TE Vfgh Erkenntnis 2007/3/15 G81/06 ua

§5 Abs5 des Kinderbetreuungsgeldgesetzes, BGBl. I Nr. 103/2001, war bis 31. Dezember 2006 verfassungswidrig.

Die verfassungswidrige Vorschrift ist nicht mehr anzuwenden, soweit sie Ansprüche nach §3a Kinderbetreuungsgeldgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2003 mindern würde.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.

Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Mit Erkenntnis vom 4. Oktober 2006, G43/06, G44/06, wies der Verfassungsgerichtshof Anträge des Obersten Gerichtshofs, §5 Abs5 des Kinderbetreuungsgeldgesetzes, BGBl. I Nr. 103/2001 aufzuheben, als unbegründet ab. Diese Bestimmung lautet:

"(5) Der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld endet spätestens mit einem neuen Anspruch für ein weiteres Kind. Endet der Anspruch für das weitere Kind vorzeitig, lebt der Anspruch für jenes Kind, für welches davor Kinderbetreuungsgeld bezogen wurde, wieder auf."

Die Anfechtung war auf Basis der Rechtslage zu beurteilen, die durch die Kinderbetreuungsgeldgesetz-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 58 geschaffen worden war. Demnach bestimmte ein dem Gesetz neu eingefügter §3a:

"§3a. (1) Bei Mehrlingsgeburten erhöht sich das Kinderbetreuungsgeld für das zweite und jedes weitere Kind um 50 vH des Betrages gemäß §3 Abs1.

(2) Werden für das zweite oder weitere Mehrlingskind die im §7 Abs2 vorgesehenen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nicht nachgewiesen, so reduziert sich der Zuschlag für dieses Mehrlingskind gemäß Abs1 ab dem 21. Lebensmonat dieses Kindes um 50 vH."

Erst nach Anhängigwerden der Anträge des Obersten Gerichtshofs (vom 8. Mai 2006) fügte eine weitere Novelle zum Kinderbetreuungsgeldgesetz, BGBl. I Nr. 97/2006 (ausgegeben am 23. Juni 2006) in Anbetracht des §5 Abs5 nach §3a Abs1 mit Wirkung vom 1. Jänner 2007 folgenden neuen Abs2 ein:

"(2) Bei einem neuen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für ein weiteres Kind gebührt unbeschadet des §5 Abs5 der Zuschlag nach Abs1 bis maximal zur Vollendung des 36. Lebensmonates des Mehrlingskindes weiter."

Der Oberste Gerichtshof hatte gegen §5 Abs5 nach Darlegung seiner Wirkungen folgende verfassungsrechtliche Bedenken vorgetragen:

"Auf der Grundlage dieser Erwägungen wird eine Person in der Situation der Klägerin, die in relativ knappem zeitlichen Abstand hintereinander zwei Kinder zur Welt gebracht hat und mit der Geburt des zweiten Kindes das nach der Geburt des ersten Kindes gewährte Kinderbetreuungsgeld zur Gänze verloren hat,

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gegenüber anderen Personen, die nur für ein Kind zu sorgen haben und dafür ebenfalls Kinderbetreuungsgeld in einfacher Höhe erhalten (vgl in diesem Zusammenhang VfGH G81/90 ua = VfSlg 12.420), sowie

-

gegenüber Personen, die nach einer Mehrlingsgeburt einen 50%-igen Zuschlag zum Kinderbetreuungsgeld erhalten,

in unsachlicher Weise ungleich behandelt, sodass eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vorliegt."

Gegen die Zulässigkeit dieser Anträge hatte die Bundesregierung Folgendes eingewendet:

"Nun erblickt der Oberste Gerichtshof in seinen Anträgen eine Ungleichbehandlung in zweifacher Hinsicht. Zunächst gegenüber Personen, die nur ein Kind zu versorgen haben. Eine Aufhebung des §5 Abs5 KBGG hätte nun zur Folge, dass auch im Fall der Geburt eines weiteren Kindes der Bezug des Kinderbetreuungsgeldes für das erste Kind nicht mit der Geburt des zweiten Kindes endet. Damit wäre aus Sicht des Obersten Gerichtshofes die Ungleichbehandlung gegenüber von Personen, die nur ein Kind zu betreuen haben, beseitigt.

Der Oberste Gerichtshof erblickt aber auch eine Ungleichbehandlung gegenüber Personen, die in Folge einer Mehrlingsgeburt mehrere Kinder zu betreuen haben und einen Zuschlag zum Kinderbetreuungsgeld von 50% erhalten. Dieser Zuschlag ist allerdings in §3a KBGG geregelt. Diese Bestimmung wird vom Obersten Gerichtshof jedoch nicht zur Aufhebung begehrt, sodass eine Aufhebung des §5 Abs5 KBGG das vom Obersten Gerichtshof als unsachlich behauptete System nicht beseitigen würde."

Dem hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 4. Oktober 2006 Folgendes entgegengehalten:

"Der Oberste Gerichtshof erachtet den Umstand für gleichheitswidrig, dass das Kinderbetreuungsgeld nur einmal (und zwar bis zum Ablauf der Bezugsdauer für das jüngste Kind) gewährt wird, auch wenn (zur gleichen Zeit) mehrere Kinder zu betreuen sind. Dabei stellt er einerseits auf den Unterschied zwischen der Lage von Eltern mehrerer (in kurzen Zeitabständen geborener) Kinder und Eltern bloß eines Kindes ab und zieht andererseits die Parallele zwischen Eltern mehrerer Kinder aus mehreren (in kurzen Zeitabschnitten erfolgten) Geburten und Eltern von Kindern aus Mehrlingsgeburten. Die von ihm vorgetragenen Bedenken versteht der Verfassungsgerichtshof also dahin, dass sie beseitigt wären, wenn auch für weitere Kinder wenigstens der halbe Betrag des Kinderbetreuungsgeldes gebühren würde. Einen solchen Rechtszustand könnte der Oberste Gerichtshof durch seine Antragstellung jedoch nicht herbeiführen. Präjudiziell ist für ihn mangels Vorliegens einer Mehrlingsgeburt nur §5 Abs5. Dass durch die Aufhebung einer Bestimmung als gleichheitswidrig allenfalls eine Gleichheitswidrigkeit an anderer Stelle herbeigeführt wird - wie die Bundesregierung anscheinend im Verhältnis der Regelung für Mehrlingsgeburten zur Lage nach Aufhebung des §5 Abs5 annimmt - wäre kein Prozesshindernis (vgl. schon VfSlg. 8533/1979)."

In der Sache hielt der Verfassungsgerichtshof das Prinzip des §5 Abs5 KBGG, bei Vorhandensein von Kindern unter 36 Monaten jeweils nur einmal Kinderbetreuungsgeld zu gewähren, an sich und auch im Hinblick auf die Bevorzugung von Mehrlingsgeburten für verfassungsmäßig.

II. Mit den nunmehr zu behandelnden, vor Fällung des Erkenntnisses vom 4. Oktober 2006 beim Verfassungsgerichtshof eingelangten Anträgen begehrt das Oberlandesgericht Graz die Aufhebung sowohl des §5 Abs5 KBGG als auch des §3a (in der Fassung 2003). Beiden Anträgen liegen Fälle zugrunde, in denen nach Geburt von Zwillingen ein drittes Kind geboren wurde, sodass der seit Inkrafttreten der Novelle 2003 gewährte Zuschlag gemäß §3a in Anwendung des §5 Abs5 wieder wegfiel.

Die Begründung der Anträge schließt in wörtlicher Übernahme an die Ausführungen des Obersten Gerichtshofs in den inzwischen bereits erledigten Verfahren an und knüpft daran folgende Überlegung:

"Das Berufungsgericht gelangt, nachdem es zunächst in seiner Entscheidung vom 17.11.2005, GZ 8 Rs 68/05i, die vom Obersten Gerichtshof nicht geteilte Rechtsauffassung vertreten hat, dass die Bestimmung des §5 Abs5 KBGG nicht verfassungswidrig sei, aufgrund der nachvollziehbaren Bedenken des Höchstgerichtes ... nunmehr ebenfalls zur Auffassung, dass - schon aus Gründen der Gleichbehandlung - auch im vorliegenden Fall der Verfassungsgerichtshof zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der von ihm auch im konkreten Fall anzuwendenden präjudiziellen Bestimmung des §5 Abs5 KBGG anzurufen ist.

Darüber hinaus sieht sich das Berufungsgericht aufgrund der Anrufung des Verfassungsgerichtshofes zur Überprüfung des Kinderbetreuungsgeldgesetzes auch veranlasst den Verfassungsgerichtshof zur Überprüfung der Bestimmung des §3a KBGG anzurufen. Primär ergibt sich, dass für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof 5 Abs5 KBGG als verfassungswidrig aufheben sollte, dass dann zumindest für den Überschneidungszeitraum bei nacheinander geborenen Kindern doppelt Kinderbetreuungsgeld bezogen würde, während bei Mehrlingsgeburten für das zweite und jedes weitere Kind lediglich eine Erhöhung von 50 von 100 des Betrages gemäß §3 Abs1 KBGG eintreten würde, was mit der vom Gesetzgeber bei Einführung des §3a KBGG zu Grunde gelegten Mehrbelastung für Mehrlingsgeburten keinesfalls in Einklang gebracht werden könnte."

Die Bundesregierung sieht die Bedenken des antragstellenden Oberlandesgerichts im Ergebnis durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Oktober 2006 als widerlegt an, führt aus:

"Da sich die gegenständlichen Anträge von jenen des Obersten Gerichtshofes nur hinsichtlich des Anfechtungsumfanges unterscheiden (...), spricht das genannte Erkenntnis vom 4. Oktober 2006 auch für die Verfassungskonformität des §3a KBGG in der angefochtenen Fassung."

und merkt noch Folgendes an:

"Bei Einführung des Mehrlingszuschlages im Jahr 2004 (BGBl. I Nr. 58/2003) ging der Gesetzgeber von der realistischen Annahme aus, dass der Abstand zwischen einer Mehrlingsgeburt und einem weiteren nachgeborenen Kind noch weitaus größer ist als bei hintereinander geborenen Einzelkindern.

Um jedoch für diese wenigen Familien (laut den Erläuterungen der RV sind das etwa 20), die von einer solchen atypischen Situation betroffen sind, wonach binnen 30 bzw. 36 Monaten zuerst Mehrlinge und dann ein weiteres Kind bzw. weitere Kinder geboren werden, die Härte des Wegfalles des Zuschlages abzufedern, hat man sich mit BGBl. I Nr. 97/2006 für eine weitere Verbesserung, nämlich der Weiterzahlung des Zuschlages bis zum 30. bzw. 36 Lebensmonat des Mehrlingskindes entschieden.

Demnach gebührt Kinderbetreuungsgeld zwar weiterhin nur für das jüngste Kind, der zuvor gewährte Mehrlingszuschlag endet jedoch nicht mit der Geburt des weiteren Kindes.

Um die optimale Beratung der Eltern sicherzustellen, Informationsmaßnahmen zu setzen und vor allem die technische Umsetzung dieser Fortzahlung des Zuschlages zu ermöglichen, sind von dieser Regelung all jene Familien betroffen, deren weiteres Kind nach dem 31.12.2006 geboren wird (§49 Abs10 KBGG). Für vor diesem Zeitpunkt geborene Kinder, deren ältere Geschwister Mehrlingskinder sind, wird wie bisher der Zuschlag nicht weitergezahlt.

Unabhängig davon, dass sich der Gesetzgeber für Geburten ab 1.1.2007 für eine weitere Verbesserung im Sinne der Weiterzahlung des Zuschlages entschieden hat, ist die derzeitige und war die frühere Regelung (vor Einführung des Zuschlages) verfassungskonform."

III. Die Anträge sind zulässig und im Hinblick auf §5 Abs5 KBGG auch begründet.

1. Wäre die Bundesregierung mit ihrer Deutung der Anträge im Recht, wären diese unzulässig (geworden), soweit sie §5 Abs5 KBGG betreffen. Unterschieden sie sich nämlich nur im Anfechtungsumfang, nicht aber im Hinblick auf die vorgetragenen Bedenken, läge insoweit entschiedene Sache vor; über diese Bedenken hat der Gerichtshof nämlich mit dem Erkenntnis vom 4. Oktober 2006 in einer Rechtskraft bewirkenden Weise abgesprochen (vgl. VfSlg. 13.085/1992, 16.803/2003). Die Bundesregierung ist nur insoweit im Recht, als sich der Antrag mit einem Zitat der Anfechtungsgründe des Obersten Gerichtshofs begnügt, die den maßgebenden Vergleich zwischen Eltern mehrerer (nacheinander geborenen) Kinder einerseits zu Eltern mit einem Kind und andererseits zu Mehrlingseltern zogen. Da die Anträge aber die Bedenken der klagenden Mütter in den Anlassverfahren ausführlich wiedergeben und diese Bedenken naturgemäß darin bestehen, dass der bis zur Geburt des dritten Kindes bezogene Zuschlag gemäß §3a KBGG mit diesem Zeitpunkt zufolge Anwendung des §5 Abs5 KBGG weggefallen ist, deutet der Verfassungsgerichtshof die Anträge des Oberlandesgerichts Graz dahin, dass auch in dieser Hinsicht - also im Vergleich der Eltern von Mehrlingen ohne zu Eltern von Mehrlingen mit einem weiteren, vor Ablauf der 36 Monate seit der Mehrlingsgeburt geborenen Kind - eine Gleichheitswidrigkeit behauptet wird.

Solche Bedenken hatte der Oberste Gerichtshof in seinem Antrag nicht vorgebracht und wurden daher im genannten Erkenntnis auch nicht beurteilt. Beschränkt auf diese Bedenken ist daher auch der Antrag auf Aufhebung des §5 Abs5 KBGG zulässig.

Über Bedenken gegen §3a KBGG hat der Gerichtshof noch nicht förmlich abgesprochen.

2. Was zunächst die Bedenken gegen §3a KBGG betrifft, führt der Antrag "primär" aus, dass für den Fall der (angestrebten) Aufhebung des §5 Abs5 "zumindest für den Übergangszeitraum bei nacheinander geborenen Kindern doppelt Kinderbetreuungsgeld bezogen würde, während bei Mehrlingsgeburten lediglich eine Erhöhung von 50 % eintreten würde". In der Gleichbehandlung von Eltern nacheinander geborener Kinder gegenüber Eltern bloß eines Kindes (im Alter von unter 36 Monaten) oder der Verschiedenbehandlung gegenüber Mehrlingsgeburten hat der Verfassungsgerichtshof aber keine Verfassungswidrigkeit gesehen und daher §5 Abs5 nicht aufgehoben; insofern ist die Voraussetzung der vorgetragenen Bedenken gegen §3a KBGG nicht gegeben, womit sich diese Bedenken erledigen. Soweit in den schon vom Obersten Gerichtshof aufgeworfenen allgemeinen Bedenken gegen das System der Kindergeldgewährung auch der Vorwurf verfassungswidriger Privilegierung von Mehrlingsgeburten steckt, hat sich dieser damit gleichfalls bereits als unbegründet erwiesen: Wenn die Eltern nacheinander geborener Kinder im Verhältnis zu Mehrlingseltern durch deren Bevorzugung nicht diskriminiert werden, werden die Eltern von Mehrlingen auch nicht in verfassungswidriger Weise bevorzugt. Insoweit sind die Bedenken im Ergebnis durch das Erkenntnis vom 4. Oktober 2006 tatsächlich widerlegt.

Insgesamt erweisen sich daher die Vorwürfe gegen §3a KBGG als unbegründet; die Anträge sind daher insoweit abzuweisen.

3. Bleibt zu prüfen, ob unter dem Blickwinkel der neu zu behandelnden Bedenken §5 Abs5 KBGG deswegen dem Gleichheitssatz widerspricht, weil er dazu führt, dass Eltern von Mehrlingen, denen vor Ablauf der 36 Monate, für die der Anspruch nach §3a besteht, ein weiteres Kind geboren wird, den darin vorgesehenen Zuschlag verlieren, weil für das weitere Kind ein neuer (einfacher) Anspruch entsteht und der höhere für die früheren endet.

In der Tat würde dieses Ergebnis §5 Abs5 zur Last fallen. Es gibt für dieses Ergebnis auch keinen sachlichen Grund. Überhaupt gibt es keinen Grund dafür, dass das höhere Kinderbetreuungsgeld, das für Mehrlingsgeburten gleichfalls durch 36 Monate gewährt wird, bei Hinzutritt eines weiteren Kindes innerhalb dieser Frist gekürzt wird. Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass dieses Ergebnis vom Gesetzgeber auch nicht beabsichtigt war, sondern dass bei Schaffung des §3a die Wirkungsweise des in §5 Abs5 festgesetzten Systems nicht bedacht und deshalb versäumt wurde, eine Bestimmung nach Art des 2006 in §3a eingefügten Abs2 zu schaffen. Im Hinblick auf die Novelle BGBl. I Nr.97/2006 ist aber eine das Redaktionsversehen aus Sinn und Zweck der Regelung berichtigende (verfassungskonforme) Auslegung nicht möglich.

Es ist daher auszusprechen, dass §5 Abs5 bis zum Inkrafttreten dieser Novelle verfassungswidrig war. Diese Verfassungswidrigkeit ist der Norm allerdings nur im Hinblick auf die Regelung für Mehrlingskinder vorzuwerfen. Angesichts der - wie die Bundesregierung betont - geringen Zahl der Betroffenen sieht der Verfassungsgerichtshof kein Hindernis, die Anlassfallwirkung des Ausspruchs auf jene Fälle auszudehnen, auf die sich die Verfassungswidrigkeit der (im Übrigen verfassungsrechtlich unbedenklichen) Vorschrift ausgewirkt hat (Art140 Abs7 zweiter Satz B-VG).

Die übrigen Ansprüche gründen sich auf Art140 Abs5 und 6

B-VG.

Eine mündliche Verhandlung war entbehrlich (§19 Abs4 Satz 1 VfGG).