TE Vwgh Erkenntnis 1995/9/26 95/04/0121

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde des Dr. G, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 7. April 1995, Zl. LFVA 60 0101-19441/94-2, betreffend Feststellung der Mitgliedschaft zu einem Tourismusverband, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 7. April 1995 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 10. Jänner 1995, betreffend Feststellung der Mitgliedschaft zum Tourismusverband Graz abgewiesen. Hiezu wurde im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung vorgebracht, er sei weder unmittelbar noch mittelbar am Tourismus interessiert und er habe in seiner mehr als vierzigjährigen beruflichen Tätigkeit weder unmittelbar noch mittelbar einen wirtschaftlichen Erfolg oder Einnahmen aus dem Tourismus erzielt. Durch die Einreihung in eine bestimmte Beitragsgruppe könne es nicht als erwiesen angenommen werden, daß ein wirtschaftlicher Erfolg mittelbar oder unmittelbar eintrete. Dem erstinstanzlichen Bescheid fehle daher jegliche Sachverhaltsfeststellung und es habe die Behörde nicht darzutun vermocht, weshalb er am Tourismus wirtschaftlich interessiert sei. Er habe auch seinen Kanzleisitz nicht in Graz genommen, um unmittelbar oder mittelbar am Tourismus in der Steiermark interessiert zu sein, sondern weil er hier geboren worden sei, seine Familie in dieser Stadt lebe und er hier seine Ausbildung erfahren habe. Dem Beschwerdeführer sei entgegenzuhalten, daß sich durch den Ausdruck "wirtschaftlich interessiert" im § 1 Z. 5 lit. b des Steiermärkischen Tourismusgesetzes 1992 in der derzeit geltenden Fassung ergebe, daß die "Pflichtmitgliedschaft" nicht von einem subjektiven Sympathisieren mit dem Tourismus abhängig sein könne. Dem wirtschaftlichen Interesse, durch das die Pflichtmitgliedschaft begründet werde, liege vielmehr die objektiv gegebene Tatsache zugrunde, daß eine Erwerbstätigkeit durch den Tourismus einen wirtschaftlichen Erfolg erfahre, den sie nicht erbrächte, wenn es keinen Tourismus gäbe. Der Ausdruck "wirtschaftlich unmittelbar oder mittelbaren Tourismus in der Steiermark interessiert" sei zwar ein unbestimmter Gesetzesbegriff, bilde aber einen hinreichend bestimmten Maßstab für die Einreihung der Pflichtmitglieder in Beitragsgruppen. Eine solche Beitragsgruppenverordnung sei mit Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung vom 22. März 1993, LGBl. Nr. 28/1993, erlassen worden. In dieser Verordnung seien unter "sonstige Berufsgruppen" die Rechtsanwälte in der Tourismusgemeinde Graz (Ortsklasse C) in der Beitragsgruppe 6 angeführt. Der Gesetzgeber stelle dadurch, daß die Tätigkeiten, bei denen aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar ein Nutzen gezogen werde, in der Beitragsgruppenordnung ausdrücklich angeführt seien und § 29 des Steiermärkischen Tourismusgesetzes 1992 ausdrücklich auf die Beitragsgruppen verweise, eine diesbezügliche Fiktion auf. Darauf, ob im Einzelfall derjenige, der eine der in der Beitragsgruppenordnung aufgezählten Tätigkeiten ausübe, aus dem Tourismus tatsächlich keinen (richtig wohl: einen) Nutzen ziehe, komme es nach dem Gesetz nicht an. Jedenfalls sei die Annahme verfehlt, Rechtsanwälte würden aus dem Tourismus überhaupt keinen Nutzen ziehen. Die Beitragsgruppenordnung gehe von einer Durchschnittsbetrachtung aus, die Außerachtlassung atypischer Fälle erscheine gerechtfertigt. Entgegen dem Vorbringen und dem Verständnis des Beschwerdeführers sei die Frage des mittelbaren Interesses bezüglich der in der Beitragsgruppenordnung aufgezählten Berufe anläßlich der Erstellung der Beitragsgruppenordnung i.S. der Bestimmung des § 29 Abs. 2 leg. cit. überprüft und bejaht worden. Die Beitragsgruppenordnung gehe, wie bereits ausgeführt, von einer Durchschnittsbetrachtung aus, wobei die Außerachtlassung atypischer Fälle gerechtfertigt erscheine. Die gesetzliche Fiktion beziehe sich darauf, daß all jenen, die einer der in der Beitragsgruppenordnung angeführten Beitragsgruppen angehörten, ein mittelbares Interesse am Tourismus unterstellt werde, selbst dann, wenn der einzelne ein atypischer Fall wäre und aus dem Tourismus keinen Nutzen zöge. Es sei daher die Frage des mittelbaren Nutzens in diesem Einzelfall keiner näheren Prüfung zu unterziehen bzw. ein diesbezügliches Beweisverfahren durchzuführen gewesen. Die Formulierung "zu diesem Zweck" in § 1 Z. 5 lit. c würde sich schließlich im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers auf die Ausübung einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit in der Steiermark beziehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich seinem gesamten Vorbringen zufolge durch den angefochtenen Bescheid im Recht, nur bei Erfüllung der dafür normierten Voraussetzungen als gesetzliches Mitglied des Tourismusverbandes Graz festgestellt zu werden, verletzt. Er bringt in Ausführung dieses Beschwerdepunktes im wesentlichen vor, er habe von Anbeginn an im Verwaltungsverfahren ausgeführt, daß er seinen Beruf als Rechtsanwalt seit dem 1. November 1982 in Graz ausübe und er während seiner über vierzigjährigen Berufstätigkeit niemals einen Touristen vertreten oder subjektiv und objektiv aus seiner beruflichen Tätigkeit unmittelbar bzw. mittelbar irgendeinen wirtschaftlichen Erfolg, geschweige denn eine Einnahme erzielt habe. Er sei daher weder unmittelbar noch mittelbar am Tourismus in der Steiermark wirtschaftlich interessiert, noch ziehe er daraus Nutzen. Zum Beweis dafür habe er die Einvernahme mehrerer namentlich genannter Zeugen beantragt. Entsprechende Beweisaufnahmen seien allerdings nicht durchgeführt worden. Auch aus dem Umstand, daß in der Beitragsgruppenordnung gemäß den §§ 29 ff Steiermärkisches Tourismusgesetz 1992 die Rechtsanwälte angeführt seien, ergebe sich "niemals zwingend und objektiv", daß ein Rechtsanwalt wirtschaftlich am Tourismus interessiert sei. Dem Bewertungsbeirat, dem die Erstellung von Gutachten für die Einreihung der Berufsgruppen in die Beitragsgruppen obliege, gehöre überdies ein Sachverständiger aus der Berufsgruppe "Rechtsanwälte" nicht an, sodaß das diesbezügliche Gutachten "nicht objektiv nachvollziehbar" sei. Es treffe auch nicht zu, "daß eine gesetzliche Fiktion des § 29 Steiermärkisches Tourismusgesetz 1992 ausreichend sein könnte, um die Voraussetzungen nach § 1 Z. 5 lit. b leg. cit. zu erfüllen". Vielmehr müßten die in § 1 Z. 5 leg. cit. genannten drei Voraussetzungen erfüllt werden. Im übrigen habe er - wie dargelegt - gegen diese Fiktion den Gegenbeweis angeboten, die belangte Behörde habe jedoch die beantragten Beweisaufnahmen ebenso unterlassen, wie sie es überhaupt unterlassen habe, den angefochtenen Bescheid mit einer dem § 60 AVG entsprechenden Begründung auszustatten. Der Beschwerdeführer erfülle allerdings auch die Voraussetzungen des § 1 Z. 5 lit. c Steiermärkisches Tourismusgesetz 1992 nicht, weil er seinen Kanzleisitz nicht deshalb in Graz habe, weil er am Tourismus interessiert sei, sondern, weil Graz seine Geburtsstadt sei, er hier seine Ausbildung erfahren und er hier auch seine Familie habe. Nach "den grammatikalischen Auslegungsregeln und aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang" bezögen sich die Worte "zu diesem Zweck" nicht auf eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit in der Steiermark nach § 1 Z. 5 lit. a leg. cit., sondern "zweifellos nur auf die unmittelbar voraus formulierte Voraussetzung" des § 1 Z. 5 lit. b leg. cit., nämlich auf das unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Interesse am Tourismus. Zum Beweis dafür, daß er seinen Kanzleisitz ausschließlich aus den dargelegten Gründen in Graz habe, habe der Beschwerdeführer eine Anfrage an das Standesamt, das Meldeamt bei der Polizeidirektion Graz sowie seine Einvernahme beantragt. Diese Beweisaufnahmen seien von der belangten Behörde jedoch unterlassen worden. Schließlich bestreite er auch nachdrücklich, daß man Graz als Tourismusgemeinde bezeichnen könne. Die "automatische" Einstufung von Graz unabhängig von ihren Maßzahlen als "Tourismusgemeinde C" sei nicht gerechtfertigt, zumal die Wirtschaft von Graz aus "einem allfällig gegebenen Tourismus" auch "keinen repräsentativen Nutzen" ziehe und die Bewohner von Graz keinesfalls nur oder überwiegend vom Tourismus leben könnten. Sämtliche übrigen Gemeinden der Steiermark müßten hingegen die Erfordernisse der §§ 2 und 3 Abs. 2 f leg. cit. erfüllen. Diese Differenzierung sei willkürlich und sachlich nicht gerechtfertigt, da es denkunmöglich sei, daß eine Gemeinde zur Tourismusgemeinde werde, wenn sie z.B. über gar keinen Tourismus verfüge. Mangels Prüfung und Erfüllung dieser Voraussetzungen könne dies sohin nicht "automatisch" für irgendeine Gemeinde gelten. Ein zweiter Anknüpfungspunkt für die Gleichheits- und damit Verfassungswidrigkeit sei die "willkürliche" Zuordnung von Berufsgruppen in Beitragsgruppen in der Beitragsgruppenverordnung. So würden unverständlicherweise z.B. die Rechtsanwälte in den Ortsklassen A und B in die Beitragsgruppe 5, in der Ortsklasse C sowie in der Statutarstadt in die Beitragsgruppe 6 eingestuft. Worin hier die sachliche Rechtfertigung liege, sei unerfindlich. Schließlich scheine dem Beschwerdeführer auch das Bedenken vorzuliegen, daß durch das Steiermärkische Tourismusgesetz 1992 eine in § 6 Abs. 1 des Finanzverfassungsgesetzes nicht vorgesehene und daher unzulässige neue Abgabe eingeführt werde, weshalb er die Einleitung eines Gesetzes- und Verordnungsprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof anrege.

§ 8 Abs. 1 des Steiermärkischen Tourismusgesetzes 1992, LGBl. Nr. 55/1992, i.d.F. LGBl. Nr. 61/1994, normiert unter der Überschrift "Mitglieder des Tourismusverbandes", daß "die Tourismusinteressenten sowie die Gemeinde bzw. im Falle des § 4 Abs. 3 die Gemeinden im Gebiet des Tourismusverbandes ... seine gesetzlichen Mitglieder (sind). Diese sind von der Gemeinde zu erheben. Keine gesetzlichen Mitglieder sind Personen, juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts sowie verwandte rechtsfähige Gesellschaftsformen, deren Umsätze zur Gänze gemäß § 31 Abs. 1 von der Beitragspflicht ausgenommen sind, sowie jene, die gemäß § 33 Abs. 1 keinen Interessenbeitrag zu leisten haben. Über die geseztliche Mitgliedschaft zu einem Tourismusverband entscheidet das Amt der Landesregierung auf Antrag des Betroffenen oder des Vorsitzenden des Tourismusverbandes oder von Amts wegen".

Tourismusinteressenten sind gemäß § 1 Z. 5 leg. cit. alle natürlichen und juristischen Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts, verwandte rechtsfähige Gesellschaftsformen sowie Erwerbsgesellschaften bürgerlichen Rechts, die

a)

in der Steiermark eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit i.S.d. § 2 UStG 1972, BGBl. Nr. 223, i.d.F. BGBl. Nr. 818/1993, selbständig ausüben,

b)

wirtschaftlich unmittelbar oder mittelbar am Tourismus in der Steiermark interessiert sind und

c)

zu diesem Zweck in einer Tourismusgemeinde des Landes einen Sitz, Standort oder eine Betriebsstätte i.S.d. §§ 25, 27 und 28 der Steiermärkischen Landesabgabenordnung (LAO), LGBl. Nr. 158/1963, in der jeweils geltenden Fassung, haben;

bei einer Erwerbstätigkeit ohne festen Standort ist der Wohnsitz i.S.d. § 24 LAO des Inhabers der Berechtigung und bei Vermietung und Verpachtung der Ort des in Bestand gegebenen Objektes im Land Steiermark maßgebend.

Gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. hat die Landesregierung alle 5 Jahre, ab dem Inkrafttreten dieses Landesgesetzes, die Bedeutung einer Gemeinde für den Tourismus festzustellen und sie dieser Bedeutung entsprechend durch Verordnung in eine der Ortsklassen gemäß § 3 einzustufen.

Gemäß § 3 Abs. 1 leg. cit. sind die Gemeinden in vier Ortsklassen (A, B, C, D) einzustufen. Die Stadt Graz bildet unabhängig von ihren Maßzahlen die Ortsklasse "Statutarstadt".

Gemäß § 29 Abs. 1 leg. cit. werden die Berufsgruppen der Tourismusinteressenten zur Berechnung der Interessentenbeiträge in die Beitragsgruppen 1 bis 7 eingeteilt. Die Einreihung der einzelnen Berufsgruppen in die Beitragsgruppen hat die Landesregierung durch Verordnung zu treffen (Beitragsgruppenordnung).

Gemäß § 1 der Beitragsgruppenordnung, LGBl. Nr. 28/1993, werden die als Tourismusinteressenten in Betracht kommenden Berufsgruppen für die Leistung von Interessentenbeiträgen nach Maßgabe der einem wesentlichen Bestandteil dieser Verordnung bildenden Anlage in Beitragsgruppen eingereiht, wobei in dieser Anlage die Berufsgruppe der Rechtsanwälte in den Ortsklassen A und B in die 5. und in den Ortsklassen C und St in die

              6.              Beitragsgruppe eingereiht aufscheinen.

Der Beschwerdeführer übt unbestrittenermaßen in der Steiermark den Beruf des Rechtsanwaltes aus und er hat seinen Kanzleisitz in Graz, d.h. in einer Tourismusgemeinde der Ortsklasse "Statutarstadt". Bedenken, daß die, letzteres "unabhängig von ihren Maßzahlen" anordnende Bestimmung des § 3 Abs. 1 zweiter Satz Steiermärkisches Tourismusgesetz 1992 dem Gleichheitsgebot der Bundesverfassung widersprechen könnte, sind beim Verwaltungsgerichtshof aufgrund des Beschwerdevorbringens nicht entstanden. Diese Sonderregelung wird nämlich von den Gesetzesmaterialien (RV, Bgl. 1 zu den stenographischen Berichten, Steiermärkischer Landtag, XII. GP, 1991, Einl.-Zahl 126/1, S 32) damit begründet, daß Graz wegen seiner Bevölkerungszahl und Wirtschaftskraft bei den Verhältnisgrößen (Nächtigung je Einwohner, Umsatz je Einwohner) die entsprechenden Grenzwerte teilweise nicht erreicht, "andererseits aber rund 6 % der steirischen Nächtigungen auf sich vereint. Demgegenüber entfielen auf die 276 D-Gemeinden nur 2,5 % der Gästenächtigungen in der Steiermark". Davon ausgehend kann freilich nicht die Rede davon sein, die für Graz geltende Sonderregel sei sachlich unbegründet oder gar willkürlich.

Als unzutreffend erweist sich weiters die Auffassung des Beschwerdeführers, die Wortfolge "zu diesem Zweck" in § 1 Z. 5 lit. c Steiermärkisches Tourismusgesetz 1992 sei ausschließlich auf die Voraussetzung der lit. b dieser Bestimmung bezogen, also auf das Vorliegen unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Interesses am Tourismus in der Steiermark, nicht jedoch auf die selbständige Ausübung einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit i.S.d. lit. a dieser Bestimmung. Denn abgesehen davon, daß diese Auslegung schon aus sprachlichen Gründen nicht naheliegt, zeigen die Gesetzesmaterialien zur Novelle LGBl. Nr. 61/1994, daß die Ergänzung der nach der Stammfassung bestehenden und im wesentlichen den derzeitigen lit. a und c entsprechenden Voraussetzungen um die lit. b der Einsicht folgte, daß "der alleinige Bezug auf eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit i. S.d. § 2 Umsatzsteuergesetz verfassungsgesetzlich bedenklich" erschien und "daher das Bestehen eines wirtschaftlich unmittelbaren oder mittelbaren Interesses am Tourismus in der Steiermark in die gegenständliche Bestimmung aufgenommen werden (sollte), da es allenfalls Berufe geben kann, welche aus dem Tourismus überhaupt keinen Nutzen ziehen". (RV, Blg 95 zu den stenographischen Berichten, Steiermärkischer Landtag, XII. GP, 1994, Einl.-Zahl 952/1, S. 7). Die lit. a und b des § 1 Z. 5 des Steiermärkischen Tourismusgesetz 1992 beschreiben also gemeinsam die für die Qualifikation einer natürlichen oder juristischen Person etc. i.S.d. § 1 Z. 5 Einleitungssatz leg. cit. maßgeblichen Tätigkeiten, wobei die nach lit. a in Betracht kommenden in der Steiermark selbständig ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeiten i.S.d. § 2 Umsatzsteuergesetz durch die lit. b auf jene Tätigkeiten eingeschränkt werden, die aus dem Tourismus in der Steiermark unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile ziehen. Die in lit. c des § 1 Z. 5 leg. cit. normierte Voraussetzung wird daher erfüllt, wenn die betreffende natürliche oder juristische Person etc. i.S.d. § 1 Z. 5 Einleitungssatz leg. cit. zum Zweck der in lit. a und b dieser Bestimmung beschriebenen Tätigkeit einen Sitz etc. hat.

Hingegen ist der Beschwerdeführer hinsichtlich der Frage, ob er am Tourismus in der Steiermark wirtschaftlich unmittelbar oder mittelbar interessiert sei, mit seiner Auffassung im Recht, die Aufnahme einer Berufsgruppe in die Beitragsgruppenordnung bedeute nicht, daß sämtliche Angehörige dieser Berufsgruppe als am Tourismus in der Steiermark wirtschaftlich interessiert zu gelten hätten. Im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde bringt nämlich das Steiermärkische Tourismusgesetz 1992 - anders als etwa das Niederösterreichische Tourismusgesetz, LGBl. 7400 - in keiner seiner Bestimmungen zum Ausdruck, daß die Angehörigen bestimmter Berufsgruppen jedenfalls Vorteile aus dem Tourismus in der Steiermark zögen und es daher nicht mehr darauf ankomme, ob etwa im Einzelfall daraus keinerlei Nutzen gezogen werde. Für die Frage der Eigenschaft als Tourismusinteressent ist daher (ausschließlich) entscheidend, ob eine bestimmte natürliche oder juristische Person etc. i.S.d. § 1 Z. 5 Einleitungssatz Steiermärkisches Tourismusgesetz 1992 die unter den lit. a bis c dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht erfüllt, d.h. in Ansehung der lit. b für den vorliegenden Beschwerdefall, ob der Beschwerdeführer aus der auf den Tourismus zurückzuführenden Hebung der wirtschaftlichen Lage als Rechtsanwalt Nutzen zieht.

Der Umstand der Anführung der Rechtsanwälte in der Beitragsgruppenordnung bei den "als Tourismusinteressenten in Betracht kommenden Berufsgruppen" besagt nicht mehr, als daß Rechtsanwälte im Allgemeinen als Tourismusinteressenten "in Betracht" kommen; Tourismusinteressenten sind sie jedoch nur, wenn sie im Einzelfall die Voraussetzungen des § 1 Z. 5 lit. b bis c Steiermärkisches Tourismusgesetz 1992 erfüllen.

Die belangte Behörde hat es daher in Verkennung der Rechtslage unterlassen, - unter Inanspruchnahme der den Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren treffenden Mitwirkungspflicht - festzustellen, ob jene Umstände, denen zufolge die Tätigkeit als Rechtsanwalt in der Regel aus dem Tourismus Nutzen zieht, auch auf die Rechtsanwaltstätigkeit des Beschwerdeführers zutreffen, oder ob der Beschwerdeführer - wie er behauptet - aus dem Tourismus in der Steiermark tatsächlich überhaupt keinen Nutzen zieht.

Der angefochtene Bescheid erweist sich aus diesem Grunde als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Er war daher - ohne auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das den Stempelgebührenaufwand betreffende Mehrbegehren war abzuweisen, da die Beschwerde in nur zweifacher und der angefochtene Bescheid in nur einfacher Ausfertigung vorzulegen war.