TE OGH 2022/3/24 9ObA113/21i

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Ziegelbauer und Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Sabrina Langer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien 1. F* A*, 2. A* A*, 3. W* B*, 4. H* F*, 5. R* H*, 6. R* S*, 7. E* T*, und 8. E* W*, alle vertreten durch Thurnher Wittwer Pfefferkorn & Partner Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, gegen die beklagte Partei C* AG, *, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei Unterstützungseinrichtung der Arbeitnehmer der C* AG, *, vertreten durch Prchal Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen zu 1.) 3.887,80 EUR sA und Zahlung eines monatlichen Pensionsbeitrags von 1 851,13 EUR, zu 2.) 3.887,80 EUR sA und Zahlung eines monatlichen Pensionsbeitrags von 1.851,13 EUR, zu 3.) 3.858,61 EUR sA und Zahlung eines monatlichen Pensionsbeitrags von 1.837,09 EUR, zu 4.) 3.983,49 EUR sA und Zahlung eines monatlichen Pensionsbeitrags von 1.896,90 EUR, zu 5.) 3.887,80 EUR und Zahlung eines monatlichen Pensionsbeitrags von 1.851,33 EUR, zu 6.) 3.887,80 EUR und Zahlung eines monatlichen Pensionsbeitrags von 1.851,33 EUR, zu 7.) 3.858,61 EUR sA und Zahlung eines monatlichen Pensionsbeitrags von 1.837,09 EUR und zu 8.) 3.858,61 EUR sA und Zahlung eines monatlichen Pensionsbeitrags von 1.837,09 EUR, jeweils zuzüglich anteiliger Sonderzahlungen, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Juli 2021, GZ 110 Ra 4/21f-45, mit dem infolge Berufung der erst-, dritt-, viert-, siebt- und achtklagenden Parteien das Teilurteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 14. Jänner 2021, GZ 34 Cga 67/20x-34, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den erst-, dritt-, viert-, siebt- und achtklagenden Parteien die mit 2.255 EUR (darin 375,83 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]            Die erst-, dritt-, viert-, siebt- und achtklagenden Parteien (idF Kläger) sind zwischen 1946 und 1951 geboren. Sie begannen ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten zwischen 12. 7. 1957 und 28. 6. 1975 und traten zwischen 2006 und 2013 ihre Pension an.

[2]            Der Vorstand sowie der Zentralbetriebsrat und die örtlichen Betriebsräte der Beklagten schlossen eine ab 1. 1. 1990 wirksame Betriebsvereinbarung ab (idF: BV 1990). Deren Inhalt ist unter anderem die Aufteilung der in § 27 Abs 3 GSpG definierten Cagnotte. Dabei handelt es sich um die „Hinterlegung von Zuwendungen der Spieler in besonderen, eigens dafür vorgesehenen Behältern in den Spielsälen“ und somit um „Trinkgelder“ der Casinobesucher für Dienstnehmer der Beklagten. Zahlungen aus dieser Cagnotte flossen und fließen nicht nur an Dienstnehmer des Aktivstands, sondern auch an pensionierte Mitarbeiter der Beklagten. Außerdem wurde in der BV 1990 die Bezahlung einer – hier strittigen – Zusatzpension vereinbart und geregelt.

[3]       Die BV 1990 hat unter anderem folgenden Inhalt:

„ABSCHNITT III

Materiellrechtliche Bestimmungen

§ 10

Gehaltsordnung

10.1 Allgemeine Bestimmungen

10.1.1 Die Arbeitnehmer werden aus der 'Cagnotte' bezahlt. Die 'Cagnotte' besteht aus der Cagnotte im Sinne des § 27 Abs 3 GSpG (BGBl 620/89), den Beiträgen zur Cagnotte im Sinne des § 27 Abs 2 GSpG (BGBl 60/89) und sonstigen Beiträgen zur Cagnotte.

10.1.2 Gemäß den gesetzlichen Bestimmungen wird die 'Cagnotte' (im Sinne von 10.1.1) gemäß der Punkteeinstufung (10.4) auf die Gesamtheit der Arbeitnehmer aufgeteilt. ...

10.1.3 Die C*AG garantiert jedem Arbeitnehmer einen monatlichen Garantiebezug, der sich aufgrund der Punkteeinstufung (10.4) und der Höhe des betreffenden Garantiepunktes (10.1.6) ergibt. Erreicht der monatliche Anteil des Arbeitnehmers aus der 'Cagnotte' den vorgesehenen Garantiebezug nicht, so ist die C*AG verpflichtet, für den betreffenden Monat die Differenz zwischen dem Garantiebezug und dem Anteil aus der 'Cagnotte' dem Arbeitnehmer zu bezahlen. ...

10.2 Aufteilung der 'Cagnotte'

10.2.1 Für die Aufteilung sind die folgenden Vorschriften unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der im Anhang zu dieser Betriebsvereinbarung beinhalteten 'Unterstützungseinrichtung der Arbeitnehmer' maßgebend.

Auf den ihm danach zukommenden Anteil an der 'Cagnotte' hat jeder Arbeitnehmer einen persönlichen Anspruch.

…

10.2.3 Deckt in einem Monat der Arbeiteranteil die unter 10.1.3 festgelegten Garantiebezüge der Arbeiter nicht, so ist der fehlende Betrag dem Angestelltenanteil bis zum Höchstausmaß von 1 vH der 'Cagnotte' zu entnehmen. Diese Bestimmung findet vor der Bestimmung 10.1.3 Anwendung.

10.2.4 Die Aufteilung des gemäß 10.2.2 in Betracht kommenden Angestellten- bzw Arbeiteranteils erfolgt allmonatlich nach der Punkteeinstufung (10.4) und der 'Unterstützungseinrichtung der Arbeitnehmer'.

ABSCHNITT IV

Betriebliche Sozialleistungen

§ 15

Zusatzpension

15.1 Anspruch auf Zusatzpension haben jene Arbeitnehmer, denen eine Unterstützung aus der 'Unterstützungseinrichtung der Arbeitnehmer' gewährt wird.

...

15.4 Die Kosten gehen zu Lasten der C*AG.

15.5 Das Unternehmen behält sich jedoch vor, die zu Lasten der Gesellschaft zu gewährenden Pensionsanteile zu kürzen oder einzustellen, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens sich so nachhaltig verschlechtert, dass dem Unternehmen eine volle oder teilweise Aufrechterhaltung der zugesagten Zusatzpensionen, auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des (der) Begünstigten, nicht zumutbar ist oder vom Vorstand nicht vertreten werden kann.

...

Abschnitt VI

Unterstützungseinrichtung für Arbeitnehmer der C*AG und deren Hinterbliebene

Diese Vereinbarung gilt ab 01. 07. 1990.

§ 20

Allgemein

Dieser vom Geist der Solidarität getragenen Wohlfahrtseinrichtung liegt der Gedanke der sozialen Hilfe der im Dienst stehenden Arbeitnehmer für ihre Kollegen im Ruhestand bzw für deren Hinterbliebene zugrunde.

Die Gewährung der Unterstützung erfolgt aus freien Stücken.

§ 21

Unterstützungsbezieher

Sofern ex Cagnotte kein anderer Anspruch besteht, kommen folgende Personen in den Genuss der Unterstützung:

21.1 Arbeitnehmer, die infolge ihres Alters oder wegen Berufsunfähigkeit aus dem Dienst ausscheiden, solange sie eine Pension aus der gesetzlichen Pensionsversicherung erhalten.

21.2 Hinterbliebene von Arbeitnehmern bzw. von unter 21.1 angeführten Personen und zwar:

...

21.5 Der ZBR hat jeden Antrag auf Unterstützung zu prüfen und über die Gewährung und deren Höhe zu bestimmen.

§ 23

Zuerkennung der Unterstützung

Der Antrag auf Inanspruchnahme einer Unterstützung hat unter Beibringung der erforderlichen Nachweise längstens innerhalb von 3 Monaten nach Eintritt des Unterstützungsfalles beim Betriebsrat bzw ZBR zu erfolgen.

Der ZBR entscheidet nach Anhören des örtlichen Betriebsrats über die Gewährung der Unterstützung. ...

Die Auszahlung der Unterstützung erfolgt über Veranlassung des ZBR durch das Lohnbüro der C*AG zum Zeitpunkt der Auszahlung der den in Dienst stehenden Arbeitnehmern zukommenden Gehälter.“

[4]            Am 16. 12. 2002 vereinbarten der Vorstand und der Zentralbetriebsrat der Beklagten einen „Nachtrag 15 der BV 1990“ für die Arbeitnehmer der Beklagten mit unter anderem folgendem Inhalt:

„Infolge der gänzlichen Neuregelung der betrieblichen Pensionsvorsorgesysteme der C*AG – insbesondere Einführung eines Pensionskassenmodells – sind der Vorstand und der Zentralbetriebsrat übereingekommen, dass die Betriebsvereinbarung für die Arbeitnehmer der C* AG gültig ab 01. 01. 1990 mit folgenden Einschränkungen bzw Änderungen gilt:

Abschnitt III

§ 10.1.2 lautet wie folgt:

Gemäß den gesetzlichen Bestimmungen wird die 'Cagnotte' (im Sinne von 10.1.1) nach Abzug von 5 %, welche für Finanzierung der Leistungen gem. 10.1.7 verwendet werden, gemäß der Punkteeinstufung (10.4) auf die Gesamtheit der Arbeitnehmer aufgeteilt. ...

§ 10.1.7 wird eingefügt:

Aus den in 10.1.2 definierten Mitteln der Cagnotte werden die Unterstützungsleistungen der Unterstützungseinrichtung sowie die Einzahlungen in den PK-Beitragstopf gemäß Anlage 2 zur Betriebsvereinbarung über den Beitritt der C*AG zu einer Pensionskasse finanziert. Auf diese Mittel haben die Arbeitnehmer keinen persönlichen Anspruch.

...

Abschnitt IV

§ 15.1 lautet wie folgt:

Rechtsanspruch auf Zusatzpension haben jene Arbeitnehmer, welche auch einen Rechtsanspruch auf Gewährung einer Unterstützung aus der 'Unterstützungseinrichtung der Arbeitnehmer' entsprechend den §§ 20 ff haben.

§ 15.5 lautet wie folgt:

Das Unternehmen behält sich vor,

         - die zugesagte Pension einzustellen, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Unternehmens nachhaltig so wesentlich verschlechtert, dass die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistung eine Gefährdung des Weiterbestandes des Unternehmens zur Folge hätte,

         - die zugesagte Pension zu kürzen oder vorübergehend auszusetzen, wenn und solange zwingende wirtschaftliche Gründe dafür vorliegen. Sobald die zwingenden wirtschaftlichen Gründe, die zur Aussetzung bzw Einschränkung der laufenden Zahlungen geführt haben, nicht mehr vorliegen, sind diese wieder in der ursprünglichen Höhe aufzunehmen, und mit dem ZBR eine Beratung über die vorhandenen Möglichkeiten einer Nachzahlung der ausgesetzten bzw eingeschränkten Beträge durchzuführen.

Voraussetzung ist weiters, dass mindestens 3 Monate vor dem Wirksamwerden der Maßnahme eine Beratung mit dem ZBR erfolgt. Zu dieser Beratung kann der ZBR eine fachkundige Person beiziehen, die über alle ihr bekannt gewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Verschwiegenheit zu bewahren hat.

§ 15a wird eingefügt:

Einvernehmliche Beendigung der Zusatzpensionsregelung für Aktive; Maximierung des Punktewertes

15a. 1 Mit Wirksamkeit ab dem 01. 01. 2003 gilt, dass nur mehr aktive Mitarbeiter, welche vor dem 01. 01. 1945 geboren sind, nach diesem Stichtag Bezieher einer Zusatzpension werden können, die von der C*AG zu erbringen ist. Voraussetzung ist, dass diese Mitarbeiter vor dem 31. 12. 1999 bereits in einem aufrechten Dienstverhältnis zur C*AG gestanden sind.

Dieses System ist somit geschlossen.

…

Abschnitt VI

§ 20 der letzte Satz lautet wie folgt:

Auf die Gewährung der Unterstützung besteht bei Erfüllung der nachfolgenden Bestimmungen ein Rechtsanspruch.

§ 20a wird eingefügt:

Beschränkung des Geltungsbereiches

Dieser Abschnitt gilt mit Ausnahme von § 21.2.3, § 22.2.a und § 22.3. nicht für Arbeitnehmer, die vom Geltungsbereich der 'Betriebsvereinbarung über den Beitritt der C* AG zu einer Pensionskasse' vom 16. 12. 2002 erfasst werden.

§ 22 erster Satz lautet wie folgt:

Basis für die Höhe der Unterstützung ist der monatliche Punkt, der auch dem Gehaltsschema für die aktiven Arbeitnehmer zugrunde liegt, unter Berücksichtigung von § 22a.

...

§ 22.4. lautet wie folgt:

Die Summe der Unterstützungsleistungen aus der Unterstützungseinrichtung darf gem § 10.1.2 maximal 5 % der Gesamtcagnotte betragen. Bei Überschreiten dieser Grenze werden Arbeitgeber und ZBR über die Aufteilung des Pensionskassentopfes gem Anlage 2 zur BV über den Beitritt der C*AG zu einer Pensionskasse Verhandlungen aufnehmen. Kann innerhalb von 2 Monaten ab Aufnahme der Verhandlungen kein Einvernehmen hergestellt werden, werden alle Unterstützungsleistungen verhältnismäßig gekürzt.

§ 22a wird eingefügt:

Festlegung des Punktewertes

Für alle fälligen Leistungen sowie Leistungsanwartschaften wird der Punktewert für die Ermittlung der Leistungshöhe gem § 22 und § 24 a mit Wirksamkeit ab 01. 01. 2002 als Pensionsfixpunkt mit € 618 für Angestellte und mit € 248 für Arbeiter festgesetzt. Dieser Wert kann durch Vorstand und ZBR einvernehmlich neu festgesetzt werden, wobei Absenkungen nur bei entsprechender wirtschaftlicher und sachlicher Begründung zulässig sind.

...

§ 24a wird eingefügt:

Übernahme der Zusatzpension

Die Unterstützungseinrichtung erbringt zusätzlich zu den Leistungen gem §§ 20–25 nach Maßgabe folgender Bestimmungen die nachstehend angeführten Leistungen:

Alle Arbeitnehmer, welche zwischen 01. 01. 1945 und 31. 12. 1951 geboren sind und am 01. 01. 2003 im aufrechten Dienstverhältnis zur C*AG stehen, erhalten die Zusatzpension gem § 15 unter den dort genannten Voraussetzungen von der Unterstützungseinrichtung; Voraussetzung ist, dass diese Mitarbeiter vor dem 31. 12. 1999 bereits in einem aufrechten Dienstverhältnis zur C*AG gestanden sind. Die Kosten gehen somit zu Lasten der Unterstützungseinrichtung.

...

Der Nachtrag 15 der Betriebsvereinbarung tritt mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2002 in Kraft.“

[5]            Die Pensionskassen-Betriebsvereinbarung 2003 (PK-BV 2003) über den Beitritt der Beklagten zu einer Pensionskasse ist auf die Kläger (unstrittig) nicht anzuwenden, weil sie vor dem 1. 1. 1952 geboren sind.

[6]            Mit Wirksamkeit vom 1. 1.2006 schlossen der Vorstand und der Zentralbetriebsrat der Beklagten den Nachtrag 20 zur BV 1990 ab, der unter anderem folgende Bestimmung enthält:

„10.1.1 Die Gehaltsansprüche der Arbeitnehmer bestehen aus dem Cagnotte- und dem Gehaltsanteil. 95 % der Cagnotte stehen den Arbeitnehmern der Betriebe, 5 % den Arbeitnehmern der Zentrale zu. … Auf den ihm aufgrund dessen zukommenden Anteil an der Cagnotte hat jeder Arbeitnehmer einen persönlichen Anspruch. …“

[7]            Mit Gültigkeit ab 1. 1. 2009 schlossen der Vorstand und der Zentralbetriebsrat der Beklagten eine weitere Betriebsvereinbarung (BV 2009) ab, die inhaltlich nahezu gleichlautende – auszugsweise wiedergegebene – Regelungen enthält:

„ABSCHNITT IV

Betriebliche Sozialleistungen

§ 15

Zusatzpension

15.1 Rechtsanspruch auf Zusatzpension haben jene Arbeitnehmer, welche auch einen Rechtsanspruch auf Gewährung einer Unterstützung aus der 'Unterstützungseinrichtung der Arbeitnehmer' entsprechend den §§ 20 ff haben.

…

15.4 Die Kosten gehen zu Lasten der C*AG.

15.5 Das Unternehmen behält sich vor,

         - die zugesagte Pension einzustellen, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Unternehmens nachhaltig so wesentlich verschlechtert, dass die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistung eine Gefährdung des Weiterbestandes des Unternehmens zur Folge hätte,

         - die zugesagte Pension zu kürzen oder vorübergehend auszusetzen, wenn und solange zwingende wirtschaftliche Gründe dafür vorliegen. Sobald die zwingenden wirtschaftlichen Gründe, die zur Aussetzung bzw Einschränkung der laufenden Zahlungen geführt haben, nicht mehr vorliegen, sind diese wieder in der ursprünglichen Höhe aufzunehmen und mit dem ZBR eine Beratung über die vorhandenen Möglichkeiten einer Nachzahlung der ausgesetzten bzw eingeschränkten Beträge durchzuführen.

…

Abschnitt VI

Unterstützungseinrichtung für Arbeitnehmer der C*AG und deren Hinterbliebene

Diese Vereinbarung gilt ab 01. 07. 1990.

§ 20

Allgemein

Dieser vom Geist der Solidarität getragenen Wohlfahrtseinrichtung liegt der Gedanke der sozialen Hilfe der im Dienst stehenden Arbeitnehmer für ihre Kollegen im Ruhestand bzw für deren Hinterbliebene zugrunde.

Auf die Gewährung der Unterstützung besteht bei Erfüllung der nachfolgenden Bestimmungen ein Rechtsanspruch.

….

§ 21 Unterstützungsbezieher

Sofern ex Cagnotte kein anderer Anspruch besteht, kommen folgende Personen in den Genuss der Unterstützung:

21.1 Arbeitnehmer, die infolge ihres Alters oder wegen Berufsunfähigkeit aus dem Dienst ausscheiden, solange sie eine Pension aus der gesetzlichen Pensionsversicherung erhalten.

…

21.5 Der ZBR hat jeden Antrag auf Unterstützung zu prüfen und über die Gewährung und deren Höhe zu bestimmen.

…

22.4 Die Summe der Unterstützungsleistungen aus der Unterstützungseinrichtung darf maximal den gemäß § 10.1.3 einbezahlten Betrag erreichen.

Die Vereinbarung zwischen Vorstand und ZBR über die Aufteilung des Angestelltenanteils an der Cagnotte ab 1. Jänner 2000 wird aufgehoben. Bei Überschreiten dieser Grenze werden Arbeitgeber und ZBR über die Aufteilung des Pensionskassentopfes gem Anlage 2 zur BV über den Beitritt der C*AG zu einer Pensionskasse Verhandlungen aufnehmen. Kann innerhalb von 2 Monaten ab Aufnahme der Verhandlungen kein Einvernehmen hergestellt werden, werden alle Unterstützungsleistungen verhältnismäßig gekürzt.

…

§ 22a

Festlegung des Punktewertes

Für alle fälligen Leistungen sowie Leistungsanwartschaften wird der Punktewert für die Ermittlung der Leistungshöhe gem § 22 und § 24a mit Wirksamkeit ab 01. 01. 2017 als Pensionsfixpunkt mit € 561,18 für Angestellte und mit € 260,18 für Arbeiter festgesetzt. Dieser Wert kann durch Vorstand und ZBR einvernehmlich neu festgesetzt werden, wobei Absenkungen nur bei entsprechender wirtschaftlicher und sachlicher Begründung zulässig sind.

…

§ 24a

Übernahme der Zusatzpension

Die Unterstützungseinrichtung erbringt zusätzlich zu den Leistungen gem §§ 20–25 nach Maßgabe folgender Bestimmungen die nachstehend angeführten Leistungen:

Alle Arbeitnehmer, welche zwischen 01. 01. 1945 und 31. 12. 1951 geboren sind und am 01. 01. 2003 im aufrechten Dienstverhältnis zur C*AG stehen, erhalten die Zusatzpension gem § 15 unter den dort genannten Voraussetzungen von der Unterstützungseinrichtung; Voraussetzung ist, dass diese Mitarbeiter vor dem 31. 12. 1999 bereits in einem aufrechten Dienstverhältnis zur C*AG gestanden sind. Die Kosten gehen somit zu Lasten der Unterstützungseinrichtung.

...“

[8]            Bei der Beklagten sind zum einen örtliche Betriebsräte an der jeweiligen Betriebsstätte tätig, zum anderen gibt es einen Zentralbetriebsrat in Wien. Die örtlichen Betriebsräte werden von der wahlberechtigten Belegschaft des jeweiligen Betriebs gewählt und vertreten die Interessen der wahlberechtigten Belegschaft des Betriebs. Verhandlungspartner und Betriebspartei für das Bundesgebiet ist der Zentralbetriebsrat.

[9]       Aufgrund der Corona-Pandemie musste die Beklagte ihre Casinos von 14. 3. 2020 bis 28. 5. 2020 und dann wieder ab 3. 11. 2020 schließen.

[10]           Die ASVG-Pension der Kläger wird an die Beklagte übermittelt, die sie inklusive der Zusatzpension netto nach Abzug der Steuern (als Serviceleistung) an die Kläger zur Anweisung bringt.

[11]           Im April 2020 beschlossen der Zentralbetriebsrat und der Vorstand der Beklagten, die Pensionskassenbeiträge und die Zusatzpensionen mit 1. 7. 2020 um 30 % zu kürzen. Die Zuschusspensionen der Kläger wurden in der Folge zum 1. 7. 2020 um 30 % gekürzt.

[12]           Die Kläger begehren von der Beklagten an rückständigen Betriebspensionen von April bis September 2020 die aus dem Kopf der Entscheidung ersichtlichen Beträge zwischen 3.858,61 EUR und 3.983,49 EUR sA und die in Zukunft fällig werdenden – ebenfalls aus dem Kopf der Entscheidung ersichtlichen – Pensionsbeträge von monatlich zwischen 1.837,09 EUR und 1.896,90 EUR zuzüglich anteiliger Sonderzahlungen. Sie stützen ihren Anspruch auf die BV 1990. Die betriebliche Sozialleistung sei ein Anspruch gegen die Beklagte, zumal die Kosten der Pensionsleistung zu deren Lasten gehe. Die Kürzung der Betriebspensionen der Pensionisten durch die Beklagte sei unzulässig gewesen. Die Beklagte sei passiv klagslegitimiert, weil es sich bei der in § 15 BV 1990 geregelten Zusatzpension, auf die die Kläger einen Rechtsanspruch hätten, um eine direkte Leistungszusage der Beklagten handle. In erster Linie müsse auch die Beklagte für die Finanzierung der Zusatzpensionen aufkommen, weil § 15.4 BV 1990 ausdrücklich bestimme, dass die Kosten der Zusatzpension zu Lasten der Beklagten gingen. Dabei habe sich die Beklagte im Sinne des § 8 Abs 6 und § 9 BPG vorbehalten, die zugesagte Pension zu kürzen oder vorübergehend auszusetzen, wenn und solange zwingende wirtschaftliche Gründe dafür vorliegen. Die Unterstützungseinrichtung könne nicht entscheiden, welcher Betrag ausbezahlt werde. Sie könne nur die von der Beklagten gekürzten Beträge auszahlen. Im Übrigen wandle sich die Pensionszusage der BV bei Ausscheiden in einen einzelvertraglichen Anspruch gegen den Dienstgeber. Letztlich habe die Beklagte durch ihre Zusagen und den monatlichen Pensionsabrechnungen die gesamte Betriebspension konstitutiv anerkannt. Dabei trete sie auch in eigenem Namen auf. Hilfsweise sei sie indirekte Stellvertreterin oder Treuhänderin der Unterstützungseinrichtung. Allenfalls hafte sie solidarisch mit dieser. Jedenfalls habe die Beklagte bei der vorgenommenen Kürzung ihr Ermessen im Rahmen des Änderungsvorbehalts überschritten. Durch die Kürzungen habe die Beklagte zudem ihre nachvertragliche Fürsorgepflicht verletzt und dadurch schuldhaft und rechtswidrig die Kläger in ihrem Vermögen geschädigt. Die Beklagte hafte den Klägern daher auch aus dem Titel des Schadenersatzes für die klagsgegenständlichen Differenzbeträge (Diese Anspruchsgrundlage wurde im Berufungsverfahren fallen gelassen).

[13]           Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, dass sie als Arbeitgeberin für die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus der Betriebsvereinbarung nicht passiv klagslegitimiert sei. Passiv legitimiert sei vielmehr die Unterstützungseinrichtung, die als Wohlfahrtseinrichtung gemäß § 93 ArbVG eine juristische Person sei, die vom Zentralbetriebsrat verwaltet werde. Die Regelung, dass die Beklagte gemeinsam mit dem Zentralbetriebsrat den Pensionsfixpunkt und damit die Unterstützungsleistungen neu festlegen könne, sei zulässig und wirksam. Der Eingriff in die Betriebspensionen sei verhältnismäßig.

[14]           Die Unterstützungseinrichtung der Arbeitnehmer der C*AG trat als Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten in den Rechtsstreit ein. Sie schloss sich dem Vorbringen der Beklagten an und führte ergänzend aus, dass sie aufgrund des Nachtrags 15 mit Wirkung vom 1. 1. 2002 die Leistung der Zusatzpension an die Arbeitnehmer, die nach dem 1. 1. 1945 geboren wurden, von der Beklagten übernommen habe.

[15]           Das Erstgericht wies mit Teilurteil die Klagebegehren der Erst-, Dritt-, Viert-, Siebt- und Achtkläger mangels passiver Klagslegitimation der Beklagten ab. Diese Kläger könnten ihren Anspruch aus der nach § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG zulässigen Betriebsvereinbarung nur gegen die Unterstützungseinrichtung als juristische Person geltend machen.

[16]           Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger Folge, hob die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Bei der Unterstützungseinrichtung handle es sich mangels Alleinbestimmungsrecht der Belegschaft um keine betriebseigene Wohlfahrtseinrichtung nach § 93 ArbVG. Die Beklagte habe sich im Nachtrag 15 der BV 1990 die Kürzung der Zusatzpensionen vorbehalten. Da die Verwaltung der Unterstützungseinrichtung nicht dem Betriebsrat obliege, sei die Unterstützungseinrichtung kein Betriebsratsfonds mit eigener Rechtspersönlichkeit nach § 74 ArbVG. Die Betriebsvereinbarung sei aber so auszulegen, dass die Betriebsvereinbarungsparteien von einem Anspruch der Leistungsberechtigten gegen die Unterstützungseinrichtung ausgegangen seien. Da diese aber keine Rechtspersönlichkeit habe, komme nur die Beklagte als Anspruchsverpflichtete in Betracht. Im weiteren Rechtsgang werde daher zu prüfen sein, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang die Beklagte berechtigt gewesen sei, die Ansprüche der Kläger zu kürzen.

[17]           Das Berufungsgericht hat den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zugelassen, weil es von der in der Entscheidung 8 ObA 13/05b vorgenommenen Qualifikation der Unterstützungseinrichtung der Beklagten abgewichen sei.

[18]           In ihrem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts strebt die Beklagte die Abänderung der Berufungsentscheidung im Sinne einer Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils an.

[19]           Die Kläger beantragen in ihrer Rekursbeantwortung, den Rekurs der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihm keine Folge zu geben.

[20]           Der Rekurs der Beklagten ist zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

[21]           Im Rekursverfahren ist strittig, ob die Beklagte als ehemalige Arbeitgeberin der zwischen 1. 1. 1945 und 31. 12. 1951 geborenen Kläger, die ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten bereits vor dem 31. 12. 1999 begannen, am 1. 1. 2003 noch in einem aufrechten Arbeitsverhältnis zur Beklagten standen und zwischen 2006 und 2013 ihre Pension antraten, passiv klagslegitimiert ist. In der Entscheidung 8 ObA 13/05b wurde die Passivlegitimation des dort beklagten Zentralbetriebsratsfonds der Belegschaft der Beklagten nicht in Frage gestellt und der Einwand der mangelnden Passivlegitimation nicht erhoben. Zudem hat sich keiner der dortigen Parteien auf die Bestimmungen des BPG berufen.

[22]           1. Aus Anlass eines Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts hat der Oberste Gerichtshof nicht nur die aufgeworfene Rechtsfrage, sondern die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht in jeder Richtung zu überprüfen (RS0043903).

[23]           2. Gemäß § 27 Abs 2 Glücksspielgesetz (GSpG) kann der Konzessionär seinen Arbeitnehmern aus dem Ertrag jener Glücksspiele, die außer französischem Roulette, Baccarat und Baccarat chemin de fer noch in den Spielbanken betrieben werden, Beiträge zur Cagnotte (Abs 3) gewähren. § 27 Abs 3 GSpG legt fest, dass es den Arbeitnehmern des Konzessionärs untersagt ist, von den Spielern Zuwendungen, welcher Art auch immer, entgegen zu nehmen. Es ist jedoch gestattet, dass die Spieler Zuwendungen, die für die Gesamtheit der Arbeitnehmer des Konzessionärs bestimmt sind, in besonderen, für diesen Zweck in den Spielsälen vorgesehenen Behältern hinterlegen (Cagnotte). Gemäß § 27 Abs 4 GSpG ist die Aufteilung der Cagnotte (Abs 3) unter die Arbeitnehmer des Konzessionärs durch Kollektivvertrag und durch eine Betriebsvereinbarung zu regeln. Dem Konzessionär steht kein wie immer gearteter Anspruch auf diese Zuwendungen zu. Von der Verteilung der Cagnotte sind Vorstandsmitglieder, leitende Angestellte mit Sonderverträgen sowie Arbeitnehmer von Nebenbetrieben ausgenommen.

[24]           3. Der für alle Arbeitnehmer (ausgenommen Geschäftsführer) der Beklagten geltende Rahmenkollektivvertrag für die Arbeitnehmer der Spielbanken vom 1. 10. 2020 besagt in seinem Punkt VI, dass durch Betriebsvereinbarung gemäß § 27 Abs 4 GSpG festgelegt wird, welcher Personenkreis die in sämtlichen Spielbanken des Konzessionsnehmers eingegangene Cagnotte erhält und wie die Aufteilung der Cagnotte erfolgt.

[25]           4. Die Kläger legen ihren Klagsansprüchen zugrunde, dass es sich bei der BV 1990 vom 1. 1. 1990 (jedenfalls ohne die Nachträge) um eine zulässige, echte Betriebsvereinbarung handelt (vgl 8 ObA 13/05b). Auf die Kritik von Resch in DRdA 2006/24, wonach eine Umverteilung der Cagnotte in den Betriebsratsfonds und dabei in ein Alterssicherungssystem der individuellen Zustimmung der Arbeitnehmer bedurft hätte, muss hier nicht näher eingegangen werden, weil die Beklagte für die gegen sie erhobenen Begehren aus folgenden Gründen passiv legitimiert sind:

[26]           5. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Betriebsrat gemäß § 93 ArbVG berechtigt ist, zugunsten der Arbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen Unterstützungseinrichtungen sowie sonstige Wohlfahrtseinrichtungen zu errichten und ausschließlich zu verwalten (8 ObA 13/05b). Rechtsträger einer Wohlfahrtseinrichtung ist der Betriebsratsfonds (vgl Auer-Mayer in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 § 93 ArbVG Rz 9 mwN). Durch die „Umleitung“ der Cagnotte – als Sonderfall eines von dritter Seite gewährten Entgelts (vgl Moser/Resch, Die Umverteilung des Entgelts durch Betriebsvereinbarung, ecolex 2003, 184 [Pkt. 1b)]; Resch, DRdA 2006, 288) – in eine in der Betriebsvereinbarung geregelte Alterssicherungseinrichtung entstand schon von Gesetzes wegen eine belegschaftseigene Wohlfahrtseinrichtung (8 ObA 13/05b). Die Gewährung der Leistung aus der Unterstützungseinrichtung obliegt alleine dem Betriebsratsfonds (RS0051104; 8 ObA 13/05b). Davon zu unterscheiden ist das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats an betriebs- oder unternehmenseigenen Wohlfahrtseinrichtungen nach § 95 ArbVG (Auer-Mayer in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 § 93 ArbVG Rz 3).

[27]           6. Die BV 1990 gewährte bis zu ihrer Änderung durch den mit 1. 1. 2002 in Kraft getretenen Nachtrag 15 allen Arbeitnehmern der Beklagten als betriebliche Sozialleistung eine – mit Rechtsanspruch gegen die Beklagte ausgestattete – Zusatzpension (§ 15 BV 1990). Unter bestimmten Voraussetzungen (Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens) behielt sich die Beklagte vor, die von ihr zu gewährenden Pensionsanteile zu kürzen oder einzustellen. Im Nachtrag 15 der BV 1990 wurde in § 24a für eine bestimmte Arbeitnehmergruppe – der die Erst-, Dritt-, Viert-, Siebt- und Achtkläger zugehörig sind – die „Übernahme der Zusatzpension“ vorgesehen. Damit sollte für diese Kläger die bisherige Zusatzpensionsregelung „einvernehmlich beendet“ werden (Überschrift § 15a des Nachtrags 15) und die „Zusatzpension gem § 15“, auf die diese Arbeitnehmer auch nach der neuen Regelung einen Rechtsanspruch haben (§ 15.1 BV 1990 idF des Nachtrags 15), nunmehr von der Unterstützungseinrichtung erbracht werden, zu deren Lasten auch die Kosten der Zusatzpension gehen sollten. Ansprüche aus der Zusatzpension können aber nur dann gegen die Unterstützungseinrichtung geltend gemacht werden, wenn die Betriebsvereinbarungsparteien die von der Beklagten gegenüber den Klägern in der BV 1990 vom 1. 1. 1990 abgegebene direkte Leistungszusage rechtswirksam durch den Nachtrag 15 der BV 1990 auf die Unterstützungseinrichtung als nunmehr Leistungsverpflichtete übertragen konnten. Dies ist unter Bedachtnahme auf die hier anwendbaren Bestimmungen des BPG aber nicht der Fall.

[28]           7.1. Das BPG trat mit 1. 7. 1990 in Kraft (Art VI Abs 1 BPG). Damit gelangt das BPG auf Leistungszusagen, die nach diesem Zeitpunkt geschlossen wurden, uneingeschränkt zur Anwendung. Auf Leistungszusagen, die – wie hier – vor Inkrafttreten des BPG gemacht wurden, ist dieses Gesetz nur hinsichtlich der nach seinem Inkrafttreten erworbenen Anwartschaften anzuwenden, wobei für die Erfüllung der Wartezeit und des Fünfjahreszeitraums gemäß Art I § 7 Abs 1 Z 2 und § 8 Abs 2 auch Anwartschaftszeiten zählen, die vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes liegen (Art V Abs 3 Satz 1 und 2 BPG). Das BPG ist daher auf die Zusatzpension des § 15 BV 1990 als rechtsverbindliche (vgl § 1 Abs 3 Z 3 BPG) direkte Leistungszulage der Beklagten (§ 2 Z 2 BPG) hinsichtlich sämtlicher nach dem 1. 7. 1990 erworbenen Anwartschaften anzuwenden (vgl 8 ObA 147/97v; 8 ObA 52/03k).

[29]           7.2. Im Zeitpunkt der hier relevanten Änderungen des ursprünglich durch die BV 1990 geregelten Zusatzpensionssystems durch den Nachtrag 15 zur BV 1990, welcher am 1. 1. 2002 in Kraft trat und wovon unstrittig auch die Kläger erfasst wurden, hatten diese zufolge der Erfüllung der gesetzlichen Wartezeit (§ 7 Abs 1 BPG iVm Art V Abs 3 BPG) bereits unverfallbare Anwartschaftszeiten erworben. Für die Frage der Rechtswirksamkeit der „Übernahme der Zusatzpension“ (§ 24a BV 1990 idF des Nachtrags 15) sind die – nach § 19 BPG zwingenden – Bestimmungen des BPG zu berücksichtigen.

[30]           7.3. Der Eingriff in ein (auf der Grundlage des § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG) durch Betriebsvereinbarung geregeltes Pensionssystem durch Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung ist bezüglich der noch aktiven Arbeitnehmer nach den allgemeinen Derogationsgrundsätzen möglich (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 97 ArbVG Rz 91 mwN; RS0119228). Dabei muss allerdings die Verhältnismäßigkeit dieser Vorgangsweise gewahrt sein (RS0038552 [T19]).

[31]           7.4. Beruhte die direkte Leistungszusage auf einer Betriebsvereinbarung, können Betriebsinhaber und Betriebsrat diese direkte Leistungszusage uno actu etwa im Zuge der Übertragung von Anwartschaften (im Falle einer Pensionskassenzusage) beseitigen, wenn dem Sachlichkeitsgebot entsprochen wird. Die vollständige Übertragung des Deckungserfordernisses soll dabei bewirken, dass die bestehende Pensionszusage in ihrer Gesamtheit aus dem Geltungsbereich der Regelungen des BPG für direkte Leistungszusagen ausscheidet und nunmehr dem Regime der Pensionskassenzusage untersteht. Dies kann nur gelingen, wenn die rechtlichen Grundlagen für die Gewährung der direkten Leistungszusage beseitigt werden, der Arbeitgeber muss demnach von der direkten Leistungszusage „entpflichtet“ werden, wobei die Art der Entpflichtung davon abhängt, auf welchen rechtlichen Grundlagen die direkte Leistungszusage beruhte (vgl Schrammel, Die Übertragung von Anwartschaften aus Direktzusage auf eine Pensionskasse, ZAS 2006/9, 53).

[32]           7.5. Beim hier vorliegenden Fall handelte es sich in Bezug auf die Kläger jedoch um keine Übertragung bzw „Übernahme“ der direkten Leistungszusage in ein Pensionskassenmodell (oder der Übertragung des Unverfallbarkeitsbetrags in eine direkte Leistungszusage eines neuen Arbeitgebers), sondern es sollte durch die Änderung mit dem Nachtrag 15 der BV 1990 für eine bestimmte Arbeitnehmergruppe (dieser gehören die vom Teilurteil betroffenen Kläger an) zu einer „einvernehmlichen Beendigung der Zusatzpensionsregelung“ (§ 15a) kommen, wobei die Kläger damit in Hinkunft die Zusatzpension von einem neuen Schuldner, nämlich der Unterstützungseinrichtung (dem Betriebsratsfonds), dessen Leistung aus dem Entgelt der Arbeitnehmer gespeist wird, erhalten sollten. Eine Rechtsgrundlage für dieses Vorgehen sehen die zwingenden Bestimmungen des BPG jedoch nicht vor. Dass die Kläger diesem „Schuldnerwechsel“ (und im Übrigen auch der Umverteilung der Cagnotte in den Betriebsratsfonds zur Finanzierung der Zusatzpension; vgl Resch, DRdA 2006/24) einzelvertraglich zugestimmt hätten, behauptet die Beklagte nicht. Die Übertragung der von der Beklagten in der BV 1990 gewährten Zusatzpension auf die Unterstützungseinrichtung war daher schon aus diesem Grund rechtsunwirksam. Da sich die Beklagte dadurch somit von ihrer direkten Leistungszulage gegenüber den Klägern nicht befreien („entpflichten“) konnte (vgl RS0050981 [T5]), ist sie für die klagsgegenständlichen Ansprüche (nach wie vor) passiv klagslegitimiert. Zutreffend weisen die Kläger auf die herrschende Rechtsprechung hin, wonach sich bisher als Inhaltsnorm wirkende Pensionszusagen in einer Betriebsvereinbarung im Augenblick des Ausscheidens des zukünftigen Pensionisten aus dem Betrieb in einen vertraglichen Anspruch gegen den ehemaligen Arbeitgeber wandeln (RS0021499).

[33]           7.6. Die in der Lehre (Resch, DRdA 2006/24; Schrammel, Zum Anwendungsbereich des Betriebspensionsgesetzes, ZAS 1991, 73) diskutierte Frage, ob Zusatzpensionen, die von einer Unterstützungskasse (die nicht der Bestimmung des § 15 BPG unterfällt) und nicht vom Arbeitgeber gewährt werden und auf die die Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch haben, den Regelungen des BPG unterliegen bzw die Regelungen des PKG verletzen, bedarf hier daher keiner weiteren Untersuchung mehr.

[34]           Dem Rekurs der Beklagten war daher nicht Folge zu geben.

[35]           Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Kosten für die Rechtsmittelentscheidung war auf Basis des – von der Beklagten verzeichneten – Gesamtstreitwerts zu berechnen (Obermaier, Kostenhandbuch3 Rz 1359). Der Streitgenossenschaftszuschlag gemäß § 15 RATG beträgt für die fünf im Rekursverfahren beteiligten Kläger 25 % (vgl Obermaier, Kostenhandbuch³ Rz 3.25).