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20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB)Norm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Verfassungswidrigkeit zweier Bestimmungen des ABGB auf Grund Diskriminierung der "anderen Elternschaft" bei weiblichen gleichgeschlechtlichen Paaren; keine Möglichkeit zur Begründung der "anderen Elternschaft" durch die Partnerin der Mutter bei einer "Heiminsemination", sondern nur nach Vornahme einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung an der Mutter; Diskriminierung nach dem Geschlecht und der sexuellen Orientierung durch Gewährung des Schutzes der sozialen Familie bei gleichgeschlechtlicher Ehe oder eingetragener Partnerschaft nur bei medizinisch unterstützter Fortpflanzung; erbrechtliche Schlechterstellung von Kindern der "Heiminsemination" verletzt das KindeswohlSpruch
I.römisch eins. §144 sowie der zweite Satz und die Wortfolge "mit den nötigen Nachweisen " in §145 Abs1 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), JGS Nr 946/1811, idF BGBl I Nr 35/2015 werden als verfassungswidrig aufgehoben.§144 sowie der zweite Satz und die Wortfolge "mit den nötigen Nachweisen " in §145 Abs1 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), JGS Nr 946/1811, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 35 aus 2015, werden als verfassungswidrig aufgehoben.
II.römisch zwei. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2023 in Kraft.
III.römisch drei. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.
IV.römisch vier. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt römisch eins verpflichtet.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Anlassverfahren, Prüfungsbeschluss und Vorverfahrenrömisch eins. Anlassverfahren, Prüfungsbeschluss und Vorverfahren
1. Die Beschwerdeführerin des zu E4420/2020 beim Verfassungsgerichtshof protokollierten, auf Art144 Abs1 B-VG gestützten Beschwerdeverfahrens lebt in einer eingetragenen Partnerschaft. Die Partnerin brachte am 18. Dezember 2019 ein – nicht im Wege medizinisch unterstützter Fortpflanzung gezeugtes – Kind zur Welt. Mit Bescheid vom 10. Februar 2020 wies der Magistrat der Stadt Wien den Antrag auf Eintragung der Beschwerdeführerin als Elternteil in das Zentrale Personenstandsregister gemäß §11 Abs1 PStG 2013 iVm §144 Abs2 und 3 sowie §145 Abs1 ABGB ab. Diese Entscheidung bestätigte das Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 22. Oktober 2020.1. Die Beschwerdeführerin des zu E4420/2020 beim Verfassungsgerichtshof protokollierten, auf Art144 Abs1 B-VG gestützten Beschwerdeverfahrens lebt in einer eingetragenen Partnerschaft. Die Partnerin brachte am 18. Dezember 2019 ein – nicht im Wege medizinisch unterstützter Fortpflanzung gezeugtes – Kind zur Welt. Mit Bescheid vom 10. Februar 2020 wies der Magistrat der Stadt Wien den Antrag auf Eintragung der Beschwerdeführerin als Elternteil in das Zentrale Personenstandsregister gemäß §11 Abs1 PStG 2013 in Verbindung mit §144 Abs2 und 3 sowie §145 Abs1 ABGB ab. Diese Entscheidung bestätigte das Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 22. Oktober 2020.
2. Bei der Behandlung der gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien erhobenen Beschwerde gemäß Art144 Abs1 B-VG sind im Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §144 sowie des zweiten Satzes und der Wortfolge "mit den nötigen Nachweisen " in §145 Abs1 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für die gesammten deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie, JGS 946/1811, idF BGBl I 35/2015 entstanden. Der Verfassungsgerichtshof hat daher am 24. Juni 2021 beschlossen, diese Gesetzesbestimmungen von Amts wegen auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen.2. Bei der Behandlung der gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien erhobenen Beschwerde gemäß Art144 Abs1 B-VG sind im Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §144 sowie des zweiten Satzes und der Wortfolge "mit den nötigen Nachweisen " in §145 Abs1 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für die gesammten deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie, JGS 946/1811, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 35 aus 2015, entstanden. Der Verfassungsgerichtshof hat daher am 24. Juni 2021 beschlossen, diese Gesetzesbestimmungen von Amts wegen auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen.
3. Zur Zulässigkeit und zum Umfang des Gesetzesprüfungsverfahrens führte der Verfassungsgerichtshof aus:
"[…] Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass die Beschwerde zulässig sein dürfte. Insbesondere dürfte das Verwaltungsgericht Wien bei Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses die (mit) in Prüfung gezogenen Bestimmungen des ersten Halbsatzes sowie der Z1 in §144 Abs2 ABGB ebenso angewendet haben wie auch der Verfassungsgerichtshof diese Bestimmungen bei seiner Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden haben dürfte. Diese Bestimmungen dürften mit den (des weiteren) in Prüfung gezogenen Bestimmungen des §144 ABGB ebenso jedenfalls in einem Regelungszusammenhang stehen wie die in Prüfung gezogenen Bestimmungen des §145 Abs1 ABGB. Ob, sollten sich die Bedenken des Verfassungsgerichtshofes im Gesetzesprüfungsverfahren als zutreffend herausstellen, mit einer Aufhebung nur von Teilen der in Prüfung gezogenen Bestimmungen das Auslangen gefunden werden kann, ist im Zuge der Sachentscheidung im Gesetzesprüfungsverfahren zu klären (siehe VfSlg 19.939/2014, 20.086/2016)."
4. Seine Bedenken, die ihn zur Einleitung des Gesetzesprüfungsverfahren bestimmt haben, legte der Verfassungsgerichtshof in seinem Prüfungsbeschluss wie folgt dar:
"[…] Die in Prüfung gezogenen Bestimmungen scheinen nach der vorläufigen Auffassung des Verfassungsgerichtshofes zunächst deswegen gegen Art14 iVm Art8 EMRK und gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art7 Abs1 B-VG zu verstoßen, weil sie die Elternschaft als 'anderer Elternteil' nur unter der Voraussetzung ermöglichen, dass an der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt wurde, womit eine solche Elternschaft als 'anderer Elternteil' – anders als für den Vater in einer verschiedengeschlechtlichen Beziehung nach §144 Abs1 ABGB – ausgeschlossen sein dürfte, wenn das Kind auf natürlichem Wege, etwa durch 'Heiminsemination' gezeugt wurde. Dies scheint dem Verfassungsgerichtshof vorläufig gegen das Verbot der Diskriminierung nach der sexuellen Orientierung zu verstoßen, weil er vorerst keine besonders schwerwiegenden Gründe erkennen kann, die eine solche gesetzliche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten […]."[…] Die in Prüfung gezogenen Bestimmungen scheinen nach der vorläufigen Auffassung des Verfassungsgerichtshofes zunächst deswegen gegen Art14 in Verbindung mit Art8 EMRK und gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art7 Abs1 B-VG zu verstoßen, weil sie die Elternschaft als 'anderer Elternteil' nur unter der Voraussetzung ermöglichen, dass an der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt wurde, womit eine solche Elternschaft als 'anderer Elternteil' – anders als für den Vater in einer verschiedengeschlechtlichen Beziehung nach §144 Abs1 ABGB – ausgeschlossen sein dürfte, wenn das Kind auf natürlichem Wege, etwa durch 'Heiminsemination' gezeugt wurde. Dies scheint dem Verfassungsgerichtshof vorläufig gegen das Verbot der Diskriminierung nach der sexuellen Orientierung zu verstoßen, weil er vorerst keine besonders schwerwiegenden Gründe erkennen kann, die eine solche gesetzliche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten […].
Ein Verstoß gegen Art8 iVm Art14 EMRK sowie gegen Art7 Abs1 B-VG scheint einstweilen auch deswegen vorzuliegen, weil die in Prüfung gezogenen Bestimmungen dem in eine (eingetragene) Partnerschaft zweier Partnerinnen durch natürliche Fortpflanzung geborenen Kind die Zuordnung zur Partnerin der Mutter als 'anderer Elternteil' auch dann verwehren dürften, wenn der biologische Vater, insbesondere auch deswegen, weil er die Verantwortung der Elternschaft nicht übernehmen will, unbekannt ist. Dem Kind dürfte somit auch in dieser Situation auf Grund der in Prüfung gezogenen Bestimmungen zwingend nur eine entsprechende Rechtsbeziehung zu einem Elternteil, der Mutter, zukommen können. Aus diesem Grund scheinen die in Prüfung gezogenen Bestimmungen auch gegen Art1 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern (im Folgenden: BVG Kinderrechte), BGBl I 4/2011, zu verstoßen […].Ein Verstoß gegen Art8 in Verbindung mit Art14 EMRK sowie gegen Art7 Abs1 B-VG scheint einstweilen auch deswegen vorzuliegen, weil die in Prüfung gezogenen Bestimmungen dem in eine (eingetragene) Partnerschaft zweier Partnerinnen durch natürliche Fortpflanzung geborenen Kind die Zuordnung zur Partnerin der Mutter als 'anderer Elternteil' auch dann verwehren dürften, wenn der biologische Vater, insbesondere auch deswegen, weil er die Verantwortung der Elternschaft nicht übernehmen will, unbekannt ist. Dem Kind dürfte somit auch in dieser Situation auf Grund der in Prüfung gezogenen Bestimmungen zwingend nur eine entsprechende Rechtsbeziehung zu einem Elternteil, der Mutter, zukommen können. Aus diesem Grund scheinen die in Prüfung gezogenen Bestimmungen auch gegen Art1 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern (im Folgenden: BVG Kinderrechte), Bundesgesetzblatt Teil eins, 4 aus 2011,, zu verstoßen […].
Schließlich scheinen die angefochtenen Bestimmungen auch deswegen gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art7 Abs1 B-VG zu verstoßen, weil sie die Möglichkeit der Elternschaft als 'anderer Elternteil' für die Partnerin der Mutter jedenfalls dem Wortlaut nach nur vorsehen dürften, wenn Partnerin und Mutter in eingetragener Partnerschaft stehen, nicht aber, wenn sie in aufrechter Ehe verheiratet sind […].
[…] Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig von folgendem Verständnis der maßgeblichen Rechtslage aus:
Nach §144 Abs2 ABGB ist die Frau Elternteil, die mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes in eingetragener Partnerschaft verbunden ist oder als eingetragene Partnerin der Mutter nicht früher als 300 Tage vor der Geburt des Kindes verstorben ist (§144 Abs2 Z1 ABGB) oder die die Elternschaft anerkannt hat (§144 Abs2 Z2 ABGB) oder deren Elternschaft gerichtlich festgestellt ist (§144 Abs2 Z3 ABGB). Voraussetzung ist in jedem Fall, dass – §144 Abs2 erster Halbsatz ABGB – 'an der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt worden' ist.
Diese durch das Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015 (FMedRÄG 2015), BGBl I 35/2015, eingeführte 'andere Elternschaft' bei weiblichen gleichgeschlechtlichen Paaren ist grundsätzlich der Regelung der Abstammungsgründe vom Vater nach §144 Abs1 ABGB nachgebildet. §144 Abs3 ABGB erklärt daher die auf den Vater und die Vaterschaft Bezug nehmenden Bestimmungen auch grundsätzlich als auf die Frau als 'anderer Elternteil' sinngemäß für anwendbar. Der im vorliegenden Zusammenhang entscheidende Unterschied besteht darin, dass gemäß §144 Abs2 ABGB die Partnerin nur 'anderer Elternteil' werden kann, wenn an der Mutter innerhalb der festgelegten Zeitspanne vor der Geburt eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt worden ist, was auch in den Anordnungen des §145 Abs1 ABGB Niederschlag gefunden hat.Diese durch das Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015 (FMedRÄG 2015), Bundesgesetzblatt Teil eins, 35 aus 2015,, eingeführte 'andere Elternschaft' bei weiblichen gleichgeschlechtlichen Paaren ist grundsätzlich der Regelung der Abstammungsgründe vom Vater nach §144 Abs1 ABGB nachgebildet. §144 Abs3 ABGB erklärt daher die auf den Vater und die Vaterschaft Bezug nehmenden Bestimmungen auch grundsätzlich als auf die Frau als 'anderer Elternteil' sinngemäß für anwendbar. Der im vorliegenden Zusammenhang entscheidende Unterschied besteht darin, dass gemäß §144 Abs2 ABGB die Partnerin nur 'anderer Elternteil' werden kann, wenn an der Mutter innerhalb der festgelegten Zeitspanne vor der Geburt eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt worden ist, was auch in den Anordnungen des §145 Abs1 ABGB Niederschlag gefunden hat.
Der Mann, der mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet ist (oder als Ehemann der Mutter nicht früher als 300 Tage vor der Geburt des Kindes verstorben ist), gilt rechtlich als Vater bzw kann ein Mann die Vaterschaft anerkennen, auch wenn das Kind von einem Dritten, und zwar auch nicht im Wege medizinisch unterstützter Fortpflanzung, gezeugt wurde. Die Rechtsordnung schützt in diesen Fällen die soziale Familie vor einem 'sich hineindrängenden' biologischen Vater insoweit, als ein, die nach §144 Abs1 ABGB feststehende Vaterschaft 'durchbrechendes Anerkenntnis' des biologischen Vaters nur mit Zustimmung des Kindes (im Fall seiner Minderjährigkeit vertreten durch den Kinder- und Jugendhilfewohlfahrtsträger und unter Zustimmung der Mutter durch Bezeichnung des Anerkennenden als Vater) möglich ist (§147 Abs2 ABGB) und dem biologischen Vater in diesem Fall ein Antragsrecht auf gerichtliche Feststellung der Abstammung nicht zukommt, sondern nur dem Kind (§150 ABGB).
Im Fall der Drittsamenspende nach den Regelungen des FMedG ist Anknüpfungspunkt der abstammungsrechtlichen Regelungen die der Rechtsform des Notariatsaktes bedürftige Zustimmung des Mannes zur Zeugung des Kindes mit dem Samen eines Spenders (vgl §148 Abs3 ABGB), sofern hier nicht ohnedies §144 Abs1 Z1 bzw Z2 ABGB greift (womit dem Mann auch die Feststellung der Nichtabstammung gemäß §152 ABGB verwehrt ist; im Fall der Vaterschaft kraft Anerkenntnisses steht dann die Möglichkeit der Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses gemäß §154 Abs1 Z2 ABGB nicht zu).Im Fall der Drittsamenspende nach den Regelungen des FMedG ist Anknüpfungspunkt der abstammungsrechtlichen Regelungen die der Rechtsform des Notariatsaktes bedürftige Zustimmung des Mannes zur Zeugung des Kindes mit dem Samen eines Spenders vergleiche §148 Abs3 ABGB), sofern hier nicht ohnedies §144 Abs1 Z1 bzw Z2 ABGB greift (womit dem Mann auch die Feststellung der Nichtabstammung gemäß §152 ABGB verwehrt ist; im Fall der Vaterschaft kraft Anerkenntnisses steht dann die Möglichkeit der Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses gemäß §154 Abs1 Z2 ABGB nicht zu).
Umgekehrt kann gemäß §148 Abs4 ABGB der Drittsamenspender (im Sinne des §148 Abs3 ABGB) nicht als Vater des mit seinem Samen gezeugten Kindes festgestellt werden, wenn er seinen Samen einer für medizinisch unterstützte Fortpflanzungen zugelassenen Krankenanstalt mit dem Willen überlassen hat, nicht selbst als Vater eines mit diesem Samen gezeugten Kindes festgestellt zu werden.
[…] Die in Prüfung gezogenen Bestimmungen scheinen somit nach vorläufiger Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine unterschiedliche Behandlung der Partnerin der Mutter (zumindest in eingetragener Partnerschaft[…]) in Bezug auf ihre rechtliche Stellung als 'anderer Elternteil' gegenüber dem Mann in einer vergleichbaren verschiedengeschlechtlichen Partnerschaft (bzw Ehe) zu bewirken, weil die Festlegung der Partnerin der Mutter als 'anderer Elternteil' damit im Fall der natürlichen Zeugung des Kindes jedenfalls, also auch durch Anerkenntnis oder gerichtliche Feststellung, ausgeschlossen sein dürfte. Die Stellung eines rechtlichen Elternteiles gegenüber dem Kind dürfte die Partnerin in derartigen Konstellationen somit nur im Wege der sogenannten 'Stiefkindadoption' (siehe §197 Abs4 ABGB), die weder die Pflicht noch das Recht dieser Frau darstellt (Bernat, Die zivilrechtlichen Folgen der medizinisch unterstützten Fortpflanzung, FS Eccher, 2017, 43 [55]), erlangen können.
Diese Ungleichbehandlung dürfte an der sexuellen Orientierung der Partnerin der Mutter anknüpfen und somit eine grundsätzlich nach Art14 iVm Art8 EMRK bzw Art7 Abs1 B-VG verpönte Diskriminierung darstellen (siehe im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz zu am Geschlecht anknüpfenden gesetzlichen Differenzierungen VfSlg 19.866/2014, 19.899/2014 sowie im Hinblick auf Art14 iVm Art8 EMRK zu einer nach der sexuellen Orientierung differenzierenden Regelung VfSlg 19.758/2013), wenn nicht besonders schwerwiegende Gründe eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen.Diese Ungleichbehandlung dürfte an der sexuellen Orientierung der Partnerin der Mutter anknüpfen und somit eine grundsätzlich nach Art14 in Verbindung mit Art8 EMRK bzw Art7 Abs1 B-VG verpönte Diskriminierung darstellen (siehe im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz zu am Geschlecht anknüpfenden gesetzlichen Differenzierungen VfSlg 19.866/2014, 19.899/2014 sowie im Hinblick auf Art14 in Verbindung mit Art8 EMRK zu einer nach der sexuellen Orientierung differenzierenden Regelung VfSlg 19.758/2013), wenn nicht besonders schwerwiegende Gründe eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen.
[…] Eine solche Rechtfertigung scheint dem Verfassungsgerichtshof vorläufig fraglich zu sein (in der Literatur wird die in Rede stehende Ungleichbehandlung überwiegend als gleichheitswidrig erachtet, siehe etwa Stormann, §144 ABGB, in: Schwimann/Kodek [Hrsg.], ABGB: Praxiskommentar I5, Juli 2018; Gottscha-mel/Kratz-Lieber, Verfassungsrechtliche Fragen im Abstammungsrecht nach dem FMedRÄG 2015, ÖJZ 2015, 917; Bernat, Die abstammungsrechtliche Zuordnung eines Kindes, das während aufrechter Ehe zweier Frauen geboren wird, EF-Z 2019, 200 [203 f. mwN]; Wendehorst sieht 'massive verfassungsrechtliche Bedenken', wobei in diesem 'verfassungsrechtlichen Grenzfall' für sie allerdings 'die besseren Argumente dafür zu sprechen scheinen, dass die Regelung gerade noch verfassungsrechtlich haltbar ist', siehe Wendehorst, Medizinisch unterstützte Fortpflanzung und Abstammungsrecht, in: Arnold/Bernat/Kopetzki [Hrsg.], Das Recht der Fortpflanzungsmedizin 2015 – Analyse und Kritik, 2016, 103 [121 ff.]; für unter Gleichheitsgesichtspunkten gerechtfertigt halten die Regelung Ferrari, Medizinisch unterstützte Fortpflanzung und Elternschaft zweier Frauen, in: Barth/Erlebach [Hrsg.], Handbuch des neuen Fortpflanzungsmedizinrechts, 2015, 95; T. Maier, Ehefrau und eingetragene Partnerin der Mutter als Elternteil auch ohne medizinisch unterstützte Fortpflanzung?, EF-Z 2019, 210; Pierer, Abstammung, in: Deixler-Hübner [Hrsg.], Handbuch Familienrecht2, 2020, 231 [288 f.]). Insbesondere scheinen vorläufig folgende Argumente gegen eine solche Rechtfertigung zu sprechen:
Die Gesetzesmaterialien, denen zufolge es sich um eine vom Gesetzgeber inten-dierte Unterscheidung handelt, verweisen zur Begründung der Ungleichbehand-lung von Vaterschaft und 'anderer Elternschaft' darauf, dass eine Gleichbehand-lung bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften notwendigerweise zum Auseinanderfallen von rechtlicher und biologischer Elternschaft führen müsse, womit die Anknüpfung an der (Zustimmung des 'anderen Elternteils' zur) medizinisch unterstützten Fortpflanzung insbesondere auch sicherstelle, dass dem Kind Regelungen insbesondere in §20 Abs2 FMedG zur Verfügung stünden, die sein Recht auf Kenntnis seiner genetischen Abstammung sichern würden (siehe Erläut zur RV des FMedRÄG 2015, 445 BlgNR 25. GP, 12 f.). Dem scheint freilich entgegengehalten werden zu können, dass dies voraussetze, dass die Mutter Auskunft über die einschlägige, nach dem FMedG zugelassene Krankenanstalt gebe (vgl Husslein/Bernat, Das durch Samenspende gezeugte Kind und die ärztliche Verschwiegenheitspflicht, RdM 2014, 328 [330]), womit das Recht nach §20 Abs2 FMedG in den Fällen, wo dies nicht erfolge, schwierig zur Anwendung zu bringen sein dürfte.Die Gesetzesmaterialien, denen zufolge es sich um eine vom Gesetzgeber inten-dierte Unterscheidung handelt, verweisen zur Begründung der Ungleichbehand-lung von Vaterschaft und 'anderer Elternschaft' darauf, dass eine Gleichbehand-lung bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften notwendigerweise zum Auseinanderfallen von rechtlicher und biologischer Elternschaft führen müsse, womit die Anknüpfung an der (Zustimmung des 'anderen Elternteils' zur) medizinisch unterstützten Fortpflanzung insbesondere auch sicherstelle, dass dem Kind Regelungen insbesondere in §20 Abs2 FMedG zur Verfügung stünden, die sein Recht auf Kenntnis seiner genetischen Abstammung sichern würden (siehe Erläut zur Regierungsvorlage des FMedRÄG 2015, 445 BlgNR 25. GP, 12 f.). Dem scheint freilich entgegengehalten werden zu können, dass dies voraussetze, dass die Mutter Auskunft über die einschlägige, nach dem FMedG zugelassene Krankenanstalt gebe vergleiche Husslein/Bernat, Das durch Samenspende gezeugte Kind und die ärztliche Verschwiegenheitspflicht, RdM 2014, 328 [330]), womit das Recht nach §20 Abs2 FMedG in den Fällen, wo dies nicht erfolge, schwierig zur Anwendung zu bringen sein dürfte.
Weiters scheint einstweilen einer entsprechenden Rechtfertigung entgegenzu-stehen, dass die in einschlägigen Fällen zumeist intendierte soziale Familie von einer gesamthaften rechtlichen Anerkennung durch eine solche der Partnerin als 'anderer Elternteil' auch ausgeschlossen sein dürfte, wenn der biologische Vater eines auf natürlichem Wege gezeugten Kindes in der Sache ähnlich einem Dritt-samenspender bei der medizinisch unterstützten Fortpflanzung (der gerade keine eigene Familie gründen möchte, siehe Erlebach, Rechte des Kindes nach Samen- und Eizellspende, in: Barth/Erlebach [Hrsg.], Handbuch des neuen Fortpflanzungsmedizinrechts, 2015, 243 [259]) zu erkennen gibt, kein Interesse an einer Elternschaft zu haben. Vor dem Hintergrund des diesbezüglichen Selbstbestimmungsrechtes der Mutter nach Art8 EMRK scheint dem Verfassungsgerichtshof vorläufig keine Rechtfertigung dafür zu bestehen, die Mutter, will sie diesen Schutz der sozialen Familie in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft (bzw Ehe) verwirklichen, zwingend auf eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung festlegen zu müssen.
Im Gesetzesprüfungsverfahren wird in diesem Zusammenhang freilich zu erör-tern sein, inwieweit eine dem §148 Abs4 ABGB vergleichbare Regelung für Konstellationen, in denen das Kind während aufrechter eingetragener Partnerschaft (bzw Ehe) gleichgeschlechtlicher Partnerinnen auf natürlichem Wege gezeugt wird, und damit ein entsprechender Schutz der sozialen Familie aus Gründen der Rechte des biologischen Vaters oder aus sonstigen Erwägungen nicht vorgesehen werden könnte, und insoweit die (Zustimmung zur) medizinisch unterstützte(n) Fortpflanzung nach den Regelungen des FMedG für gleichgeschlechtliche (Ehe-)Partner gerechtfertigterweise den alleinigen Zurechnungspunkt der Abstammung darstellen könnte.
[…] Die in Prüfung gezogenen Bestimmungen scheinen dem Verfassungsgerichts-hof weiters aus dem Blickwinkel des Kindes vorläufig gegen seine Rechte aus Art8 EMRK bzw Art7 Abs1 B-VG zu verstoßen. Dies insbesondere deswegen, weil dem Kind eine rechtliche Beziehung der Elternschaft und somit etwa unterhalts- oder erbrechtliche Ansprüche zur Partnerin der Mutter als 'anderer Elternteil' auch in den Fällen verwehrt sein dürften, in denen der biologische Vater auch bei natürlicher Zeugung, in der Sache vergleichbar dem Drittsamenspender bei der medizinisch unterstützten Fortpflanzung, davon ausgeht, dass ihm keine rechtliche Verantwortung für das durch seinen Samen gezeugte Kind zukommen werde. In diesen Fällen dürften die in Prüfung gezogenen Bestimmungen das Kind – entgegen den grundsätzlichen Intentionen des Abstammungsrechtes (siehe Pierer, aaO, 234) – auf die einschlägige Rechtsbeziehung zur Mutter beschränken, auch weil diese – auch zum Schutz der sozialen Familienbeziehung – das Recht hat, den Namen des Vaters nicht bekannt zu geben (siehe §149 Abs1 ABGB). Ungeachtet einer bestehenden sozialen Familienrealität dürfte das Kind damit rechtlich auf einen Elternteil beschränkt sein. Für diese Ungleichbehandlung im Sinne des Art7 Abs1 B-VG bzw des Art14 EMRK iVm Art8 EMRK und Beschränkung der Rechte des Kindes aus Art8 EMRK scheint dem Verfassungsgerichtshof vorläufig insbesondere angesichts des Umstandes keine ausreichende Rechtfertigung vorzuliegen, dass der Vater in einer verschiedengeschlechtlichen Beziehung seine rechtliche Vaterschaft, um einer entsprechenden sozialen Familienrealität Rechnung zu tragen, auch anerkennen kann, wenn ihm (und der Mutter) bewusst ist, dass ein anderer der biologische Vater des Kindes ist. Damit scheinen dem Verfassungsgerichtshof vorläufig die in Prüfung gezogenen Bestimmungen aber auch dem Schutzanspruch des Kindes nach Art1 BVG Kinderrechte nicht angemessen Rechnung zu tragen.[…] Die in Prüfung gezogenen Bestimmungen scheinen dem Verfassungsgerichts-hof weiters aus dem Blickwinkel des Kindes vorläufig gegen seine Rechte aus Art8 EMRK bzw Art7 Abs1 B-VG zu verstoßen. Dies insbesondere deswegen, weil dem Kind eine rechtliche Beziehung der Elternschaft und somit etwa unterhalts- oder erbrechtliche Ansprüche zur Partnerin der Mutter als 'anderer Elternteil' auch in den Fällen verwehrt sein dürften, in denen der biologische Vater auch bei natürlicher Zeugung, in der Sache vergleichbar dem Drittsamenspender bei der medizinisch unterstützten Fortpflanzung, davon ausgeht, dass ihm keine rechtliche Verantwortung für das durch seinen Samen gezeugte Kind zukommen werde. In diesen Fällen dürften die in Prüfung gezogenen Bestimmungen das Kind – entgegen den grundsätzlichen Intentionen des Abstammungsrechtes (siehe Pierer, aaO, 234) – auf die einschlägige Rechtsbeziehung zur Mutter beschränken, auch weil diese – auch zum Schutz der sozialen Familienbeziehung – das Recht hat, den Namen des Vaters nicht bekannt zu geben (siehe §149 Abs1 ABGB). Ungeachtet einer bestehenden sozialen Familienrealität dürfte das Kind damit rechtlich auf einen Elternteil beschränkt sein. Für diese Ungleichbehandlung im Sinne des Art7 Abs1 B-VG bzw des Art14 EMRK in Verbindung mit Art8 EMRK und Beschränkung der Rechte des Kindes aus Art8 EMRK scheint dem Verfassungsgerichtshof vorläufig insbesondere angesichts des Umstandes keine ausreichende Rechtfertigung vorzuliegen, dass der Vater in einer verschiedengeschlechtlichen Beziehung seine rechtliche Vaterschaft, um einer entsprechenden sozialen Familienrealität Rechnung zu tragen, auch anerkennen kann, wenn ihm (und der Mutter) bewusst ist, dass ein anderer der biologische Vater des Kindes ist. Damit scheinen dem Verfassungsgerichtshof vorläufig die in Prüfung gezogenen Bestimmungen aber auch dem Schutzanspruch des Kindes nach Art1 BVG Kinderrechte nicht angemessen Rechnung zu tragen.
[…] §144 Abs2 Z1 ABGB knüpft die Stellung der Partnerin der Mutter als 'anderer Elternteil' neben den soeben erörterten Voraussetzungen, jedenfalls nach dem Wortlaut der Bestimmung, auch daran, dass die Frau mit der Mutter im relevanten Zeitpunkt bzw Zeitraum in eingetragener Partnerschaft verbunden ist. Dass Vergleichbares für die Frau, die mit der Mutter verheiratet ist, nicht vorgesehen sein dürfte, scheint einer sachlichen Rechtfertigung zu entbehren. Hier wird im Gesetzesprüfungsverfahren freilich zu prüfen sein, ob eine solche mögliche Ungleichbehandlung im Gefolge des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 20.225/2017 nicht durch eine entsprechend verfassungskonforme Auslegung vermieden werden müsste (wobei aber zu erörtern sein dürfte, ob als Anknüpfungspunkt für eine verfassungskonforme Interpretation §144 Abs1 Z1 oder §144 Abs2 Z1 ABGB zu wählen sei, vgl T. Maier, aaO, 212)."[…] §144 Abs2 Z1 ABGB knüpft die Stellung der Partnerin der Mutter als 'anderer Elternteil' neben den soeben erörterten Voraussetzungen, jedenfalls nach dem Wortlaut der Bestimmung, auch daran, dass die Frau mit der Mutter im relevanten Zeitpunkt bzw Zeitraum in eingetragener Partnerschaft verbunden ist. Dass Vergleichbares für die Frau, die mit der Mutter verheiratet ist, nicht vorgesehen sein dürfte, scheint einer sachlichen Rechtfertigung zu entbehren. Hier wird im Gesetzesprüfungsverfahren freilich zu prüfen sein, ob eine solche mögliche Ungleichbehandlung im Gefolge des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 20.225/2017 nicht durch eine entsprechend verfassungskonforme Auslegung vermieden werden müsste (wobei aber zu erörtern sein dürfte, ob als Anknüpfungspunkt für eine verfassungskonforme Interpretation §144 Abs1 Z1 oder §144 Abs2 Z1 ABGB zu wählen sei, vergleiche T. Maier, aaO, 212)."
5. Die Bundesregierung hat eine Äußerung erstattet, in der sie zunächst von der Zulässigkeit des Gesetzesprüfungsverfahrens ausgeht. In der Sache bringt die Bundesregierung Folgendes vor (ohne Hervorhebungen im Original):
"Zu den Bedenken betreffend das Fehlen einer §144 Abs2 Z1 ABGB entsprechenden Regelung für eine mit der Mutter verheiratete[n] Frau:
[…] Soweit der Verfassungsgerichtshof die Gleichheitswidrigkeit der in Prüfung gezogenen Bestimmungen in Bezug auf den Unterschied zwischen Ehe und eingetragener Partnerschaft vermutet, ist dem Folgendes entgegenzuhalten:
[…] Der Gesetzgeber hat das Institut der Ehe und jenes der eingetragenen Partnerschaft im Wesentlichen zwar inhaltsgleich geregelt. Die unterschiedliche Bezeichnung trägt jedoch der unterschiedlichen Institutionalisierung der beiden Arten der Verbindung zweier Menschen Rechnung. Nach Ansicht der Bundesregierung steht es der Gesetzgebung innerhalb ihres rechtspolitischen Gestaltungsspielraums frei, Unterschiede zwischen dem Institut der Ehe und der eingetragenen Partnerschaft vorzusehen:
Während in Abstammungssachen bei einer Ehe nach dem Wortlaut des §144 Abs1 Z1 ABGB zur Anwendung kommt, ist bei einer eingetragenen Partnerschaft §144 Abs2 Z1 ABGB anzuwenden. Die unterschiedliche Ausgestaltung dieser beiden Institute stellt für sich genommen jedoch keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar.
[…] Dem Verfassungsgerichtshof ist zuzustimmen, dass zwei Varianten partnerschaftlicher Gemeinschaften nicht ausdrücklich in §144 ABGB geregelt sind, obwohl diese seit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 20.225/2017 möglich sind, nämlich eine eingetragene Partnerschaft zwischen Mann und Frau und eine Ehe zwischen zwei Frauen. Vor diesem Hintergrund der nunmehr geltenden Rechtlage ist die in Prüfung gezogene Bestimmung des §144 ABGB nach Auffassung der Bundesregierung verfassungskonform so auszulegen, dass auch eine verschiedengeschlechtliche eingetragene Partnerschaft sowie eine Ehe zwischen zwei Frauen davon erfasst sind.
Im Einzelnen gilt dabei nach Auffassung der Bundesregierung Folgendes:
[…] Eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung ist aufgrund von §2 FMedG nur dann zulässig, wenn eine Schwangerschaft durch Geschlechtsverkehr nicht erfolgen kann. Soweit eine eingetragene Partnerschaft aus Mann und Frau besteht und beide zeugungsfähig sind, gibt es somit für die betroffenen Personen keine Möglichkeit einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung. Daher kann für diesen Fall im Sinn einer verfassungskonformen Interpretation nicht §144 Abs2 Z1 ABGB als Anknüpfungspunkt herangezogen werden, weil dies in vielen Fällen dazu führen würde, dass der eingetragene Partner der Frau keine Möglichkeit hätte, Elternteil des Kindes seiner Partnerin zu werden. Es stünde nur die Stiefkindadoption offen.
[…] Der gegenständliche Ausgangsfall einer eingetragenen Partnerschaft zweier Frauen ist dagegen anders zu beurteilen, weil §2 Abs2 Z3 FMedG eine solche Verbindung zweier Frauen geradezu den Paradefall für die Möglichkeit einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung darstellt.
Wird nun für die Konstellation einer eingetragenen Partnerschaft zwischen Mann und Frau §144 Abs1 Z1 ABGB herangezogen, womit es keiner medizinisch unterstützten Fortpflanzung für eine Anerkennung als anderer Elternteil bedürfte, wird klar, dass die Unterscheidung zwischen Ehe in §144 Abs1 Z1 ABGB und eingetragene[r] Partnerschaft in §144 Abs2 Z1 ABGB letztlich nicht primär eine Unterscheidung in den beiden Instituten Ehe und eingetragene Partnerschaft schaffen wollte. Vielmehr ist das zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Bestimmung bestehende Verständnis, dass eine Ehe nur zwischen Mann und Frau bestehen könne und gleichgeschlechtliche Paare auf eine eingetragene Partnerschaft verwiesen wären, dafür maßgeblich. In der Literatur wird dementsprechend eine analoge Anwendung des §144 Abs1 Z1 ABGB für Kinder von Eltern, die in einer verschiedengeschlechtlichen eingetragenen Partnerschaft leben, vertreten, insbesondere weil dies aus Sicht des Kindes geboten sei (vgl Hopf/Höllwerth in KBB6 §144 ABGB Rz. 2; differenziert Kutscher/Wildpert, Personenstandsrecht2 §144 ABGB Anm. 12; aA Nademleinsky in Schwimann/Neumayr, ABGB Taschenkommentar5 §144 ABGB Rz. 6).Wird nun für die Konstellation einer eingetragenen Partnerschaft zwischen Mann und Frau §144 Abs1 Z1 ABGB herangezogen, womit es keiner medizinisch unterstützten Fortpflanzung für eine Anerkennung als anderer Elternteil bedürfte, wird klar, dass die Unterscheidung zwischen Ehe in §144 Abs1 Z1 ABGB und eingetragene[r] Partnerschaft in §144 Abs2 Z1 ABGB letztlich nicht primär eine Unterscheidung in den beiden Instituten Ehe und eingetragene Partnerschaft schaffen wollte. Vielmehr ist das zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Bestimmung bestehende Verständnis, dass eine Ehe nur zwischen Mann und Frau bestehen könne und gleichgeschlechtliche Paare auf eine eingetragene Partnerschaft verwiesen wären, dafür maßgeblich. In der Literatur wird dementsprechend eine analoge Anwendung des §144 Abs1 Z1 ABGB für Kinder von Eltern, die in einer verschiedengeschlechtlichen eingetragenen Partnerschaft leben, vertreten, insbesondere weil dies aus Sicht des Kindes geboten sei vergleiche Hopf/Höllwerth in KBB6 §144 ABGB Rz. 2; differenziert Kutscher/Wildpert, Personenstandsrecht2 §144 ABGB Anmerkung 12, ; aA Nademleinsky in Schwimann/Neumayr, ABGB Taschenkommentar5 §144 ABGB Rz. 6).
[…] Im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber bei der Differenzierung zwischen §144 Abs1 Z1 und §144 Abs2 Z1 ABGB primär die Unterscheidung in gleichgeschlechtliche und verschiedengeschlechtliche Paare im Auge hatte, ist für eine Frau, die mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, als Anknüpfungspunkt für die verfassungskonforme Interpretation §144 Abs2 Z1 ABGB heranzuziehen, somit jene Bestimmung, die bereits jetzt für eine eingetragene Partnerschaft zweier Frauen gilt (vgl Hopf/Höllwerth in KBB6 §144 ABGB Rz. 4).[…] Im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber bei der Differenzierung zwischen §144 Abs1 Z1 und §144 Abs2 Z1 ABGB primär die Unterscheidung in gleichgeschlechtliche und verschiedengeschlechtliche Paare im Auge hatte, ist für eine Frau, die mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, als Anknüpfungspunkt für die verfassungskonforme Interpretation §144 Abs2 Z1 ABGB heranzuziehen, somit jene Bestimmung, die bereits jetzt für eine eingetragene Partnerschaft zweier Frauen gilt vergleiche Hopf/Höllwerth in KBB6 §144 ABGB Rz. 4).
[…] Im Ergebnis bedeutet dies, dass Verbindungen von Mann und Frau in Form einer Ehe oder eingetragenen Partnerschaft in verfassungskonformer Interpretation dazu führen, dass der Ehemann oder Partner der Mutter gemäß §144 Abs1 Z1 ABGB als Vater anzusehen ist, während es bei Verbindungen zweier Frauen in Form einer Ehe oder eingetragenen Partnerschaft auf die Durchführung einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung im Sinn des §144 Abs2 Z1 ABGB ankommt (so im Ergebnis auch T. Maier, Ehefrau und eingetragene Partnerin der Mutter als Elternteil auch ohne medizinisch unterstützte Fortpflanzung? EF-Z 2019/111, 212). Dieses Verständnis der Bestimmungen wird auch dadurch gestärkt, dass in §144 Abs1 ABGB ausdrücklich auf den 'Vater' Bezug genommen wird (vgl Bernat, Die abstammungsrechtliche Zuordnung eines Kindes, das während aufrechter Ehe zweier Frauen geboren wird, EF-Z 2019/109, 203; vgl zur ähnlichen deutschen Rechtslage Reuß, Das Abstammungsrecht auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand, FamRZ 2021, 824), während in §144 Abs2 ABGB von einer Frau, die 'anderer Elternteil' wird, die Rede ist.[…] Im Ergebnis bedeutet dies, dass Verbindungen von Mann und Frau in Form einer Ehe oder eingetragenen Partnerschaft in verfassungskonformer Interpretation dazu führen, dass der Ehemann oder Partner der Mutter gemäß §144 Abs1 Z1 ABGB als Vater anzusehen ist, während es bei Verbindungen zweier Frauen in Form einer Ehe oder eingetragenen Partnerschaft auf die Durchführung einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung im Sinn des §144 Abs2 Z1 ABGB ankommt (so im Ergebnis auch T. Maier, Ehefrau und eingetragene Partnerin der Mutter als Elternteil auch ohne medizinisch unterstützte Fortpflanzung? EF-Z 2019/111, 212). Dieses Verständnis der Bestimmungen wird auch dadurch gestärkt, dass in §144 Abs1 ABGB ausdrücklich auf den 'Vater' Bezug genommen wird vergleiche Bernat, Die abstammungsrechtliche Zuordnung eines Kindes, das während aufrechter Ehe zweier Frauen geboren wird, EF-Z 2019/109, 203; vergleiche zur ähnlichen deutschen Rechtslage Reuß, Das Abstammungsrecht auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand, FamRZ 2021, 824), während in §144 Abs2 ABGB von einer Frau, die 'anderer Elternteil' wird, die Rede ist.
[…] Zu den Bedenken betreffend die Voraussetzung der Durchführung einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung in §144 Abs2 ABGB:
[…] Zur vorläufigen Annahme der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bzw der sexuellen Orientierung
[…] Nach Ansicht der Bundesregierung liegt entgegen der vorläufigen Annahme des Verfassungsgerichtshofes eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bzw der sexuellen Orientierung aus folgenden Gründen nicht vor:
[…] Die Bestimmung des §144 Abs1 Z1 ABGB knüpft daran an, dass der Ehemann der Mutter zugleich auch der biologische Vater des
