TE Vwgh Erkenntnis 2022/4/28 Ra 2019/06/0255

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma und die Hofrätinnen Mag.a Merl und Mag. Liebhart-Mutzl als Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des Stadtmagistrates der Landeshauptstadt Innsbruck in 6020 Innsbruck, Maria-Theresien-Straße 18, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 20. September 2019, LVwG-2019/38/1040-6, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag gemäß § 46 der Tiroler Bauordnung 2018 (mitbeteiligte Parteien: 1. Mag. R H in G und 2. MMag. E H in I, beide vertreten durch Dr. Andreas Kolar, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Stafflerstraße 2; weitere Partei: Tiroler Landesregierung), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1        Mit Bescheid der revisionswerbenden Partei vom 15. April 2019 wurde den mitbeteiligten Parteien als Eigentümerinnen von näher bezeichneten Objekten („Zubau und Treppen“) auf einer näher genannten Liegenschaft der KG H. gemäß § 46 Abs. 1 der Tiroler Bauordnung 2018 (TBO 2018) „deren Beseitigung und die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes binnen einer Frist von drei Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides insofern aufgetragen, als nach der Beseitigung der baulichen Anlagen allenfalls vorhandene Löcher mit Hinterfüllungsmaterial zu schließen sind“ (Spruchpunkt I.). Gemäß § 46 Abs. 6 lit. a TBO 2018 wurde ihnen weiters hinsichtlich des Zubaues ab Rechtskraft dieses Bescheides und hinsichtlich der Treppen mit sofortiger Wirkung die weitere Benützung untersagt (Spruchpunkte II. und IV.) und gemäß § 46 Abs. 6 leg. cit. zur Durchsetzung des Benützungsverbotes aufgetragen, an näher bezeichneten Orten eine Beschilderung mit dem Hinweis auf das jeweilige Benützungsverbot anzubringen (Spruchpunkte III. und V.). Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen das Benützungsverbot und den Auftrag zur Beschilderung betreffend die Treppen wurde ausgeschlossen (Spruchpunkt VI.).

2        Mit Spruchpunkt 1. des angefochtenen Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol (LVwG) wurden nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die gegen den genannten Bescheid erhobenen Beschwerden der mitbeteiligten Parteien mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass Spruchpunkt I. des Bescheides wie folgt zu lauten habe:

„Gemäß § 46 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018 - TBO 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 144/2018, wird Ihnen als Eigentümer der gegenständlichen baulichen Anlage aufgetragen, binnen 12 Monaten ab Zustellung des Bescheides nachfolgende Maßnahmen durchzuführen:

1.   Der auf Erdgeschoßniveau an der Südseite des auf Gst X, KG H[...], errichtete Wintergarten ist abzutragen. Dazu müssen zuerst die Glaselemente der Dachkonstruktion entfernt und die Fenster- und Türelemente ausgebaut werden und in weiterer Folge sind die tragenden Elemente abzutragen. Die gesamte in Stahlbetonweise und zur Auflagerung des Wintergartens sowie der Terrasse errichtete Bodenplatte inklusive Bodenbelag (Keramikplatten) mit Stahlbetonauflager, sowie die an der Südseite zur Auflagerung der Bodenplatte dienende Wandkonstruktion samt Streifenfundament ist abzutragen.

2.   Die an der Westseite des derzeit bestehenden Wintergartens und gegenüber dem Gst Y/1, KG H[...], gerichtete Wandkonstruktion ist um 2,40 m zu kürzen und das zugehörige Streifenfundament abzutragen. Der stirnseitige Teil der verbleibenden Wandkonstruktion ist in weiterer Folge zu verputzen und farblich an den Bestand anzugleichen.

3.   Nach Entfernung der Bodenplatte und Verkürzung der westseitigen Wandkonstruktion ist das derzeitige Geländeniveau um ca 1,50 m abzutragen und die zur Belichtung des Kellerraums und der Waschküche ursprünglich vorgesehenen Lichtschächte sind zu erstellen. Zudem sind die zur Belichtung dieser Räume notwendigen Belichtungsöffnungen herzustellen und die Fensterelemente einzubauen.

4.   Der Geländeverlauf, wie im Bescheid des Magistrates der Stadt I[...] vom 27.04.1967, Zl [...], vorgesehen, ist an der Südseite entsprechend herzustellen. Auf dem ebenen, zu errichtenden Geländeniveau ist ein Terrassenbelag zwischen den ost- und westseitigen Flügelmauern mit einer Tiefe von 2,30 m direkt in die vorgenommene Aufschüttung einzubetten.

5.   Die im nordöstlichen Eckbereich des auf Gst X, KG H[...], befindlichen zwei Außentreppen sind abzutragen.

6.   Das an der Ostseite auf Kellergeschoßniveau befindliche Türelement ist auszubauen und die verbleibende Maueröffnung zu verschließen.

7.   An der ostseitigen Außenwand des Kellergeschoßes sind die laut Bescheid des Magistrates der Stadt I[...] vom 27.04.1967, Zl [...], vorgesehenen Lichtschächte anzubringen.

8.   Die durch die Abtragungsmaßnahmen entstandenen Hohlräume sind aufzufüllen und der Geländeverlauf, wie im Genehmigungsbescheid vom 27.04.1967 vorgesehen, ist herzustellen.“.

Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt 2.)

3        Begründend führte das LVwG dazu, soweit hier relevant, zusammengefasst aus, im Zuge eines baupolizeilichen Ortsaugenscheines auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft sei festgestellt worden, dass im Bereich der südlichen Terrasse entlang der westlichen Grundstücksgrenze ein „ca 4,00 m x 4,00 m und ca 2,50 m hoher“ Zubau (Wintergarten) errichtet worden sei. An der Ostseite des Wohnhauses seien weiters zwei Außentreppen festgestellt worden. Diese Maßnahmen seien ohne das Vorliegen eines baurechtlichen Konsenses durchgeführt worden. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt I[...] vom 27. April 1967 sei die baurechtliche Genehmigung zur Errichtung des Wohnobjektes auf der Liegenschaft erteilt worden; eine darüber hinausgehende baurechtliche Genehmigung liege nicht vor. Weiters wird im Erkenntnis die genaue bauliche Konstruktion des Wintergartens und der Treppenanlage dargestellt und weiters ausgeführt, die Feststellungen zu den vom ursprünglichen Genehmigungsbescheid aus dem Jahr 1967 vorliegenden Abweichungen ergäben sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen, der auch einen Lokalaugenschein durchgeführt habe. Im Rahmen der vor dem LVwG durchgeführten mündlichen Verhandlung habe das Gutachten nicht in seiner Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit erschüttert werden können. Sowohl beim Wintergarten als auch bei den beiden Treppen handle es sich um bauliche Maßnahmen, zu deren Umsetzung bautechnische Kenntnisse notwendig seien. Was die sachverhaltsbezogenen Erhebungen betreffe, gehe auch das LVwG davon aus, dass die Erhebungen der belangten Behörde zu wenig detailliert gewesen seien; durch die Einholung des genannten Sachverständigengutachtens habe jedoch diese „Detaillierung genau dargelegt“ werden können. Was die Einwendung der Bestimmtheit betreffe, sei den mitbeteiligten Parteien beizupflichten, dass der Spruch der belangten Behörde zu ungenau formuliert sei; aus diesem Grund sei der Spruchpunkt I. (des bekämpften Bescheides) im Sinne des hochbautechnischen Sachverständigengutachtens „zu verbessern und entsprechend zu detaillieren“ gewesen.

4        Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision des Stadtmagistrates der Stadt I. mit dem Antrag an den Verwaltungsgerichthof, in der Sache selbst zu entscheiden, in eventu, das Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

5        Die mitbeteiligten Parteien erstatteten im vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren eine Revisionsbeantwortung.

6        Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

7        Die Revision ist in Anbetracht des aufgezeigten Abweichens von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Anforderungen an die Bestimmtheit baupolizeilicher Aufträge und zur Frage der Begründungspflicht verwaltungsgerichtlicher Erkenntnisse zulässig. Sie ist auch begründet.

8        § 46 Abs. 1 und Abs. 4 TBO 2018 in der im Revisionsfall maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 28/2018 lautet:

„§ 46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

[...]

(4) Wurde eine bauliche Anlage ohne die nach früheren baurechtlichen Vorschriften erforderliche Baubewilligung oder Bauanzeige errichtet oder geändert und ist deren Errichtung oder Änderung auch nach diesem Gesetz bewilligungspflichtig oder zumindest anzeigepflichtig, so hat die Behörde nach den Abs. 1, 2 und 3 vorzugehen.

[...]“

9        Die revisionswerbende Partei bringt unter Hinweis auf § 46 Abs. 1 TBO 2018 vor, der verfahrensgegenständliche Herstellungsauftrag des LVwG sei auch in Bezug auf Maßnahmen erfolgt, die nicht der TBO unterlägen („Der stirnseitige Teil der verbleibenden Wandkonstruktion ist in weiterer Folge zu verputzen und farblich an den Bestand anzugleichen“); diesbezüglich liege keine Zuständigkeit der Baubehörde vor. Im Erkenntnis sei auch aufgetragen worden, den Geländeverlauf wie im Genehmigungsbescheid vom 27. April 1967 vorgesehen wiederherzustellen. Ermittlungen dahingehend, ob überhaupt Geländeveränderungen vorgenommen worden seien, die baubewilligungs- oder anzeigepflichtig seien, seien durch das LVwG nicht getätigt worden; es könne daher nicht nachvollzogen werden, ob hinsichtlich der vorgenommenen Geländeveränderungen eine Zuständigkeit gemäß der TBO 2018 vorliege. Entgegen näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beurteile das LVwG baupolizeiliche Aufträge im angefochtenen Erkenntnis nur dann als hinreichend bestimmt, wenn die mit der fachgerechten Durchführung notwendigerweise verbundenen einzelnen Arbeiten aufgelistet würden; dadurch, dass das LVwG aber diese Maßnahmen derart detailliert aufgelistet habe, habe es insbesondere den Adressaten des Auftrages entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Wahl zwischen mehreren wirksamen Arten genommen. Durch die detaillierten Maßnahmen, die das LVwG aufgetragen habe, werde auch die Vollziehung und erforderlichenfalls die Ersatzvornahme in rechtswidriger Weise beeinträchtigt (wird näher ausgeführt). Darüber hinaus habe die revisionswerbende Partei in ihrem Bescheid zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes eine Frist von drei Monaten gesetzt, die sich auf die Meinung der im Erstverfahren beigezogenen Amtssachverständigen gestützt habe. Der vor dem LVwG beigezogene hochbautechnische Amtssachverständige sei ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Zeitraum von drei Monaten für die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes erforderlich sei. Entgegen der gutachterlichen Einschätzungen habe das LVwG die Frist im angefochtenen Erkenntnis auf zwölf Monate angehoben, wofür eine Begründung zur Gänze fehle.

10       Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu baupolizeilichen Aufträgen wegen fehlender Baubewilligung bzw. Anzeige muss die Bewilligungs- bzw. Anzeigepflicht hinsichtlich einer von einem solchen Bauauftrag betroffenen baulichen Anlage nicht nur im Zeitpunkt der Errichtung des betreffenden Objektes, sondern auch im Zeitpunkt der Erteilung eines Beseitigungsauftrages gegeben sein (vgl. etwa VwGH 4.6.2021, Ra 2021/05/0077 oder 21.11.2017, Ra 2017/05/0260 [zur Rechtslage in Niederösterreich], 12.2.2019, Ra 2016/06/0132 [zur Rechtslage in Salzburg], 7.8.2013, 2013/06/0036 [zur Rechtslage in der Steiermark] sowie 23.10.2007, 2003/06/0076 oder auch bereits 12.12.1991, 90/06/0127 [zur Rechtslage in Tirol]). Das Verwaltungsgericht hat die allfällige Bewilligungs- und Anzeigepflicht in beiden Zeitpunkten zu prüfen (vgl. nochmals etwa VwGH 4.6.2021, Ra 2021/05/0077, mwN).

11       Hinsichtlich des im Revisionsfall gegenständlichen Bauauftrages hat das LVwG gegenüber dem Bescheid der revisionswerbenden Partei vom 15. April 2019 umfangreiche Spruchpräzisierungen vorgenommen, die, soweit ersichtlich, an das Gutachten des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen angelehnt sind. Anhand der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses ist jedoch - worauf die revisionswerbende Partei zutreffend verweist - in keiner Weise nachvollziehbar, dass und aus welchem Grund die - über die Abtragung des unstrittig ohne Baubewilligung errichteten Wintergartens und der beiden Treppen hinaus - vorgeschriebenen Maßnahmen (wie beispielsweise der Herstellung eines bestimmten Geländeverlaufes oder des Ausbaues eines Türelementes) insofern rechtmäßig sein sollten, als diesbezüglich von einer Bewilligungs- oder Anzeigepflicht zum Zeitpunkt der Erlassung des Bauauftrages und auch zum Zeitpunkt der Errichtung auszugehen wäre. Inwiefern sich das LVwG damit innerhalb der vorliegend von ihm zu entscheidenden „Sache“ des Verfahrens bewege, ist mangels ausreichender Begründung nicht erkennbar.

12       Der revisionswerbenden Partei ist auch insofern Recht zu geben, als nicht nachvollziehbar ist, dass eine Maßnahme wie der Verputz einer Wandkonstruktion und deren farbliche Angleichung an den Bestand mit einem Bauauftrag nach § 46 Abs. 1 TBO 2018 angeordnet werden könnte; sollte das LVwG der Ansicht sein, diese Maßnahme finde ihre Deckung in der genannten Gesetzesbestimmung insofern, als hier eine Änderung der baulichen Anlage (nämlich des bestehenden Wohnhauses) zugrunde gelegen sei, zu deren selbständiger Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich gewesen wäre (vgl. § 46 Abs. 1 dritter Satz leg.cit.), wäre dies im angefochtenen Erkenntnis jedenfalls nachvollziehbar zu begründen gewesen, um sowohl für die Verfahrensparteien als auch für den Verwaltungsgerichtshof eine diesbezügliche Überprüfbarkeit, und zwar auch wiederum hinsichtlich des Verfahrensgegenstandes, zu gewährleisten. Dasselbe gilt für den spruchgemäßen Auftrag zur Erstellung der zur Belichtung des Kellerraums und der Waschküche ursprünglich vorgesehenen Lichtschächte, zur Herstellung von Belichtungsöffnungen und zum Einbau von Fensterelementen, sowie zur Einbettung eines Terrassenbelages und zur Anbringung von Lichtschächten an der ostseitigen Außenwand des Kellergeschosses.

13       Soweit es um die Abtragung des bewilligungslosen Wintergartens sowie der beiden bewilligungslosen Treppen selbst geht, ist der revisionswerbenden Partei weiters darin zu folgen, als sich die diesbezügliche Spruchpräzisierung durch das LVwG als überschießend erweist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu baupolizeilichen Aufträgen bzw. verwaltungspolizeilichen Aufträgen allgemein bleibt bei mehreren wirksamen Arten der Herstellung des geforderten Zustandes die Wahl der Mittel grundsätzlich dem Bescheidadressaten überlassen und reicht es für die Bestimmtheit einer Verpflichtung aus, wenn sie - allenfalls unter Beiziehung von Fachleuten - bestimmbar ist (vgl. etwa VwGH 5.11.2019, Ra 2019/05/0290, 22.11.2018, Ra 2018/07/0459, 0460, 30.5.2017, Ra 2015/07/0141, 16.2.2017, Ro 2014/05/0018, 23.4.2014, 2011/07/0236, 11.10, 2011, 2010/05/0152 oder auch bereits 16.6.1992, 89/05/0169, jeweils mwN); gegen diese Rechtsprechung hat das LVwG mit der fallbezogen vorgenommenen Spruchänderung verstoßen.

14       Im Übrigen - worauf die Revision ebenso zutreffend hinweist - findet sich im angefochtenen Erkenntnis auch keine nachvollziehbare Begründung für eine Neufestsetzung der Leistungsfrist mit 12 Monaten (gegenüber jener im Bescheid erster Instanz mit 3 Monaten bzw. der Annahme des im Verfahren vor dem LVwG beigezogenen Amtssachverständigen, der ebenfalls vom Ausreichen einer Erfüllungsfrist von 3 Monaten ausgegangen ist).

15       Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 28. April 2022