TE OGH 2022/9/27 11Os70/22m

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Turner als Schriftführer in der Strafsache gegen * M* wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 7. April 2022, GZ 7 Hv 74/21y-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Turner als Schriftführer in der Strafsache gegen * M* wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 7. April 2022, GZ 7 Hv 74/21y-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit – von der Staatsanwaltschaft unbekämpft gebliebenem – Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 27. April 2021, GZ 11 Hv 13/21g-21, wurde * M* des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (I), mehrerer Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (II), des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB „idF BGBl 1989/242“ (III) und mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (IV) schuldig erkannt. [1] Mit – von der Staatsanwaltschaft unbekämpft gebliebenem – Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 27. April 2021, GZ 11 Hv 13/21g-21, wurde * M* des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB (römisch eins), mehrerer Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (römisch zwei), des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB „idF BGBl 1989/242“ (römisch drei) und mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer 2, StGB (römisch vier) schuldig erkannt.

[2]       Mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 2. November 2022, AZ 11 Os 81/21b, wurde die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zurückgewiesen, aus deren Anlass jedoch das Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, im Schuldspruch wegen der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (IV), demzufolge auch im Strafausspruch (sowie im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels verwiesen (ON 29). [2] Mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 2. November 2022, AZ 11 Os 81/21b, wurde die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zurückgewiesen, aus deren Anlass jedoch das Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, im Schuldspruch wegen der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer 2, StGB (römisch vier), demzufolge auch im Strafausspruch (sowie im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels verwiesen (ON 29).

[3]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte im zweiten Rechtsgang mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (IV) schuldig erkannt sowie – unter Einbeziehung des mit dem erwähnten Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs in Teilrechtskraft (§ 289 StPO) erwachsenen Schuldspruchs (I bis III) – (wie bereits vom Schöffengericht im ersten Rechtsgang) in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 206 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt, wovon gemäß § 43a Abs 4 StGB ein Teil von 20 Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen wurde. [3] Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte im zweiten Rechtsgang mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (römisch vier) schuldig erkannt sowie – unter Einbeziehung des mit dem erwähnten Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs in Teilrechtskraft (Paragraph 289, StPO) erwachsenen Schuldspruchs (römisch eins bis römisch drei) – (wie bereits vom Schöffengericht im ersten Rechtsgang) in Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt, wovon gemäß Paragraph 43 a, Absatz 4, StGB ein Teil von 20 Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen wurde.

[4]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. [4] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[5]       Zutreffend führt sie aus, dass mit dem angefochtenen Urteil keine strengere Strafe über den Angeklagten verhängt werden durfte als das Ersturteil im ersten Rechtsgang ausgesprochen hatte, weil gegen dieses lediglich zugunsten des Angeklagten Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen (und nicht von der Staatsanwaltschaft zu seinem Nachteil Berufung erhoben – RIS-Justiz RS0100559) worden war (§ 293 Abs 3 iVm § 290 Abs 2 StPO). [5] Zutreffend führt sie aus, dass mit dem angefochtenen Urteil keine strengere Strafe über den Angeklagten verhängt werden durfte als das Ersturteil im ersten Rechtsgang ausgesprochen hatte, weil gegen dieses lediglich zugunsten des Angeklagten Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen (und nicht von der Staatsanwaltschaft zu seinem Nachteil Berufung erhoben – RIS-Justiz RS0100559) worden war (Paragraph 293, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 290, Absatz 2, StPO).

[6]          Weshalb ein (Nichtigkeit aus Z 11 begründender) Verstoß gegen das damit statuierte Verbot der reformatio in peius darin gelegen sein sollte, dass das angefochtene Urteil die gleiche Strafe verhängte wie das Ersturteil im ersten Rechtsgang, erklärt die Rüge aber – indem sie gesetzesfremde Rechenoperationen anstellt – nicht. [6] Weshalb ein (Nichtigkeit aus Ziffer 11, begründender) Verstoß gegen das damit statuierte Verbot der reformatio in peius darin gelegen sein sollte, dass das angefochtene Urteil die gleiche Strafe verhängte wie das Ersturteil im ersten Rechtsgang, erklärt die Rüge aber – indem sie gesetzesfremde Rechenoperationen anstellt – nicht.

[7]          Hinzugefügt sei, dass (§ 293 Abs 3 iVm) § 290 Abs 2 StPO das Gericht keineswegs zu einer Herabsetzung der Strafe zwingt, und zwar auch dann nicht, wenn es – wie hier – von einem (im Verhältnis zum Ersturteil des ersten Rechtsgangs) zugunsten des Beschwerdeführers veränderten Strafzumessungskatalog ausgeht (vgl RIS-Justiz RS0100600 und [zum Entfall einer oder mehrerer strafbarer Handlungen] 13 Os 37/22y sowie Ratz, WK-StPO § 290 Rz 57). [7] Hinzugefügt sei, dass (Paragraph 293, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 290, Absatz 2, StPO das Gericht keineswegs zu einer Herabsetzung der Strafe zwingt, und zwar auch dann nicht, wenn es – wie hier – von einem (im Verhältnis zum Ersturteil des ersten Rechtsgangs) zugunsten des Beschwerdeführers veränderten Strafzumessungskatalog ausgeht vergleiche RIS-Justiz RS0100600 und [zum Entfall einer oder mehrerer strafbarer Handlungen] 13 Os 37/22y sowie Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 57).

[8]       Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). [8] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

[9]       Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). [9] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (Paragraph 285 i, StPO).

[10]     Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [10] Der Kostenausspruch gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.