TE OGH 2022/11/21 8ObA48/22z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr. Andreas Grad (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Alexander Hanika (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Arbeiterbetriebsrat der * GmbH, *, vertreten durch die bfp Brandstetter Feigl Pfleger Rechtsanwälte GmbH in Amstetten, gegen die beklagte Partei * GmbH, *, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Feststellung gemäß § 54 Abs 1 ASGG, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. März 2022, GZ 7 Ra 99/21m-19, womit das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. März 2021, GZ 6 Cga 46/20f-13, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr. Andreas Grad (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Alexander Hanika (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Arbeiterbetriebsrat der * GmbH, *, vertreten durch die bfp Brandstetter Feigl Pfleger Rechtsanwälte GmbH in Amstetten, gegen die beklagte Partei * GmbH, *, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Feststellung gemäß Paragraph 54, Absatz eins, ASGG, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. März 2022, GZ 7 Ra 99/21m-19, womit das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. März 2021, GZ 6 Cga 46/20f-13, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts einschließlich seiner Kostenentscheidung zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.740,72 EUR (darin 290,12 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 1.253,88 EUR (darin 208,98 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]            R* K*, M* W*, K* G* und L* H* sind seit mehreren Jahren bei der Beklagten in deren Betrieb am Standort * als Umbauschlosser beschäftigt. Im Betrieb werden mittels sieben Glasformungsmaschinen Glasflaschen hergestellt. Diese Produktionsmaschinen werden je nach Marktbedarf regelmäßig – beinahe täglich – umgerüstet, um unterschiedliche Flaschentypen zu produzieren. Aus den Produktionsabläufen resultiert, dass pro Tag maximal drei Maschinen umzubauen sind, wobei an manchen Tagen aber auch nur eine einzige Maschine umgebaut wird.

[2]            Ein rascher Umbau ist im Interesse der Beklagten, weil er dazu führt, dass die Maschine zur Produktion des neuen Flaschentyps möglichst zeitnahe (wieder) zur Verfügung steht. Bis zum 31. 12. 2019 wurde für die als „Umbau“ bezeichnete Tätigkeit eine sogenannte „Umbauprämie“ an die Umbauschlosser zur Auszahlung gebracht, die wie folgt ermittelt wurde: Für jeden Umbau einer Produktionsmaschine wurde eine vorgegebene – auf Schätzung aufgrund bloßen Erfahrungswissens beruhende (Schriftsatz der Beklagten ON 7 Pkt 6.14; unstrittig) – Soll-Zeit fixiert, von der die von den Arbeitern tatsächlich benötigte Ist-Zeit abgezogen wurde. Die Differenz wurde monatlich aufsummiert und mit dem in diesem Monat gebührenden Stundenlohn multipliziert. So erwarb zB (Schriftsatz der Beklagten ON 7 Pkt 1.10 ff; unstrittig) K* G* im Monat November 2018 eine Prämienzeit von 41,70 Stunden, was multipliziert mit dem Stundenlohn eine Prämie von 649,83 EUR brutto ergab.

[3]            Beim Umbau wurde in der sogenannten „Karawane“ gearbeitet. Die Umbauschlosser führten hintereinander an den Stationen arbeitsteilig einzelne Handgriffe durch. Die Anzahl der Mitarbeiter in der Karawane war beschränkt (Schriftsatz der Beklagten ON 3 Pkt 1.10; unstrittig).

[4]            Ein Umbauschlosser hatte keine Möglichkeit, durch die Geschwindigkeit seiner Arbeitsvorgänge bzw Arbeitsschritte (oder in sonstiger Weise) Einfluss darauf zu nehmen, wie viele Maschinen umgebaut wurden. Selbst besonders schnelles Arbeiten eines Umbauschlossers führte nicht dazu, dass er mehr Maschinen umbaut (Schriftsatz des Klägers ON 6a Pkt 2.1; unstrittig). Waren alle Umbaumaßnahmen abgeschlossen, hatten sich die Umbauschlosser anderen Arbeitstätigkeiten, wie insbesondere Revisions- und Vorbereitungsarbeiten, zuzuwenden, die in keinem besonderen Entlohnungssystem erfasst wurden.

[5]            Das Vergütungssystem für den Umbau wurde über mehrere Jahre, betreffend manche Arbeiter teilweise seit 1990 und früher, praktiziert. Bei der Auszahlung der Umbauprämie wurden die Arbeiter niemals ausdrücklich oder schlüssig darüber informiert, dass sie von der Beklagten jederzeit widerrufen werden könnte. Über die Prämie gab es keine Betriebsvereinbarung.

[6]            Die Beklagte begann gegen Ende 2017, den gesamten Umbauprozess neu zu strukturieren. Zum einen bearbeitet im neuen System ein Mitarbeiter im Wesentlichen eine Station der Glasformungsmaschine vollständig und in allen Schritten alleine; am Umbau sind nunmehr in der Regel mehr Personen direkt beteiligt als im Karawanensystem (Schriftsatz der Beklagten ON 3 Pkt 1.13; unstrittig). Zum anderen strebte die Beklagte an, das Umbauprämiensystem zu modifizieren, um diversen technischen Änderungen und weiterentwickelten Arbeitsweisen Rechnung zu tragen. Die neue „Umbauvergütung“ soll aus einer fixen Umbauzulage und einer Umbauprämie bestehen, die bei Einhaltung des Qualitätsstandards gewährt werden. Sie soll eine starke Qualitätskomponente und einen Anreiz zur kontinuierlichen Prozessverbesserung beinhalten. Zur konkreten Ausgestaltung in Form einer Betriebsvereinbarung gab es Verhandlungen, eine Einigung konnte aber nicht erzielt werden. Dennoch informierte die Beklagte am 28. 10. 2019 den Betriebsrat über die Einstellung der alten Umbauprämie zum 31. 12. 2019 und über die neu konzipierte Umbauvergütung. Ab 8. 11. 2019 erfolgte die individuelle Information aller 22 betroffenen Umbauschlosser durch die Beklagte. Diesen wurden am 6. 12. 2019 Einzelvereinbarungen übergeben, die ein Anbot der „Umbauprämie neu“ enthielten, welche ab 1. 1. 2020 zur Anwendung gelangen sollte, auf die aber kein wie immer gearteter Rechtsanspruch bestehen soll. Die vier eingangs genannten Arbeiter lehnten es ab, diese Vereinbarung abzuschließen. Die Beklagte stellte ab 1. 1. 2020 die Zahlung der alten „Umbauprämie“ an sie ein.

[7]            Der Kläger begehrt nach § 54 Abs 1 ASGG zwischen den Parteien festzustellen, dass die als Umbauschlosser tätigen Arbeitnehmer der Beklagten, die bereits vor dem 1. 1. 2020 laufend eine Umbauprämie erhalten haben, auch nach (iSv ab; Anm des Senats) dem 1. 1. 2020 ein Recht auf deren Erhalt im bisherigen vor dem 1. 1. 2020 gewährten Ausmaß haben, soweit sie mit der Beklagten nicht einzelvertraglich eine abweichende Vereinbarung getroffen haben. Da die Umbauprämie von der Beklagten über viele Jahre hinweg vorbehaltlos ausbezahlt worden sei, sei insbesondere durch entsprechende betriebliche Übung ein Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf ihren Erhalt in der konkreten Form und Berechnungsweise erwachsen. Die Umbauprämie falle nicht in den Anwendungsbereich des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG. [7] Der Kläger begehrt nach Paragraph 54, Absatz eins, ASGG zwischen den Parteien festzustellen, dass die als Umbauschlosser tätigen Arbeitnehmer der Beklagten, die bereits vor dem 1. 1. 2020 laufend eine Umbauprämie erhalten haben, auch nach (iSv ab; Anmerkung des Senats) dem 1. 1. 2020 ein Recht auf deren Erhalt im bisherigen vor dem 1. 1. 2020 gewährten Ausmaß haben, soweit sie mit der Beklagten nicht einzelvertraglich eine abweichende Vereinbarung getroffen haben. Da die Umbauprämie von der Beklagten über viele Jahre hinweg vorbehaltlos ausbezahlt worden sei, sei insbesondere durch entsprechende betriebliche Übung ein Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf ihren Erhalt in der konkreten Form und Berechnungsweise erwachsen. Die Umbauprämie falle nicht in den Anwendungsbereich des Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG.

[8]            Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie wandte im Wesentlichen ein, dass der Umbauablauf im Unternehmen umgestellt worden sei und dies eine Neugestaltung der Entlohnung des Umbaus erfordere. Durch das neue Entlohnungssystem werde die Verteilung zu Gunsten der fixen Lohnanteile erhöht. Die alte Umbauprämie hätte für ihre Gültigkeit nach § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG eine Betriebsvereinbarung vorausgesetzt. Bei ihr habe es sich um eine Form des Zeitakkordlohns in Form des Gruppenakkords gehandelt. Die Prämie sei akkordähnlich gewesen und habe auf einer Entgeltfindungsmethode iSd § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG beruht, zumal die Vorgabezeiten aus dem Erfahrungswissen abgeleitet (geschätzt) worden seien. Mangels einer Betriebsvereinbarung habe die Prämie auch nicht Vertragsbestandteil der Arbeitsverträge der betroffenen Arbeitnehmer werden können bzw seien diese insofern unwirksam. [8] Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie wandte im Wesentlichen ein, dass der Umbauablauf im Unternehmen umgestellt worden sei und dies eine Neugestaltung der Entlohnung des Umbaus erfordere. Durch das neue Entlohnungssystem werde die Verteilung zu Gunsten der fixen Lohnanteile erhöht. Die alte Umbauprämie hätte für ihre Gültigkeit nach Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG eine Betriebsvereinbarung vorausgesetzt. Bei ihr habe es sich um eine Form des Zeitakkordlohns in Form des Gruppenakkords gehandelt. Die Prämie sei akkordähnlich gewesen und habe auf einer Entgeltfindungsmethode iSd Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG beruht, zumal die Vorgabezeiten aus dem Erfahrungswissen abgeleitet (geschätzt) worden seien. Mangels einer Betriebsvereinbarung habe die Prämie auch nicht Vertragsbestandteil der Arbeitsverträge der betroffenen Arbeitnehmer werden können bzw seien diese insofern unwirksam.

[9]            Das Erstgericht gab der Klage statt. Es stellte im Wesentlichen den eingangs angeführten und dabei vom Obersten Gerichtshof um unstrittige, aus dem Akt ersichtliche Aspekte ergänzten Sachverhalt fest. Diesen beurteilte es rechtlich zusammengefasst dahin, dass in der alten Umbauprämie kein Akkordentlohnungssystem zu erblicken sei, welches einer zwingenden Betriebsvereinbarung bedurft hätte. Die Prämie falle nicht unter § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG, weil sie als Zusatzentgelt zum jeweiligen Zeitlohn der Arbeitnehmer gewährt worden und ihre Höhe durch die maximale Zahl von an einem Tag umzubauenden Produktionsmaschinen beschränkt gewesen sei. Das Prämienmodell habe bloß für einen gewissen Arbeitsprozess einen Anreiz zu erhöhter Arbeitsgeschwindigkeit geboten. Es sei den Dienstnehmern nur möglich gewesen, bis zu einem gewissen Grad ihr Zeitentgelt aufzustocken. Eine Gefahr einer übermäßigen, gesundheitsgefährdenden Anspannung habe nicht bestanden, da ein erhöhtes Arbeitstempo lediglich zur schnelleren Vollendung des vorgegebenen Arbeitspensums geführt habe. Die Prämie sei durch Betriebsübung und vorbehaltlose Gewährung zum Inhalt der einzelvertraglichen Dienstverhältnisse der vier Arbeitnehmer geworden. [9] Das Erstgericht gab der Klage statt. Es stellte im Wesentlichen den eingangs angeführten und dabei vom Obersten Gerichtshof um unstrittige, aus dem Akt ersichtliche Aspekte ergänzten Sachverhalt fest. Diesen beurteilte es rechtlich zusammengefasst dahin, dass in der alten Umbauprämie kein Akkordentlohnungssystem zu erblicken sei, welches einer zwingenden Betriebsvereinbarung bedurft hätte. Die Prämie falle nicht unter Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG, weil sie als Zusatzentgelt zum jeweiligen Zeitlohn der Arbeitnehmer gewährt worden und ihre Höhe durch die maximale Zahl von an einem Tag umzubauenden Produktionsmaschinen beschränkt gewesen sei. Das Prämienmodell habe bloß für einen gewissen Arbeitsprozess einen Anreiz zu erhöhter Arbeitsgeschwindigkeit geboten. Es sei den Dienstnehmern nur möglich gewesen, bis zu einem gewissen Grad ihr Zeitentgelt aufzustocken. Eine Gefahr einer übermäßigen, gesundheitsgefährdenden Anspannung habe nicht bestanden, da ein erhöhtes Arbeitstempo lediglich zur schnelleren Vollendung des vorgegebenen Arbeitspensums geführt habe. Die Prämie sei durch Betriebsübung und vorbehaltlose Gewährung zum Inhalt der einzelvertraglichen Dienstverhältnisse der vier Arbeitnehmer geworden.

[10]           Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klageabweisenden Sinn ab. Die alte Umbauprämie sei eine Akkordentlohnung oder zumindest akkordähnliche Prämie und falle damit unter § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG. Akkordentgelte und akkordähnliche Prämien oder Entgelte seien nämlich so charakterisiert, dass durch ein erhöhtes Arbeitstempo ein Mehr an individueller Leistung zugleich ein Mehr an Arbeitsentgelt bringe; genau ein solcher Fall sei hier gegeben. Weil vereinfacht betrachtet das Entgelt, je schneller der Umbau vorgenommen wurde, desto höher sei, weise die Prämie eine klare „Arbeit-Entgelt-Relation“ auf; sie sei nicht an sogenannte „weiche“ Faktoren, wie die Qualität der Arbeitsleistung oder rationelles Arbeiten und dergleichen, geknüpft. Die Prämie habe auch auf einem Entgeltfindungsverfahren iSd § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG beruht. Damit hätte es zur rechtswirksamen Einführung und Regelung der Prämie der Zustimmung des Betriebsrats bedurft. Eine entsprechende faktische Übung, die im Sinn einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung gedeutet werden könnte, sei, weil sie gegen den Schutzzweck des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG, den Schutz der Arbeitnehmer und ihrer Gesundheit vor der Gefahr einer Selbstausbeutung, verstoße, unzulässig und daher ungültig. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. [10] Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klageabweisenden Sinn ab. Die alte Umbauprämie sei eine Akkordentlohnung oder zumindest akkordähnliche Prämie und falle damit unter Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG. Akkordentgelte und akkordähnliche Prämien oder Entgelte seien nämlich so charakterisiert, dass durch ein erhöhtes Arbeitstempo ein Mehr an individueller Leistung zugleich ein Mehr an Arbeitsentgelt bringe; genau ein solcher Fall sei hier gegeben. Weil vereinfacht betrachtet das Entgelt, je schneller der Umbau vorgenommen wurde, desto höher sei, weise die Prämie eine klare „Arbeit-Entgelt-Relation“ auf; sie sei nicht an sogenannte „weiche“ Faktoren, wie die Qualität der Arbeitsleistung oder rationelles Arbeiten und dergleichen, geknüpft. Die Prämie habe auch auf einem Entgeltfindungsverfahren iSd Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG beruht. Damit hätte es zur rechtswirksamen Einführung und Regelung der Prämie der Zustimmung des Betriebsrats bedurft. Eine entsprechende faktische Übung, die im Sinn einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung gedeutet werden könnte, sei, weil sie gegen den Schutzzweck des Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG, den Schutz der Arbeitnehmer und ihrer Gesundheit vor der Gefahr einer Selbstausbeutung, verstoße, unzulässig und daher ungültig. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei.

[11]           Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

[12]           Die Beklagte beantragt in ihrer vom Senat freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

[13]           Die Revision ist wie vom Kläger im Rechtsmittel ausgeführt zulässig, weil zur Unterscheidung der Tatbestände § 96 Abs 1 Z 4 und § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG (jeweils idF BGBl I 2010/101) keine ausreichende höchstgerichtliche Rechtsprechung vorhanden ist. Die Entscheidung 9 ObA 150/13v (= DRdA 2014/51 [Reissner]) betraf allein die Zurückweisung einer außerordentlichen Revision und nicht die hier maßgebliche Abgrenzungsfrage. [13] Die Revision ist wie vom Kläger im Rechtsmittel ausgeführt zulässig, weil zur Unterscheidung der Tatbestände Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4 und Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 16, ArbVG (jeweils in der Fassung BGBl I 2010/101) keine ausreichende höchstgerichtliche Rechtsprechung vorhanden ist. Die Entscheidung 9 ObA 150/13v (= DRdA 2014/51 [Reissner]) betraf allein die Zurückweisung einer außerordentlichen Revision und nicht die hier maßgebliche Abgrenzungsfrage.

[14]           Die Revision ist auch berechtigt.

[15]     1. Von der gegenständlichen Rechtssache sind unstrittig mindestens drei Arbeitnehmer der Beklagten betroffen. Die Klagelegitimation des Klägers nach § 54 Abs 1 ASGG und die Feststellungsfähigkeit des aus dem Begehren ersichtlichen Rechts wurden zu Recht nicht in Zweifel gezogen. [15] 1. Von der gegenständlichen Rechtssache sind unstrittig mindestens drei Arbeitnehmer der Beklagten betroffen. Die Klagelegitimation des Klägers nach Paragraph 54, Absatz eins, ASGG und die Feststellungsfähigkeit des aus dem Begehren ersichtlichen Rechts wurden zu Recht nicht in Zweifel gezogen.

[16]           2.1. Gemäß § 96 Abs 1 ArbVG idgF (BGBl I 2010/101) bedürfen bestimmte Maßnahmen des Betriebsinhabers zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats, und zwar nach Z 4, „insoweit eine Regelung durch Kollektivvertrag oder Satzung nicht besteht, die Einführung und die Regelung von Akkord-, Stück- und Gedinglöhnen sowie akkordähnlichen Prämien und Entgelten – mit Ausnahme der Heimarbeitsentgelte –, die auf statistischen Verfahren, Datenerfassungsverfahren, Kleinstzeitverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen, sowie der maßgeblichen Grundsätze (Systeme und Methoden) für die Ermittlung und Berechnung dieser Löhne bzw Entgelte“. [16] 2.1. Gemäß Paragraph 96, Absatz eins, ArbVG idgF (BGBl I 2010/101) bedürfen bestimmte Maßnahmen des Betriebsinhabers zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats, und zwar nach Ziffer 4,, „insoweit eine Regelung durch Kollektivvertrag oder Satzung nicht besteht, die Einführung und die Regelung von Akkord-, Stück- und Gedinglöhnen sowie akkordähnlichen Prämien und Entgelten – mit Ausnahme der Heimarbeitsentgelte –, die auf statistischen Verfahren, Datenerfassungsverfahren, Kleinstzeitverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen, sowie der maßgeblichen Grundsätze (Systeme und Methoden) für die Ermittlung und Berechnung dieser Löhne bzw Entgelte“.

[17]           Die von § 96 Abs 1 ArbVG geforderte Zustimmung hat – argumento § 97 Abs 1 Z 24 ArbVG – in Form einer Betriebsvereinbarung zu erfolgen (Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 III [2020] § 96 Rz 4 und § 97 Rz 11 mwH). Fehlt eine solche, so kann dies nicht durch eine (sei es ausdrückliche, sei es konkludente) Regelung im Einzelarbeitsvertrag ersetzt werden; der Vertrag wäre – wegen Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG – insofern unwirksam (Felten/Preiss aaO Rz 2; Löschnigg, Arbeitsrecht13 [2017] Rz 3/220 ua). Eine auf Grundlage eines ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats eingeführten Leistungslohnsystems (sei es konkludent, sei es ausdrücklich) getroffene Einzelvereinbarung ist mit anderen Worten (teil-)nichtig (Marhold/Brameshuber/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht4 [2021] 762). [17] Die von Paragraph 96, Absatz eins, ArbVG geforderte Zustimmung hat – argumento Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 24, ArbVG – in Form einer Betriebsvereinbarung zu erfolgen (Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 römisch drei [2020] Paragraph 96, Rz 4 und Paragraph 97, Rz 11 mwH). Fehlt eine solche, so kann dies nicht durch eine (sei es ausdrückliche, sei es konkludente) Regelung im Einzelarbeitsvertrag ersetzt werden; der Vertrag wäre – wegen Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG – insofern unwirksam (Felten/Preiss aaO Rz 2; Löschnigg, Arbeitsrecht13 [2017] Rz 3/220 ua). Eine auf Grundlage eines ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats eingeführten Leistungslohnsystems (sei es konkludent, sei es ausdrücklich) getroffene Einzelvereinbarung ist mit anderen Worten (teil-)nichtig (Marhold/Brameshuber/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht4 [2021] 762).

2.2. Ob diese Nichtigkeit ex tunc oder ex nunc wirkt und wer sich auf sie berufen kann, war in der Vergangenheit wiederholt Gegenstand eingehender literarischer Darstellungen:

[18]     2.2.1. Strasser vertrat die Ansicht, die Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung wirke zurück. Er begründete dies insbesondere damit, dass Zweck des § 96 Abs 1 ArbVG die zwingend vorgeschriebene Mitwirkung des Betriebsrats sei und dass bei deren Umgehung auf Nichtrückwirkung zu erkennen hieße, „dieser Mitbestimmungsform die einzige, wenngleich nur indirekte, im Arbeitsvertragsrecht angesiedelte Sanktion zu nehmen“. Für die notwendige Rückabwicklung seien die bereicherungsrechtlichen Regeln heranzuziehen (Strasser in Floretta/Strasser, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz [1975] 542). [18] 2.2.1. Strasser vertrat die Ansicht, die Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung wirke zurück. Er begründete dies insbesondere damit, dass Zweck des Paragraph 96, Absatz eins, ArbVG die zwingend vorgeschriebene Mitwirkung des Betriebsrats sei und dass bei deren Umgehung auf Nichtrückwirkung zu erkennen hieße, „dieser Mitbestimmungsform die einzige, wenngleich nur indirekte, im Arbeitsvertragsrecht angesiedelte Sanktion zu nehmen“. Für die notwendige Rückabwicklung seien die bereicherungsrechtlichen Regeln heranzuziehen (Strasser in Floretta/Strasser, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz [1975] 542).

[19]     2.2.2. Bereits W. Schwarz trat hingegen zugunsten des Arbeitnehmers für eine Differenzierung ein. Er vertrat die Ansicht, die auf Ebene der Betriebsverfassung etablierte „Rechtsunwirksamkeit“ könne nicht bedeuten, dass etwa individuelle Akkordabreden überhaupt nur als negotium claudicans zustande kämen, solange Betriebsinhaber und Betriebsrat nicht die entsprechende Betriebsvereinbarung abschlössen. Gerade der Arbeitnehmer müsse auf das ihm erwachsene Individualrecht vertrauen können, es sei denn, er habe gewusst oder hätte wissen müssen, dass die Mitbestimmung umgangen werden sollte. Andernfalls sei es Sache des Betriebsinhabers, die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen oder aber die Akkordverträge aus dem Wege zu räumen. Es sei dies eine aus der Betriebsverfassung erfließende Verpflichtung. Dem gutgläubigen Arbeitnehmer, der im Nachhinein von der Umgehung der Mitbestimmung erfahre, werde man überdies das Recht einräumen müssen, einseitig vom Akkordvertrag abzustehen, wenn die Weigerung des Betriebsrats auf kollektiver Ebene feststehe. Die Frage, ob auch der Betriebsinhaber wegen Fehlens der notwendigen Betriebsvereinbarung fortan wieder vom Akkord abgehen könne, wurde von Schwarz nicht behandelt (W. Schwarz, Probleme sozialer und personeller Mitbestimmung im Betrieb, DRdA 1975, 65 [70]).

[20]     2.2.3. Auch Holzer plädierte für eine Differenzierung. Im Rahmen der Mitbestimmung stünden zwar meist die kollektiven Interessen der Belegschaft im Vordergrund, gerade bei der notwendigen Mitbestimmung trete aber die der Mitbestimmung innewohnende Schutzfunktion deutlich zu Tage. Verstehe man § 96 ArbVG auch als Schutzgesetz zugunsten des einzelnen Belegschaftsmitglieds, so seien Modifikationen der Nichtigkeitsfolgen in jenen Fällen, in denen rückwirkende Nichtigkeit dem Arbeitnehmer selbst schade, geboten. Es sei von der ex-nunc-Wirkung der Nichtigkeit auszugehen, um dem Arbeitnehmer die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht und damit verbundene mögliche finanzielle Einbußen zu ersparen. Nur im Falle, dass der Arbeitnehmer bewusst an der Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats mitwirkte, habe es bei der Nichtigkeit ex tunc zu verbleiben und sei nur ein Bereicherungsanspruch und dieser nur nach Maßgeblichkeit des verschafften Nutzens zu gewähren. Auf die ex nunc eintretende Nichtigkeit könne sich jedenfalls der Arbeitnehmer berufen. Gegen eine Geltendmachung durch den Arbeitgeber hegte Holzer Bedenken. Im Falle einer „beiderseits unbewusst“ abgeschlossenen rechtsunwirksamen Akkordabrede trat er aber dafür ein, dass sich auch der Arbeitgeber auf die Nichtigkeit der Abrede ex nunc zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands berufen könne (Holzer, Die zustimmungspflichtige Maßnahme – zur Struktur eines neuen Rechtsinstitutes, ZAS 1976, 206 [211 f]). [20] 2.2.3. Auch Holzer plädierte für eine Differenzierung. Im Rahmen der Mitbestimmung stünden zwar meist die kollektiven Interessen der Belegschaft im Vordergrund, gerade bei der notwendigen Mitbestimmung trete aber die der Mitbestimmung innewohnende Schutzfunktion deutlich zu Tage. Verstehe man Paragraph 96, ArbVG auch als Schutzgesetz zugunsten des einzelnen Belegschaftsmitglieds, so seien Modifikationen der Nichtigkeitsfolgen in jenen Fällen, in denen rückwirkende Nichtigkeit dem Arbeitnehmer selbst schade, geboten. Es sei von der ex-nunc-Wirkung der Nichtigkeit auszugehen, um dem Arbeitnehmer die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht und damit verbundene mögliche finanzielle Einbußen zu ersparen. Nur im Falle, dass der Arbeitnehmer bewusst an der Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats mitwirkte, habe es bei der Nichtigkeit ex tunc zu verbleiben und sei nur ein Bereicherungsanspruch und dieser nur nach Maßgeblichkeit des verschafften Nutzens zu gewähren. Auf die ex nunc eintretende Nichtigkeit könne sich jedenfalls der Arbeitnehmer berufen. Gegen eine Geltendmachung durch den Arbeitgeber hegte Holzer Bedenken. Im Falle einer „beiderseits unbewusst“ abgeschlossenen rechtsunwirksamen Akkordabrede trat er aber dafür ein, dass sich auch der Arbeitgeber auf die Nichtigkeit der Abrede ex nunc zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands berufen könne (Holzer, Die zustimmungspflichtige Maßnahme – zur Struktur eines neuen Rechtsinstitutes, ZAS 1976, 206 [211 f]).

[21]     2.2.4. Nach Schnorr „soll nicht bestritten werden, dass sich jede Partei jederzeit auf die Nichtigkeit eines solchen Akkordvertrages berufen kann“. Die Rückabwicklung müsse aber als ausgeschlossen angesehen werden. Eine solche Ansicht würde mit § 1152 ABGB in Widerspruch geraten, der für die Arbeitsleistung ein angemessenes Entgelt vorschreibe. Die im Akkord geleistete Arbeit und die damit verbundenen größeren Anstrengungen des Arbeitnehmers könnten nicht mehr rückgängig gemacht werden. Infolgedessen könne auch nur die wenn auch rechtswidrig getroffene Akkordvereinbarung als angemessenes Entgelt iSd § 1152 ABGB angesehen werden. Der Arbeitsvertrag als solcher sei ja gültig, sodass gegen die Anwendung des § 1152 ABGB aus rechtstheoretischer Sicht keine Bedenken bestünden. Die Möglichkeit zur Umgehung des § 96 ArbVG durch eine Reihe von Einzelverträgen sei gewiss der wunde Punkt im Mitbestimmungsrecht. Aber da sollte der Betriebsrat auf Grund seiner allgemeinen Kontrollrechte besser aufpassen. Man könne so etwas nicht auf Kosten der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers austragen (Schnorr, Grundfragen des Arbeitsverfassungsgesetzes, DRdA 1976, 112 [119]). [21] 2.2.4. Nach Schnorr „soll nicht bestritten werden, dass sich jede Partei jederzeit auf die Nichtigkeit eines solchen Akkordvertrages berufen kann“. Die Rückabwicklung müsse aber als ausgeschlossen angesehen werden. Eine solche Ansicht würde mit Paragraph 1152, ABGB in Widerspruch geraten, der für die Arbeitsleistung ein angemessenes Entgelt vorschreibe. Die im Akkord geleistete Arbeit und die damit verbundenen größeren Anstrengungen des Arbeitnehmers könnten nicht mehr rückgängig gemacht werden. Infolgedessen könne auch nur die wenn auch rechtswidrig getroffene Akkordvereinbarung als angemessenes Entgelt iSd Paragraph 1152, ABGB angesehen werden. Der Arbeitsvertrag als solcher sei ja gültig, sodass gegen die Anwendung des Paragraph 1152, ABGB aus rechtstheoretischer Sicht keine Bedenken bestünden. Die Möglichkeit zur Umgehung des Paragraph 96, ArbVG durch eine Reihe von Einzelverträgen sei gewiss der wunde Punkt im Mitbestimmungsrecht. Aber da sollte der Betriebsrat auf Grund seiner allgemeinen Kontrollrechte besser aufpassen. Man könne so etwas nicht auf Kosten der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers austragen (Schnorr, Grundfragen des Arbeitsverfassungsgesetzes, DRdA 1976, 112 [119]).

[22]     2.2.5. Jabornegg vertritt bei der Lösung der Frage der Sanktionierung von Verstößen gegen das Mitbestimmungsgebot mit Holzer, dass man jedenfalls nicht nur den Schutz der Mitbestimmung als Normzweck sehen dürfe, sondern auch den Zweck, den die Mitbestimmung selbst verfolge, also den Schutz der einzelnen Arbeitnehmer vor der faktischen und rechtlichen Übermacht des Arbeitgebers. Dies möge durchaus Modifikationen in den Nichtigkeitsfolgen nach sich ziehen. Gerade im Zusammenhang mit der unzulässigen Akkordvereinbarung müsse aber davor gewarnt werden, auf der Seite des einzelnen Arbeitnehmers ausschließlich den Entgeltaspekt zu sehen und allein deshalb jegliche bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auszuschließen. Auf diese Weise könne nämlich sehr leicht der eigentliche Sinn der zwingenden Mitbestimmung bei Leistungsentgelten verlorengehen, der darin liege, den einzelnen Arbeitnehmer vor inhumanen Entgeltfindungsmethoden zu schützen, ungeachtet der Tatsache, dass er auf diese Weise unter Umständen weniger Entgelt erhalte. Soweit die Annahme einer ex-tunc-Wirkung geeignet erscheine, dieses Ziel zu fördern, sollte von dieser Sanktion Gebrauch gemacht werden (Jabornegg, Probleme des Arbeitsverfassungsrechtes – Eine Zwischenbilanz zum ArbVG, DRdA 1977, 200 [207 FN 48]).

[23]     2.2.6. Nach Schrank hat jedenfalls der Arbeitnehmer das Recht, sich gegen das Arbeiten in einem betriebsverfassungsrechtlich nicht gedeckten Leistungssystem zur Wehr zu setzen. Ein Recht des Arbeitgebers zur „Einstellung“ des nicht durch eine notwendige Betriebsvereinbarung nach § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG gedeckten Entgeltsystems sei problematischer, doch wohl gleich zu behandeln. Einer auch pro futuro wirkenden teleologischen Einschränkung der Rechtsunwirksamkeitssanktion auf relative Nichtigkeit zugunsten des Arbeitnehmers und Betriebsrats stehe entgegen, dass es gerade bei der sozialen Mitbestimmung um generelle Angelegenheiten gehe, die einen auf den Arbeitnehmer individuell verengten Blick nicht zuließen. Hier seien auch dem einzelnen übergeordnete Interessen der Arbeitnehmerschaft in einem Maße angesprochen, das eine auf den Willen des einzelnen Arbeitnehmers abstellende Betrachtung teleologisch ausschließe. Nicht zuletzt deshalb dürfte das Gesetz die dem Schutz des Arbeitnehmers dienende Nachwirkung bei den § 96-Betriebsvereinbarungen ausdrücklich ausgeschlossen haben. Diese Wertung dürfe nicht auf dem Weg einer Reduktion der Nichtigkeit auf eine auch für die Zukunft wirkende relative Nichtigkeit unterlaufen werden. Dazu komme, dass man dem Arbeitgeber in jedem Stadium, unabhängig von bisheriger Rechtsverletzung, ein rechtlich relevantes Interesse an der Einhaltung der Mitbestimmungs- und damit der betriebsverfassungsrechtlichen Friedensordnung zubilligen müsse. Man könne ihm nicht zumuten, wegen individualrechtlich anzunehmender Fortdauer betriebsverfassungsrechtlich unwirksamer Bindungen pro futuro ständig Konfrontationen mit dem auf die Einhaltung dieser Mitbestimmungsordnung pochenden Betriebsrat hilflos ausgesetzt zu sein. Zumindest pro futuro sei daher an der absoluten Nichtigkeit betriebsverfassungsrechtlich unzulässiger Leistungsentlohnung festzuhalten. Der Arbeitnehmer könne dem Arbeitgeber somit für die Zukunft nicht die Günstigkeit seiner bisherigen Leistungsentlohnung entgegenhalten. Hinsichtlich schon geleisteter Arbeit tritt Schrank der Ansicht bei, dass die Nichtigkeit grundsätzlich nur ex nunc wirke. Die ansonsten gebotene bereicherungsrechtliche Rückabwicklung würde keine präventive Wirkung dahin entfalten, dass sich der Arbeitgeber gesetzeskonform verhalte. Eine präventive Wirkung, die Umgehungsversuchen besser vorbeugen und damit den betriebsverfassungsrechtlichen Möglichkeiten des Betriebsrats eine adäquate zivilrechtliche Begleitmaßnahme zur Seite stelle, könne allein die auf die Vergangenheit beschränkte relative Nichtigkeit entfalten; dies deshalb, weil der betriebsverfassungswidrig handelnde Arbeitgeber mit dieser relativen Nichtigkeit de facto im Wege des „Rosinenprinzips“ belastet wäre (Schrank, Betriebsvereinbarungen über die Leistungsentgelte – Zugleich ein Beitrag zu grundlegenden Strukturfragen der notwendigen Mitbestimmung, in Tomandl, Probleme des Einsatzes von Betriebsvereinbarungen [1983] 81 [118 ff]). [23] 2.2.6. Nach Schrank hat jedenfalls der Arbeitnehmer das Recht, sich gegen das Arbeiten in einem betriebsverfassungsrechtlich nicht gedeckten Leistungssystem zur Wehr zu setzen. Ein Recht des Arbeitgebers zur „Einstellung“ des nicht durch eine notwendige Betriebsvereinbarung nach Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG gedeckten Entgeltsystems sei problematischer, doch wohl gleich zu behandeln. Einer auch pro futuro wirkenden teleologischen Einschränkung der Rechtsunwirksamkeitssanktion auf relative Nichtigkeit zugunsten des Arbeitnehmers und Betriebsrats stehe entgegen, dass es gerade bei der sozialen Mitbestimmung um generelle Angelegenheiten gehe, die einen auf den Arbeitnehmer individuell verengten Blick nicht zuließen. Hier seien auch dem einzelnen übergeordnete Interessen der Arbeitnehmerschaft in einem Maße angesprochen, das eine auf den Willen des einzelnen Arbeitnehmers abstellende Betrachtung teleologisch ausschließe. Nicht zuletzt deshalb dürfte das Gesetz die dem Schutz des Arbeitnehmers dienende Nachwirkung bei den Paragraph 96 -, B, e, t, r, i, e, b, s, v, e, r, e, i, n, b, a, r, u, n, g, e, n, ausdrücklich ausgeschlossen haben. Diese Wertung dürfe nicht auf dem Weg einer Reduktion der Nichtigkeit auf eine auch für die Zukunft wirkende relative Nichtigkeit unterlaufen werden. Dazu komme, dass man dem Arbeitgeber in jedem Stadium, unabhängig von bisheriger Rechtsverletzung, ein rechtlich relevantes Interesse an der Einhaltung der Mitbestimmungs- und damit der betriebsverfassungsrechtlichen Friedensordnung zubilligen müsse. Man könne ihm nicht zumuten, wegen individualrechtlich anzunehmender Fortdauer betriebsverfassungsrechtlich unwirksamer Bindungen pro futuro ständig Konfrontationen mit dem auf die Einhaltung dieser Mitbestimmungsordnung pochenden Betriebsrat hilflos ausgesetzt zu sein. Zumindest pro futuro sei daher an der absoluten Nichtigkeit betriebsverfassungsrechtlich unzulässiger Leistungsentlohnung festzuhalten. Der Arbeitnehmer könne dem Arbeitgeber somit für die Zukunft nicht die Günstigkeit seiner bisherigen Leistungsentlohnung entgegenhalten. Hinsichtlich schon geleisteter Arbeit tritt Schrank der Ansicht bei, dass die Nichtigkeit grundsätzlich nur ex nunc wirke. Die ansonsten gebotene bereicherungsrechtliche Rückabwicklung würde keine präventive Wirkung dahin entfalten, dass sich der Arbeitgeber gesetzeskonform verhalte. Eine präventive Wirkung, die Umgehungsversuchen besser vorbeugen und damit den betriebsverfassungsrechtlichen Möglichkeiten des Betriebsrats eine adäquate zivilrechtliche Begleitmaßnahme zur Seite stelle, könne allein die auf die Vergangenheit beschränkte relative Nichtigkeit entfalten; dies deshalb, weil der betriebsverfassungswidrig handelnde Arbeitgeber mit dieser relativen Nichtigkeit de facto im Wege des „Rosinenprinzips“ belastet wäre (Schrank, Betriebsvereinbarungen über die Leistungsentgelte – Zugleich ein Beitrag zu grundlegenden Strukturfragen der notwendigen Mitbestimmung, in Tomandl, Probleme des Einsatzes von Betriebsvereinbarungen [1983] 81 [118 ff]).

[24]     2.2.7. Binder/Mayr lehren, dass sich der Arbeitnehmer gegen den Vollzug eines Leistungsentgeltsystems, das unter Außerachtlassung des installierten Betriebsrats eingeführt wurde, dadurch zur Wehr setzen könne, dass er darauf beharrt, (weiter) im Zeitlohnsystem zu arbeiten. Aber auch der Arbeitgeber könne das betriebsverfassungswidrig in Vollzug gesetzte Leistungsentgeltsystem „jederzeit abbrechen, zumal die bestehenden Abgrenzungsprobleme durchaus zu einer (entschuldbaren) Fehlbeurteilung geführt haben können“. Der Betriebsrat habe einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch bei rechtswidrig eingeführtem Entgeltsystem. Der Entlohnungsanspruch des Arbeitnehmers für die schon erbrachte (Leistungslohn-)Arbeit bleibe aufrecht, da er nicht im Nachhinein in seinem Vertrauen auf die Gültigkeit der (Leistungslohn-)Abrede enttäuscht werden dürfe. Diese Rechtsfolge gebiete nicht zuletzt der Präventionszweck des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG, weil andernfalls die sanktionslose Umgehungsgefahr zu groß wäre (Binder/Mayr in Tomandl, ArbVG [2013] § 96 Rz 121 f; s auch Binder ebenda § 96 Rz 5 aE). [24] 2.2.7. Binder/Mayr lehren, dass sich der Arbeitnehmer gegen den Vollzug eines Leistungsentgeltsystems, das unter Außerachtlassung des installierten Betriebsrats eingeführt wurde, dadurch zur Wehr setzen könne, dass er darauf beharrt, (weiter) im Zeitlohnsystem zu arbeiten. Aber auch der Arbeitgeber könne das betriebsverfassungswidrig in Vollzug gesetzte Leistungsentgeltsystem „jederzeit abbrechen, zumal die bestehenden Abgrenzungsprobleme durchaus zu einer (entschuldbaren) Fehlbeurteilung geführt haben können“. Der Betriebsrat habe einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch bei rechtswidrig eingeführtem Entgeltsystem. Der Entlohnungsanspruch des Arbeitnehmers für die schon erbrachte (Leistungslohn-)Arbeit bleibe aufrecht, da er nicht im Nachhinein in seinem Vertrauen auf die Gültigkeit der (Leistungslohn-)Abrede enttäuscht werden dürfe. Diese Rechtsfolge gebiete nicht zuletzt der Präventionszweck des Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG, weil andernfalls die sanktionslose Umgehungsgefahr zu groß wäre (Binder/Mayr in Tomandl, ArbVG [2013] Paragraph 96, Rz 121 f; s auch Binder ebenda Paragraph 96, Rz 5 aE).

[25]     2.2.8. Nach Rebhahn kann der Arbeitgeber, wenn ein Lohnsystem ohne die nach § 96 ArbVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats eingeführt wurde, „das System jederzeit wieder beseitigen“. Für die Zeit bis dahin könnten die Arbeitnehmer wohl die Differenz zum „früheren“ Entgelt verlangen, müssten einen Mehrbetrag aber wohl nicht zurückzahlen (Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 [2018] § 1152 ABGB Rz 35). [25] 2.2.8. Nach Rebhahn kann der Arbeitgeber, wenn ein Lohnsystem ohne die nach Paragraph 96, ArbVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats eingeführt wurde, „das System jederzeit wieder beseitigen“. Für die Zeit bis dahin könnten die Arbeitnehmer wohl die Differenz zum „früheren“ Entgelt verlangen, müssten einen Mehrbetrag aber wohl nicht zurückzahlen (Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 [2018] Paragraph 1152, ABGB Rz 35).

[26]     2.2.9. Felten/Preiss vertreten, dass ein Akkordlohn, der ohne Zustimmung des Betriebsrats im Betrieb Anwendung findet, absolut unzulässig ist. Der Betriebsrat sei folglich berechtigt, den Betriebsinhaber auf Unterlassung dieser Praxis zu klagen. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch komme auch dem Arbeitnehmer zu. Der Arbeitgeber könne nicht mit dem Argument, der Akkordlohn sei mangels Zustimmung des Betriebsrats rechtswidrig, die Auszahlung des Entgelts für noch nicht entlohnte Akkordarbeit verweigern. Der Arbeitgeber würde ansonsten aus seiner eigenen Unredlichkeit einen Vorteil ziehen. Aus diesem Grund sei davon auszugehen, dass die Nichtigkeit eines ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführten Akkordlohnes nur für die Zukunft (ex nunc) und nicht für die Vergangenheit (ex tunc) wirke (Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 III [2020] § 96 Rz 93 f). [26] 2.2.9. Felten/Preiss vertreten, dass ein Akkordlohn, der ohne Zustimmung des Betriebsrats im Betrieb Anwendung findet, absolut unzulässig ist. Der Betriebsrat sei folglich berechtigt, den Betriebsinhaber auf Unterlassung dieser Praxis zu klagen. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch komme auch dem Arbeitnehmer zu. Der Arbeitgeber könne nicht mit dem Argument, der Akkordlohn sei mangels Zustimmung des Betriebsrats rechtswidrig, die Auszahlung des Entgelts für noch nicht entlohnte Akkordarbeit verweigern. Der Arbeitgeber würde ansonsten aus seiner eigenen Unredlichkeit einen Vorteil ziehen. Aus diesem Grund sei davon auszugehen, dass die Nichtigkeit eines ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführten Akkordlohnes nur für die Zukunft (ex nunc) und nicht für die Vergangenheit (ex tunc) wirke (Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 römisch drei [2020] Paragraph 96, Rz 93 f).

[27]     2.2.10. Der Senat sieht es aufgrund dieser Stellungnahmen als jedenfalls gesichert an, dass es auch dem Arbeitgeber gestattet ist, sich pro futuro auf die Unwirksamkeit einer Entgeltvereinbarung wegen Fehlens einer nach § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG notwendigen Betriebsvereinbarung zu berufen. [27] 2.2.10. Der Senat sieht es aufgrund dieser Stellungnahmen als jedenfalls gesichert an, dass es auch dem Arbeitgeber gestattet ist, sich pro futuro auf die Unwirksamkeit einer Entgeltvereinbarung wegen Fehlens einer nach Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG notwendigen Betriebsvereinbarung zu berufen.

[28]     Hierfür sprechen insbesondere die von Schrank vorgetragenen Argumente. Könnte sich der Arbeitgeber nicht zumindest pro futuro darauf berufen, dass das von ihm ohne die notwendige Betriebsvereinbarung eingeführte Entgeltsystem samt der mit dem einzelnen Arbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent geschlossenen Entgeltabrede unwirksam sei, würde ihm drohen, von einem Arbeitnehmer auf dessen Weitergeltung in Anspruch genommen und gleichzeitig vom Betriebsrat auf Unterlassung und/oder Beseitigung des rechtswidrig eingeführten Entgeltsystems geklagt zu werden. Auch lässt der Ausschluss der Nachwirkung einer gekündigten notwendigen Betriebsvereinbarung gemäß § 96 Abs 2 Satz 2 (iVm § 32 Abs 3 Satz 2) ArbVG erkennen, dass der Gesetzgeber nur bei Vorliegen einer notwendigen Betriebsvereinbarung das jeweilige Regime als verbindlich ansieht, nicht aber nach deren Aufkündigung, und umso weniger wenn die Betriebsvereinbarung zwar erforderlich gewesen wäre, aber gar nicht abgeschlossen wurde. Die zwingende Mitbestimmung nach § 96 ArbVG ist durch die distanzierte Haltung des Gesetzgebers gegenüber den in dieser Vorschrift aufgenommenen Regelungsgegenständen entscheidend geprägt (Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [2012] § 96 Rz 20). Dies wird daraus erklärt, dass auch Entlohnungsregime iSd § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG vom Gesetzgeber bis zu einem gewissen Grad als „inhuman“ betrachtet werden (vgl Holzer, ZAS 1975, 207 f; Jabornegg, DRdA 1977, 207 FN 48; Pa?i? in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [39. Lfg 2022] Kap IV Rz 39). [28] Hierfür sprechen insbesondere die von Schrank vorgetragenen Argumente. Könnte sich der Arbeitgeber nicht zumindest pro futuro darauf berufen, dass das von ihm ohne die notwendige Betriebsvereinbarung eingeführte Entgeltsystem samt der mit dem einzelnen Arbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent geschlossenen Entgeltabrede unwirksam sei, würde ihm drohen, von einem Arbeitnehmer auf dessen Weitergeltung in Anspruch genommen und gleichzeitig vom Betriebsrat auf Unterlassung und/oder Beseitigung des rechtswidrig eingeführten Entgeltsystems geklagt zu werden. Auch lässt der Ausschluss der Nachwirkung einer gekündigten notwendigen Betriebsvereinbarung gemäß Paragraph 96, Absatz 2, Satz 2 in Verbindung mit Paragraph 32, Absatz 3, Satz 2) ArbVG erkennen, dass der Gesetzgeber nur bei Vorliegen einer notwendigen Betriebsvereinbarung das jeweilige Regime als verbindlich ansieht, nicht aber nach deren Aufkündigung, und umso weniger wenn die Betriebsvereinbarung zwar erforderlich gewesen wäre, aber gar nicht abgeschlossen wurde. Die zwingende Mitbestimmung nach Paragraph 96, ArbVG ist durch die distanzierte Haltung des Gesetzgebers gegenüber den in dieser Vorschrift aufgenommenen Regelungsgegenständen entscheidend geprägt (Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [2012] Paragraph 96, Rz 20). Dies wird daraus erklärt, dass auch Entlohnungsregime iSd Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG vom Gesetzgeber bis zu einem gewissen Grad als „inhuman“ betrachtet werden vergleiche Holzer, ZAS 1975, 207 f; Jabornegg, DRdA 1977, 207 FN 48; Pa?i? in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [39. Lfg 2022] Kap römisch vier Rz 39).

[29]           2.3. Gemäß § 97 Abs 1 ArbVG können Betriebsvereinbarungen iSd § 29 ArbVG in den in Z 1 ff angeführten Angelegenheiten abgeschlossen werden, und zwar nach Z 16 „Systeme der Gewinnbeteiligung sowie die Einführung von leistungs- und erfolgsbezogenen Prämien und Entgelten nicht nur für einzelne Arbeitnehmer, soweit diese Prämien und Entgelte nicht unter § 96 Abs 1 Z 4 fallen“. [29] 2.3. Gemäß Paragraph 97, Absatz eins, ArbVG können Betriebsvereinbarungen iSd Paragraph 29, ArbVG in den in Ziffer eins, ff angeführten Angelegenheiten abgeschlossen werden, und zwar nach Ziffer 16, „Systeme der Gewinnbeteiligung sowie die Einführung von leistungs- und erfolgsbezogenen Prämien und Entgelten nicht nur für einzelne Arbeitnehmer, soweit diese Prämien und Entgelte nicht unter Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, fallen“.

[30]           In einer Angelegenheit des § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG kann zwar eine Vereinbarung mit normativer Wirkung zwischen dem Betriebsinhaber und dem Betriebsrat abgeschlossen werden, der Abschluss einer Betriebsvereinbarung ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für den Einsatz der konkreten Maßnahme. Kommt eine Vereinbarung auf freiwilliger Basis nicht zustande, so richten sich die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten in dieser Angelegenheit nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsvertragsrechts. Eine durch fakultative Betriebsvereinbarung nach § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG regelbare Maßnahme kann mit anderen Worten auch einzelvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden (Felten/Preiss aaO § 97 Rz 14; Friedrich, Die Änderungen des ArbVG durch BGBl I 2010/101, ZAS 2011, 60 [64]). [30] In einer Angelegenheit des Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 16, ArbVG kann zwar eine Vereinbarung mit normativer Wirkung zwischen dem Betriebsinhaber und dem Betriebsrat abgeschlossen werden, der Abschluss einer Betriebsvereinbarung ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für den Einsatz der konkreten Maßnahme. Kommt eine Vereinbarung auf freiwilliger Basis nicht zustande, so richten sich die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten in dieser Angelegenheit nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsvertragsrechts. Eine durch fakultative Betriebsvereinbarung nach Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 16, ArbVG regelbare Maßnahme kann mit anderen Worten auch einzelvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden (Felten/Preiss aaO Paragraph 97, Rz 14; Friedrich, Die Änderungen des ArbVG durch BGBl I 2010/101, ZAS 2011, 60 [64]).

[31]           2.4. Zwischen den Parteien ist im Anlassfall einzig strittig, ob die „Umbauprämie alt“ einer sogenannten „notwendigen“ oder „zwingenden“ Betriebsvereinbarung nach § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG bedurfte (sodass ihre langjährige Übung nicht zu einer konkludenten individualvertraglichen Vereinbarung des jeweiligen Arbeitnehmers mit der Beklagten geführt haben kann), oder ob die Prämie einer (sogenannten „fakultativen“) Betriebsvereinbarung nach § 96 Abs 1 Z 16 ArbVG zugänglich war (was ermöglichen würde, dass sie durch lange Übung konkludent iSd § 863 ABGB Bestandteil der Einzelarbeitsverträge wurde). Es ist damit zu klären, ob die Umbauprämie alt wie von § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG verlangt eine „Regelung von Akkord-, Stück- und Gedinglöhnen sowie akkordähnlichen Prämien und Entgelten – mit Ausnahme der Heimarbeitsentgelte –, die auf statistischen Verfahren, Datenerfassungsverfahren, Kleinstzeitverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen“, darstellt (Standpunkt der Beklagten), oder der Wendung des § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG „leistungs- und erfolgsbezogenen Prämien und Entgelten nicht nur für einzelne Arbeitnehmer, soweit diese Prämien und Entgelte nicht unter § 96 Abs 1 Z 4 fallen“ unterliegt (Standpunkt des Klägers). [31] 2.4. Zwischen den Parteien ist im Anlassfall einzig strittig, ob die „Umbauprämie alt“ einer sogenannten „notwendigen“ oder „zwingenden“ Betriebsvereinbarung nach Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG bedurfte (sodass ihre langjährige Übung nicht zu einer konkludenten individualvertraglichen Vereinbarung des jeweiligen Arbeitnehmers mit der Beklagten geführt haben kann), oder ob die Prämie einer (sogenannten „fakultativen“) Betriebsvereinbarung nach Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 16, ArbVG zugänglich war (was ermöglichen würde, dass sie durch lange Übung konkludent iSd Paragraph 863, ABGB Bestandteil der Einzelarbeitsverträge wurde). Es ist damit zu klären, ob die Umbauprämie alt wie von Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG verlangt eine „Regelung von Akkord-, Stück- und Gedinglöhnen sowie akkordähnlichen Prämien und Entgelten – mit Ausnahme der Heimarbeitsentgelte –, die auf statistischen Verfahren, Datenerfassungsverfahren, Kleinstzeitverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen“, darstellt (Standpunkt der Beklagten), oder der Wendung des Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 16, ArbVG „leistungs- und erfolgsbezogenen Prämien und Entgelten nicht nur für einzelne Arbeitnehmer, soweit diese Prämien und Entgelte nicht unter Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, fallen“ unterliegt (Standpunkt des Klägers).

[32]           3. Für die Abgrenzung zwischen notwendiger (§ 96 Abs 1 Z 4 ArbVG) oder fakultativer (§ 97 Abs 1 Z 16 ArbVG) Mitwirkung des Betriebsrats kommt es seit der ArbVG-Novelle BGBl I 2010/101 darauf an, ob ein Entgelt oder eine Prämie wenn nicht unmittelbar Akkordlohn, so doch zumindest „akkordähnlich“ ist und in diesem Fall zudem auf einem Verfahren oder auf einer Methode beruht, die in dem in § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG enthaltenen Relativsatz genannt ist (Winter/Wolf, Kein Vetorecht des Betriebsrats bei leistungsbezogenem Entgelt, ecolex 2010, 1178 [1180 f]; Ritzberger-Moser, Neues aus der Gesetzgebung, ZAS 2011, 141 [143] ua). [32] 3. Für die Abgrenzung zwischen notwendiger (Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG) oder fakultativer (Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 16, ArbVG) Mitwirkung des Betriebsrats kommt es seit der ArbVG-Novelle BGBl I 2010/101 darauf an, ob ein Entgelt oder eine Prämie wenn nicht unmittelbar Akkordlohn, so doch zumindest „akkordähnlich“ ist und in diesem Fall zudem auf einem Verfahren oder auf einer Methode beruht, die in dem in Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer 4, ArbVG enthaltenen Relativsatz genannt ist (Winter/Wolf, Kein Vetorecht des Betriebsrats bei leistungsbezogenem Entgelt, ecolex 2010, 1178 [1180 f]; Ritzberger-Moser, Neues aus der Gesetzgebung, ZAS 2011, 141 [143] ua).

[33]     3.1. Für den Akkordlohn ist charakteristisch, dass die erbrachte Arbeitsleistung im Sinne tatsächlich erreichter Arbeitsergebnisse („Arbeitsoutput“) unmittelbar die Höhe des Entgeltanspruchs bestimmt (idS zB Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [2012] § 96 Rz 197 iVm Rz 204; Binder/Mair in Tomandl, ArbVG [2013] § 96 Rz 101; Winter/Wolf aaO 1180), sei es, dass die vom einzelnen Arbeitnehmer erbrachte Leistung (sogenannter Einzelakkord), sei es, dass die von einer Arbeitnehmergruppe erbrachte Gesamtleistung (sogenannter Gruppenakkord) maßgeblich ist (Rebhahn aaO Rz 34; Schneeberger in Reissner/Neumayr, Zeller Handbuch Betriebsvereinbarungen [2014] Rz 4.10 und 4.14). Es besteht eine „Arbeit-Entgelt-Relation“ (zB Mair, Leistungsentgelte – betriebsverfassungsrechtlich betrachtet, ecolex 2013, 449 [450]). Maßgeblich sind nicht Faktoren wie Qualität der Arbeitsleistung, Umfang des Ausschusses, sparsame Nutzung betrieblicher Ressourcen usw, sondern allein das quantitative Arbeitsergebnis. Der Akkord ist ein rein mengenbezogenes Leistungssystem; umso mehr produktiv gearbeitet wird, desto höher ist das dem Arbeitnehmer gebührende Entgelt (vgl Binder/Mair aaO Rz 101; Jabornegg aaO Rz 204; Reissner in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar3 [2018] § 96 ArbVG Rz 32). Zur Erhöhung der produktiven Arbeit kommt es vor allem durch ein erhöhtes Arbeitstempo; es wird schneller gearbeitet (Mosler, Mitbestimmung der Belegschaft bei leistungs- und erfolgsbezogenen Entgelten, in FS Cerny [2001] 433 [435]; Körber-Risak in Reissner/Neumayr, Zeller Handbuch Betriebsvereinbarungen [2014] Rz 25.14; Jabornegg, Akkord und Zeitarbeit im Rahmen des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG, in FS Marhold [2020] 101 [103] ua). [33] 3.1. Für den Akkordlohn ist charakteristisch, dass die erbrachte Arbeitsleistung im Sinne tatsächlich erreichter Arbeitsergebnisse („Arbeitsoutput“) unmittelbar die Höhe des Entgeltanspruchs bestimmt (idS zB Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [2012] Paragraph 96, Rz 197 in Verbindung mit Rz 204; Binder/Mair in Tomandl, ArbVG [2013] Paragraph 96, Rz 101; Winter/Wolf aaO 1180), sei es, dass die vom einzelnen Arbeitnehmer erbrachte Leistung (sogenannter Einzelakkord), sei es, dass die von einer Arbeitnehmergruppe erbrachte Gesamtleistung (sogenannter Gruppenakkord) maßgeblich ist (Rebhahn aaO Rz 34; Schneeberger in Reissner/Neumayr, Zeller Handbuch Betriebsvereinbarungen [2014] Rz 4.10 und 4.14). Es besteht eine „Arbeit-Entgelt-Relation“ (zB Mair, Leistungsentgelte – betriebsverfassungsrechtlich betrachtet, ecolex 2013, 449 [450]). Maßgeblich sind nicht Faktoren wie Qualität der Arbeitsleistung, Umfang des Ausschusses, sparsame Nutzung betrieblicher Ressourcen usw, sondern allein das quantitative Arbeitsergebnis. Der Akkord ist ein rein mengenbezogenes Leistungssystem; umso mehr produktiv gearbeitet wird, desto höher ist das dem Arbeitnehmer