen worden. Erst am 26. Juni 1984 habe er einen Dienstvertrag erhalten, der das Angestelltenverhältnis als Vorstand geregelt habe. Das 1977 begonnene Arbeitsverhältnis sei nie unterbrochen worden. Auch eine Änderung im ASVG-Bereich sei nicht erfolgt. Es habe nie eine diesbezügliche Meldung gegeben. Wie sich aus der Arbeitsbescheinigung der A ergebe, sei sein Dienstverhältnis von der AG gemäß § 27 AngG beendet worden. Auch seien durchgehend Arbeitslosenversicherungsbeiträge abgeführt worden. Ob diese Beiträge aufgrund des unverändert auch in der Vorstandszeit weiterlaufenden Angestelltenverhältnisses oder unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 3 Z. 10 ASVG eingezahlt worden seien, mache keinen Unterschied. Es habe in jedem Fall eine aufrechte Arbeitslosenversicherung bestanden. Wie es zu dem von der belangten Behörde zitierten Schreiben der Tiroler Gebietskrankenkasse gekommen sei, sei nicht zu klären gewesen. Die Beitragsgruppenbezeichnung D 2p sei für das genannte Schreiben aus der EDV entnommen worden. Wie und wann diese Kennzeichnung aber in die EDV der Gebietskrankenkasse gelangt sei, sei dem Beschwerdeführer gegenüber von der Gebietskrankenkasse als nicht eruierbar bezeichnet worden. Dies sei freilich unerheblich, weil es nichts an der Tatsache eines durchgehenden Angestelltenverhältnisses und der durchgehenden Bezahlung von Arbeitslosenversicherungsbeiträgen ändere. Aufgrund der genannten Umstände liege eindeutig eine arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung des Beschwerdeführers vom 1. Mai 1977 bis 29. Juli "1993" (gemeint: 1991) vor und es sei daher § 18 Abs.2 lit. b AlVG anzuwenden gewesen, weil in den letzten 15 Jahren vor der Geltendmachung des Anspruches auf Arbeitslosengeld arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungen von 468 Wochen vorlägen und der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Antragstellung das 50. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe. Außerdem seien gemäß § 4 Abs. 3 Z. 10 ASVG Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften den Pflichtversicherten gemäß § 4 Abs. 1 ASVG gleichgestellt und vollversichert. Aus diesen Gründen sei der angefochtene Bescheid auch mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

Aufgrund der Berichterverfügung vom 4. November 1993, den Sachverhalt dahin zu ergänzen, ob der Beschwerdeführer auch ab der Bestellung zum Vorstandsmitglied der A am 15. April 1983 oder doch zumindest ab der Regelung des "Angestelltenverhältnisses als Vorstand" mit Dienstvertrag vom 26. Juni 1984 andere "Angestelltentätigkeiten" als Vorstandstätigkeiten für die A verrichtet habe oder ob er ab diesem Zeitpunkt (einem dieser Zeitpunkte) nur mehr Vorstandstätigkeiten ausgeübt habe, deren Regelung der Dienstvertrag vom 26. Juni 1984 gedient habe, ergänzte der Beschwerdeführer den Sachverhalt wie folgt: Er sei mit 1. Mai 1977 bei der A als Abschnittsleiter angestellt worden. Dieses Angestelltenverhältnis sei weder von ihm noch von der A anläßlich seiner Berufung in den Vorstand aufgekündigt worden. Es habe somit bis zu seiner Entlassung am 29. Juli 1991 angedauert, sodaß er in seiner Gesamttätigkeit für die A neben seiner Tätigkeit als Vorstand auch noch diese "Angestelltentätigkeiten" für die A verrichtet habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des AlVG lauten:

"§ 1.(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren

Dienstgebern beschäftigt sind,

...

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund

gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert oder selbstversichert (§ 19a des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955) und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

§ 18.(1) Das Arbeitslosengeld wird für 20 Wochen gewährt. Es wird für 30 Wochen gewährt, wenn in den letzten fünf Jahren vor Geltendmachung des Anspruches arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungen in der Dauer von 156 Wochen nachgewiesen werden.

(2) Die Bezugsdauer erhöht sich,

a) auf 39 Wochen, wenn in den letzten zehn Jahren vor

Geltendmachung des Anspruches arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungen von 312 Wochen nachgewiesen werden und der Arbeitslose bei Geltendmachung des Anspruches das 40. Lebensjahr vollendet hat,

b) auf 52 Wochen, wenn in den letzten 15 Jahren vor

der Geltendmachung des Anspruches arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungen von 468 Wochen nachgewiesen werden und der Arbeitslose bei Geltendmachung des Anspruches das 50. Lebensjahr vollendet hat,

...

(3) Bei der Festsetzung der Bezugsdauer sind die in § 14 Abs. 4 angeführten Zeiten zu berücksichtigen."

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides hängt unter dem Blickwinkel des Beschwerdevorbringens (in dem insbesondere nicht das Vorliegen von Zeiten nach § 14 Abs. 4 lit. a, zweiter Halbsatz, und lit. b bis e AlVG in den maßgebenden Zeiträumen behauptet wurde) ausschließlich davon ab, ob, wie die belangte Behörde annimmt, in den in § 18 Abs. 1 zweiter Satz sowie § 18 Abs. 2 lit. a und b AlVG genannten Zeiträumen vor der Geltendmachung des Anspruches auf Arbeitslosengeld durch den Beschwerdeführer am 29. September 1992 keine arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigungen in der in diesen Bestimmungen genannten Dauer nachgewiesen wurden. Dies wiederum ist allein davon abhängig, ob der Beschwerdeführer auch ab seiner nach der Beschwerdebehauptung am 15. April 1983 erfolgten Bestellung zum Vorstandsmitglied der A bzw. ab der nach der Beschwerde am 26. Juni 1984 erfolgten näheren Regelung seines "Angestelltenverhältnisses als Vorstand" mit "Dienstvertrag" von diesem Tag bis zu seiner am 29. Juli 1991 erfolgten Entlassung "gemäß § 27 AngG", mit der unbestritten auch seine Vorstandstätigkeit endete, arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war, d.h. nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG: bei einem oder mehreren Dienstgebern (im Sinne des § 35 ASVG) als Dienstnehmer (im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG) beschäftigt war (vgl. dazu das Erkenntnis vom 29. November 1984, Slg. Nr. 11.600/A, sowie das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) und aufgrund dieser Beschäftigung nach gesetzlichen Vorschriften in der Krankenversicherung pflichtversichert oder selbstversichert war. Darauf, ob er im Falle nicht bestehender Arbeitslosenversicherungspflicht in diesem Zeitraum zur Arbeitslosenversicherung gemeldet war, ob für diese Zeiträume Arbeitslosenversicherungsbeiträge gezahlt wurden und welcher Beitragsgruppe er von der Tiroler Gebietskrankenkasse zugeordnet wurde, kommt es bei Beurteilung seiner Arbeitslosenversicherungspflicht in diesem Zeitraum mangels entsprechender gesetzlicher Grundlagen (vor allem mangels einer Formalversicherungsregelung im AlVG) nicht an.

Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften stehen zwar nach der durch die 37. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 588/1981, grundsätzlich mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 1982 eingefügten Bestimmung des § 4 Abs. 3 Z. 10 ASVG, soweit sie in dieser Tätigkeit nicht schon aufgrund anderer bundesgesetzlicher Vorschriften in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert sind, den Dienstnehmern im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gleich und sind daher gemäß § 4 Abs. 1 Z. 6 ASVG (grundsätzlich) aufgrund des ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert. Sie sind aber nach nunmehr herrschender Auffassung - unabhängig davon, ob und bejahendenfalls wann (gleichzeitig mit der Bestellung oder erst danach) und mit welchem Inhalt ihre schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Aktiengesellschaft durch einen "Anstellungsvertrag" näher geregelt werden und wie die Vertragspartner ihr Rechtsverhältnis bezeichnen oder rechtlich werten sowie ungeachtet des Bestehens eines ein- oder mehrgliedrigen Vorstandes - ab ihrer wirksamen Bestellung zum Vorstandsmitglied weder abhängige Dienstnehmer im Sinne des Arbeitsvertragsrechtes (vgl. zur näheren Begründung zuletzt u. a. Floretta, Zum Vorstandsverhältnis bei Aktiengesellschaften und Sparkassen in Festschrift Schwarz zum 65. Geburtstag, 1991, 475 ff; Wachter, Dienstleistungen am Rande des Arbeitsrechts.

- Zur Rechtsstellung von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften und Sparkassen, WBl. 1991, 81 ff; Runggaldier-Schima, Die Rechtstellung von Führungskräften, 1991, 1 ff; Schiemer-Jabornegg-Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz3, 509 ff; OGH, Arb 9371, 10.406, DRdA 1990, 333, mit Anmerkung von Floretta) noch Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und daher nicht vollversichert nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Mai 1981, Slg. Nr. 10.452/A und vom 22. Mai 1981, Zl. 1773/80, mit Anmerkung von Geppert, DRdA 1982, 409, die Anlaß zur Einfügung des § 4 Abs. 3 Z. 10 ASVG durch die obgenannte Novelle waren: vgl. das Erkenntnis vom 19. Oktober 1993, Zl. 92/08/0232). Zufolge der schon genannten Anknüpfung der Arbeitslosenversicherungspflicht nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG an die Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG unterliegen daher Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften (soweit sie in dieser Tätigkeit nicht schon aufgrund anderer bundesgesetzlicher Vorschriften in der Krankenversicherung pflichtversichert sind) auch nicht der Arbeitslosenversicherungspflicht (so auch Sedlacek, Sozialversicherungspflicht von AG-Vorstandsmitgliedern, ecolex 1991, 774).

Demnach wäre der Beschwerdeführer jedenfalls dann, wenn er, wie die belangte Behörde - ausgehend von der vom Beschwerdeführer vorgelegten Arbeitsbescheinigung der A vom 31. August 1992 - annimmt, im gesamten Zeitraum vom 1. Mai 1977 bis 29. Juli 1991 als "Vorstandsdirektor" beschäftigt gewesen wäre, ungeachtet der Bezeichnung und Wertung dieses Rechtsverhältnisses als Angestelltenverhältnis im Sinne des Angestelltengesetzes durch den Beschwerdeführer und die A mangels einer Behauptung, in der Vorstandstätigkeit selbst aufgrund anderer bundesgesetzlicher Vorschriften in der Krankenversicherung pflichtversichert gewesen zu sein, nicht arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt worden.

Die erstinstanzliche Behörde hat aber von einer fehlenden arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der A (nur) vom 15. April 1983 bis 29. Juli 1991 gesprochen und der Beschwerdeführer hat unter erkennbarem Bezug darauf in seiner Berufung gemeint, er sei auch im Zeitraum vom 15. März 1983 (gemeint wohl: 15. April 1983) bis 29. Juli 1991 (in seiner Zeit als Vorstandsmitglied) von der A arbeitslosversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Im Hinblick darauf hätte die belangte Behörde klären müssen, ob in der genannten Arbeitsbescheinigung nicht nur die zuletzt vom Beschwerdeführer ausgeübte Beschäftigung mit "Vorstandsdirektor" bezeichnet wurde.

Diese mangelnde Klärung begründete aber keinen relevanten Verfahrensmangel, weil auch bei Zugrundelegung des oben wiedergegebenen Beschwerdevorbringens zu dem nach Auffassung des Beschwerdeführers auch in der Vorstandszeit unverändert weiter laufenden, schon im Jahre 1977 begründeten Angestelltenverhältnis im maßgeblichen Zeitraum vom 15. April 1983 bis 29. Juli 1991 keine arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung des Beschwerdeführers bestand. Denn auch wenn entsprechend diesem Vorbringen anläßlich seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied mit 15. April 1983 hinsichtlich des im Jahre 1977 begründeten Angestelltenverhältnisses keine ausdrücklichen Vereinbarungen zwischen ihm und der A getroffen worden und mangels von Anhaltspunkten für einen zumindest konkludent abgeschlossenen Neuerungsvertrag (betreffend das Gesamtrechtsverhältnis) von einem Fortbestand des Angestelltenverhältnisses neben dem neubegründeten Rechtsverhältnis als Vorstandsmitglied auszugehen sein sollte, könnte doch (bei bloßer Zugrundelegung einerseits des Fortbestandes des Angestelltenverhältnisses und andererseits der Übernahme der neuen Funktion als Vorstandsmitglied) nicht von einem unveränderten Fortbestand des Angestelltenverhältnisses gesprochen werden, sondern müßte die konkludente Vereinbarung eines Ruhens der Rechte und Pflichten aus dieser Vertragsbeziehung, so insbesondere auch des Entgeltanspruches aus ihr (vgl. dazu Wachter, Vom Angestellten zum Vorstandsmitglied, ecolex 1991, 714 ff; Schiemer-Jabornegg-Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz3, 513 f), und somit eine Beendigung der Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG gemäß § 11 Abs. 1 leg. cit. schon wegen des Wegfalls des Entgeltanspruches angenommen werden. Aber auch wenn der Beschwerdeführer auch ab seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied weiterhin und im unveränderten zeitlichen Ausmaß auch noch die Tätigkeiten als Abschnittsleiter ausgeübt und dafür neben seinem Vorstandsbezug das bisherige Entgelt weiter erhalten hätte, wäre sein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 mit der Bestellung zum Vorstandsmitglied im Sinne des § 11 Abs. 1 ASVG beendet worden. (Ob sein Vorbringen in der Beschwerde und vor allem in der Ergänzung so zu verstehen ist, ist zweifelhaft, da er die Behauptung, er habe auch noch als Vorstand diese "Angestelltentätigkeiten" für die A verrichtet, aus dem bloßen Andauern seines Angestelltenverhältnisses ableitet). Denn da eine Aktiengesellschaft als juristische Person ihre Funktionen (somit auch jene gegenüber ihren Dienstnehmern) nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen kann, der gesamte Vorstand aber auch bei einer Mehrgliedrigkeit wegen der in § 70 Aktiengesetz zwingend festgelegten Gesamtzuständigkeit letztlich jenes Organ ist, das die Dienstgeberfunktion auszuüben hat (vgl. u.a. Schiemer-Jabornegg-Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz3, 425 ff, insbesondere 483), hätte auch unter den eben genannten Voraussetzungen sowie der Annahme einer Trennbarkeit der beiden Rechtsverhältnisse (vgl. zu den Voraussetzungen der Trennbarkeit von Rechts- und Beschäftigungsverhältnissen zum selben Vertragspartner zuletzt das Erkenntnis vom 15. Dezember 1992, Zl. 91/08/0077) ab der Bestellung des Beschwerdeführers zum Vorstandsmitglied wegen der dadurch begründeten Rechtstellung keine persönliche Abhängigkeit in seiner (voraussetzungsgemäß trennbaren) Beschäftigung als Abschnittsleiter zur A bestanden; sein Angestellten- und Beschäftigungsverhältnis wäre vielmehr auch dann trotz Fortbestand des Rechtsverhältnisses als solchem wegen Wegfalls der für die Annahme eines Angestellten- und Beschäftigungsverhältnisses erforderlichen persönlichen Abhängigkeit beendet worden (vgl. Jabornegg, Unternehmerrecht und Arbeitsrecht, DRdA 1991, 13).

Da somit schon der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen läßt, daß die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.