TE Vwgh Erkenntnis 1995/4/19 94/12/0033

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Leitner, über die Beschwerde des Dr. P in X, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 29. Dezember 1993, Zl. II/1-BE-523-83/93, betreffend Mehrdienstleistungsentschädigung und Bemessung des Ruhegenusses (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde X, vertreten durch den Bürgermeister) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.490,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1942 geborene Beschwerdeführer bekleidete bis Ende 1992 die Funktion des Stadtamtsdirektors bei der mitbeteiligten Gemeinde, er wurde mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 9. Oktober 1992 "mit Wirkung" vom 31. Dezember 1992 in den dauernden Ruhestand versetzt und steht daher in einem öffentlich-rechtlichen Pensionsverhältnis zur mitbeteiligten Gemeinde.

Mit Eingaben vom 1. Dezember 1992 und 23. Dezember 1992 beantragte der Beschwerdeführer (mit eingehenden Ausführungen) einerseits die Berücksichtung einer näher bezeichneten "Personalzulage" bei der Bemessung des Ruhegenusses, andererseits die "Nachverrechnung und Berücksichtung bei der Berechnung des Nebengebührenanteiles für den Ruhegenuß" von näher bezeichneten Überstunden in einem Zeitraum ab 1988, insbesondere aber aus Anlaß der Volkszählung 1991. In weiterer Folge nahm der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 28. Jänner 1993 zu den ihm bekannt gegebenen Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens Stellung und präzisierte auch sein Begehren. Darin vertrat er den Standpunkt, daß Mehrdienstleistungsentschädigungen, die ihm innerhalb von fünf Jahren vor der Versetzung in den Ruhestand gebührt hätten, auch dann bei der Berechnung des Nebengebührenanteiles zu berücksichtigen seien, wenn der Anspruch auf Leistung verjährt sei.

Mit Bescheid des Stadtamtes der mitbeteiligten Gemeinde (der vom Bürgermeister namens des Stadtamtes gefertigt wurde) vom 10. März 1993 wurde 1.) der dem Beschwerdeführer ab 1. Jänner 1993 gebührende Ruhegenuß ziffernmäßig näher aufgeschlüsselt bekanntgegeben; mit den Spruchteilen 2.), 3.) und 4.) wurden die Begehren des Beschwerdeführers, bei der Berechnung des Nebengebührenanteiles zwei Drittel der "Personalzulage" als Pauschalgebühr für quantitative Mehrdienstleistungen für die Zeit vom 1. Jänner 1988 bis 31. Juli 1991 zugrundezulegen, weiters um Nachzahlung von Mehrdienstleistungsentschädigungen für die Erbringung "von 262 Stunden und 35 Minuten an Mehrdienstleistung (von Ihnen mit Schreiben vom 28.1.1993 - Stellungnahme zum Ermittlungsergebnis - korrigiert auf 254,5 Stunden)" in der Zeit vom Februar bis Juni 1991 sowie "um Nachverrechnung und Berücksichtigung von Mehrdienstleistungsentschädigungen für Sitzungsstunden in den Jahren 1988 und 1989 im Nebengebührenanteil" abgewiesen. Mit Spruchteil 5.) schließlich wurde dem Beschwerdeführer für weitere, näher bezeichnete Mehrdienstleistungen eine bestimmte Mehrdienstleistungsentschädigung "gewährt und nachgezahlt". Soweit für das Beschwerdeverfahren erheblich, wurde begründend zusammengefaßt ausgeführt, daß der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Jänner 1978 bis zum 31. Juli 1991 als leitender Gemeindebeamter Anspruch auf eine näher beschriebene Personalzulage gehabt habe. Hiedurch seien bis zum 31. Juli 1991 als dem Zeitpunkt der Novellierung der "Nebengebührenordnung" qualitative und quantitative Mehrdienstleistungen "grundsätzlich" abgegolten worden. Für quantitative Mehrdienstleistungen, die durch eine notwendige Teilnahme an Sitzungen eines Kollegialorganges der Gemeinde entstanden seien, hätten die Bestimmung des § 46 der Niederösterreichischen Gemeindebeamtendienstordnung 1976 (im folgenden kurz: GBDO) Anwendung gefunden. Die Personalzulage sei gemäß § 42 Abs. 2 GBDO keine ruhegenußfähige Nebengebühr. Daher sei auch der quantitative Teil im Ausmaß von zwei Dritteln dieser Personalzulage keine ruhegenußfähige Nebengebühr gewesen. Die vom Beschwerdeführer im Ausmaß von 262 Stunden und 35 Minuten (bzw. 254,5 Stunden) angesprochenen Mehrdienstleistungen seien nicht schriftlich angeordnet worden, weshalb ihm hiefür gemäß § 46 Abs. 1 GBDO keine Mehrdienstleistungsentschädigung gebühre (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Mai 1990, Zlen. 89/12/0004, 0005). Eine Nachverrechnung von "Überstunden" für die Jahre 1988 und 1989 sei wegen Verjährung nicht möglich (wird näher ausgeführt), weshalb auch diesbezüglich eine Berücksichtigung von Mehrdienstleistungsentschädigungen in Nebengebühranteilen nicht erfolgen könne, weil die Berücksichtigung von Nebengebühren grundsätzlich deren vorher erfolgte Bemessung vorausetze (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Feber 1990, Zlen. 89/12/0032, 0164).

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, mit dem Antrag, die Spruchteile 2.) - 4.) des Bescheides dahingehend abzuändern, daß seinem Begehren entsprochen werde und "das im Punkt 1) des Bescheides ausgewiesene Rechnungswerk" bezüglich der Berechnung des Nebengebührenanteiles, des ruhegenußfähigen Monatsbezuges und des Ruhegenusses in diesem Sinne abzuändern. Er verwies darin auf sein bisheriges Vorbringen und vertrat hinsichtlich der im Zusammenhang mit der Volkszählung angesprochenen Mehrdienstleistungsentschädigungen mit näheren Ausführungen die Ansicht, daß diese Mehrdienstleistungen wirksam angeordnet worden seien.

Die Beratung und Beschlußfassung über dieses Rechtsmittel erfolgte - nach den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens in der am 18. Mai 1993 (fortgesetzten) Sitzung des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde, die nach dem den Akten angeschlossenen beglaubigten Auszug aus dem Sitzungsbuch vom Bürgermeister geleitet wurde, der auch an der Abstimmung teilnahm. Demzufolge wurde über einen Antrag des Stadtrates (nach Vorberatung im Rechtsausschuß), die Berufung als unbegründet abzuweisen, sowie über einen Gegenantrag, die Sache an den Rechtsausschuß zurückzuweisen, beraten. Der Bürgermeister wurde befragt, ob "Überstunden angeordnet" worden seien, "mündlich oder schriftlich, ist daß irgendwo in Verstoß geraten ..". Der Bürgermeister antwortete, "daß es weder schriftlich noch mündlich hier etwas gibt". Darauf wurde der Gegenantrag mehrheitlich abgelehnt, der Antrag des Stadtrates hingegen mit einer Gegenstimme und vier Stimmenthaltungen "mit Mehrheit angenommen" (nach dem Protokoll mit 31 Ja-Stimmen).

Demgemäß wurde mit Berufungsbescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 2. Juni 1993 die Berufung des Beschwerdeführers zur Gänze als unbegründet abgewiesen. Zusammenfassend schloß sich die Berufungsbehörde der Beurteilung der Behörde erster Instanz an.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Vorstellung. Er focht den Bescheid "1. wegen formeller Mängel bei seinem Zustandekommen, 2. wegen Verletzung des Parteiengehörs und Aktenwidrigkeit, 3. wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit" an. Er brachte vor, daß der Berufungsbescheid unrechtmäßig zustandegekommen sei, weil "der in der Sache befangene Bürgermeister" nicht nur während der Beratung, sondern auch während der Beschlußfassung im Gemeinderat anwesend gewesen sei und sogar den Vorsitz geführt habe. Durch seine Ausführungen als Verhandlungsleiter "und gleichzeitig Zeuge in diesem Verfahren" habe er maßgeblich zur Entscheidung des Gemeinderates beigetragen. Daß der Bürgermeister sowohl in erster Instanz "als Zeuge und Entscheidender wie auch in zweiter Instanz als Zeuge und Vorsitzender des entscheidenden Kollegialorganes mitwirkte, war in keiner Weise nötig. Gefahr im Verzug im Sinne des § 7 Abs. 2 AVG" sei in keinem Fall vorgelegen. In beiden Instanzen hätte sich der Bürgermeister "durch einen seiner beiden Vizebürgermeister vertreten lassen können". Auch die Leiterin des Personalamtes sei am Zustandekommen der Entscheidungen in beiden Instanzen maßgeblich beteiligt gewesen, indem sie den Bescheid erster Instanz verfaßt und den Bescheid zweiter Instanz vorbereitet habe. Des weiteren sei sie insoweit Zeuge, als sie die "bezughabenden Akten beizuschaffen und darüber Auskunft zu erteilen gehabt hätte". Die Befangenheit liege "daher schon aus diesen Gründen auf der Hand". Die Ausführungen in der Berufungsschrift seien "aktenwidrig" wiedergegeben worden. Da seine Berufungsschrift dem Gemeinderat nicht bekannt gewesen sei, komme dieser unrichtigen Darstellung eine besondere Bedeutung zu. "Im Gegensatz zu der dem Gemeinderat vorliegenden, angeblich von mir stammenden Darstellung, habe ich in meiner Berufungsschrift die beanspruchten Überstunden nicht auf meine Tätigkeit als Stadtamtsdirektor, sondern ausdrücklich und ausschließlich auf die mir vom Bürgermeister im vorhinein und schriftlich angeordnete, über die übliche Tätigkeit eines Stadtamtsdirektors hinausgehende, und in der Geschäftsverteilung einer anderen Geschäftsabteilung zugeordnete Mehrdienstleistung bezogen". Der Bürgermeister habe ihm die Leitung der Volkszählung schriftlich "angeordnet" (wird eingehend ausgeführt). "In allen drei von mir beantragten Punkten" sei die Rechtsmeinung der Stadtgemeinde und seine Rechtsmeinung gegensätzlich. Um Wiederholungen zu vermeiden, verweise er auf seine Stellungnahme vom 21. Jänner 1993 und auf seine Berufungsschrift. Auch sei ihm angedeutet worden, "daß sich die zuständige Abteilung" der belangten Behörde im Rahmen einer Rechtsauskunft bereits präjudiziert haben solle.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde nach umfänglicher Darstellung des Verfahrensganges zusammenfassend ausgeführt, die belangte Behörde gehe davon aus, "daß der Gemeinderatsbeschluß vom 2. Juni 1993 in Abwesenheit des Bürgermeisters bei diesem Tagesordnungspunkt der Gemeinderatssitzung in der Sache selbst kein anderes Ergebnis gebracht hätte. "Ein anders lautendes Ergebnis der Berechnung des Ruhegenusses ausschließlich aufgrund der Anwesenheit des Bürgermeisters während der Beschlußfassung im Gemeinderat" sei für die belangte Behörde nicht erkennbar (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Feber 1972, Zl. 256/71 = Slg. NF 8171/A). Die in der Vorstellung vorgebrachten Gründe hinsichtlich der Befangenheit der Leiterin des Personalamtes seien aufgrund der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1992, Zl. 92/09/0177) "nicht ausreichend, Mängel beim Zustandekommen" des Berufungsbescheides "zu erkennen". Die Sache sei im Gemeinderat eingehend beraten worden (wird unter Hinweis auf die Auszüge aus dem Sitzungsbuch näher dargestellt). Da somit dem Gemeinderat "alle zu seiner Entscheidungsfindung erforderlichen Fakten" vorgelegen seien, mit der Entscheidungsfindung auch der Rechtsausschuß befaßt worden sei, sei eine weitere Befragung beispielsweise des Bürgermeisters oder "des Personalamtes" als Zeuge nicht erforderlich gewesen, wie dies der Beschwerdeführer in seiner Vorstellung begehrt habe. Eine Verletzung des Parteiengehörs oder eine Aktenwidrigkeit sei somit nicht zu erkennen. Der Hinweis des Beschwerdeführers in der Vorstellung, wonach sich die zuständige Abteilung der belangten Behörde bereits im Rahmen einer Rechtsauskunft präjudiziert haben solle, sei nicht zutreffend, weil "jene Beamten, denen die Erlassung dieser Vorstellungsentscheidung zuzurechnen ist", dem Personalamt der mitbeteiligten Gemeinde keinerlei Rechtsauskunft erteilt hätten. Die Aufsichtsbehörde habe zu prüfen, "ob der angefochtene Bescheid das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers verletzt. Daß der angefochtene Bescheid des Gemeinderates vom 2. Juni 1993 über die Berechnung des Ruhegenusses den Vorstellungswerber in einem subjektiven Recht verletzte, konnte nicht erkannt werden".

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die mitbeteiligte Gemeinde, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert einen weiteren Schriftsatz eingebracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 61 Abs. 1 der nö. Gemeindeordnung 1973, LGBl. 1000, kann derjenige, der durch den Bescheid eines Gemeindeorganes in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges innerhalb von zwei Wochen, von der Zustellung des Bescheides an gerechnet, dagegen eine mit einem begründeten Antrag versehene Vorstellung bei der Aufsichtsbehörde erheben. Gemäß Abs. 4 leg. cit. hat die Aufsichtsbehörde den Bescheid, wenn durch ihn Rechte des Einschreiters verletzt werden, aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zu verweisen.

Der Beschwerdeführer behandelt in seiner Beschwerde, wie schon im Verwaltungsverfahren, im Vordergrund verfahrensrechtliche Fragen. Er macht diesbezüglich zusammenfassend geltend, daß die Leiterin des Personalamtes im Verfahren vor den Gemeindebehörden in beiden Instanzen befangen gewesen sei, ebenso der Bürgermeister im Berufungsverfahren. Diesbezüglich seien die Erwägungen der belangten Behörde unzutreffend. Im übrigen habe sich die belangte Behörde mit seinen weiteren Argumenten in der Vorstellung nicht auseinandergesetzt.

Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

Unter der Mitwirkung an der Erlassung eines Bescheides ist die Teilnahme an der Erzeugung des den förmlichen Verwaltungsakt darstellenden Spruches, nicht aber eine bloße Beteiligung an dem der Erlassung des Bescheides vorangegangenen Verfahren zu verstehen. Darüber hinaus wird die Mitwirkung eines befangenen Organs bei der Entscheidung der ersten Instanz durch eine unbefangene Berufungsentscheidung gegenstandslos (siehe dazu die in Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, bei E 23 und E 10 zu § 7 AVG wiedergegebene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Schon deshalb ist der Einwand des Beschwerdeführers, die Leiterin des Personalamtes des Stadtamtes der mitbeteiligten Gemeinde sei befangen gewesen, verfehlt.

Hingegen war der Bürgermeister, der den erstinstanzlichen Bescheid namens des Stadtamtes erlassen und somit "an der Erlassung des angefochtenen Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt" hatte (§ 7 Abs. 1 Z. 5 AVG) im Berufungsverfahren befangen und wäre verhalten gewesen, sich der Ausübung seines Amtes zu enthalten. Seine Mitwirkung an der Erlassung des Berufungsbescheides war demnach objektiv rechtswidrig. Das bedeutet aber noch nicht, daß schon deshalb der Beschwerdeführer dadurch in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wurden:

Die Mitwirkung eines befangenen Verwaltungsorganes im Rahmen einer Kollegialbehörde bewirkt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder eine Unzuständigkeit der erkennenden Behörde noch eine Nichtigkeit der Entscheidung, sondern eine Verletzung von Verfahrensvorschriften; dieser Mangel kann im Verwaltungsverfahren dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn sich sachliche Bedenken gegen den Bescheid ergeben. Der Verfahrensmangel ist dann wesentlich, wenn die Behörde im Falle der Mitwirkung des befangenen Verwaltungsorganes an der dem Bescheid zugrundeliegenden Beschlußfassung zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Kollegialbehörde bei Abwesenheit des befangenen Organwalters nicht beschlußfähig gewesen oder wenn ohne dessen Stimme die für die Beschlußfassung nach den anzuwendenden Vorschriften erforderliche Stimmenmehrheit nicht zustandegekommen wäre. Aber auch wenn die Nichtmitwirkung des befangenen Verwaltungsorganges nicht diese Konsequenzen gehabt hätte, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Relevanz des Verfahrensmangels zu bejahen, wenn im zu beurteilenden Fall nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Kollegialbehörde in Abwesenheit des befangenen Organes zu einem anderen dem Gesetz entsprechenden Beschluß hätte gelangen können (siehe dazu beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Feber 1972, Zl. 256/71 = Slg. NF 8171/A - nur Leitsatz, vom 6. Dezember 1990, Zl. 89/06/0089 oder auch vom 18. März 1992, Zl. 90/12/0167 mit zahlreichen Judikaturhinweisen uva.).

Zutreffend bringt der Beschwerdeführer aber vor, die belangte Behörde habe sich im angefochtenen Bescheid mit seinen weiteren Argumenten unzureichend auseinandergesetzt hat. Tatsächlich hatte er auch geltend gemacht, daß die Berufungsbehörde den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig bzw. mangelhaft (unvollständig) ermittelt habe und die rechtliche Beurteilung der Berufungsbehörde (inhaltlich) rechtswidrig sei. Entgegen der die belangte Behörde aufgrund der Vorstellung und der nach § 61 nö. Gemeindeordnung 1973 gegebenen Rechtspflicht ist sie auf das in der Vorstellung enthaltene, wenn auch nur durch Verweisung näher bestimmte inhaltliche Vorbringen des Beschwerdeführers in keiner Weise eingegangen. Die Aussage im angefochtenen Bescheid, die belangte Behörde könne nicht erkennen, daß der Berufungsbescheid den Beschwerdeführer in einem subjektiven Recht verletze, ist diesbezüglich - sofern die belangte Behörde damit überhaupt auf diese Argumentation des Beschwerdeführers eingehen wollte - inhaltsleer, und läßt ihrerseits weder erkennen, von welchen rechtlichen Erwägungen die belangte Behörde ausging noch, welchen Sachverhalt sie diesen Erwägungen zugrundelegte. Damit kann vom Verwaltungsgerichtshof auch nicht abschließend beurteilt werden, ob nach den bereits dargelegten Grundsätzen "sachliche Bedenken" gegen den mit der Vorstellung bekämpften Berufungsbescheid bestehen. Da diese Begründungslücken die Nachprüfung des angefochtenen Bescheides auf seine inhaltliche Rechtmäßigkeit hindern, ist der angefochtene Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben war (siehe dazu die bei Dolp, die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, Seiten 600 ff wiedergegebene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.