TE OGH 2022/2/16 7Ob9/22g

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätin und Hofräte Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich, MMag. Matzka und Dr. Weber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. H* S*, vertreten durch Weinrauch Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei U* AG, *, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 12.400 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 2. November 2021, GZ 1 R 212/21d-20, womit das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 26. August 2021, GZ 6 C 549/20h-16, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1]       Der Kläger, ein niedergelassener Facharzt für Interne Medizin (Hämatoonkologe), schloss mit der Beklagten 2003 einen Betriebsunterbrechungs-Versicherungsvertrag mit einer Versicherungssumme von 150.000 EUR. Als versichert gelten „während der Dauer der Ordinationsunterbrechung nicht erwirtschaftete Betriebserträgnisse abzüglich der im Unterbrechungszeitraum nicht anfallenden Kosten, maximal 1/360 der vereinbarten Versicherungssumme je Tag“. Als versicherte Person ist der Kläger angeführt. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungs-Versicherung für frei beruflich und selbständig Tätige [ABFT 1997 idF FP 95] (in Hinkunft ABFT) zugrunde. Diese lauten auszugsweise:

„Abschnitt A

Versicherungsschutz – Versicherungsleistungen

Artikel 1

Gegenstand und Umfang der Versicherung

1. Soweit eine gänzliche oder teilweise Unterbrechung des versicherten Betriebs (Betriebsunterbrechung) durch einen Personen- oder Sachschaden oder einen sonstigen Verhinderungsgrund verursacht wird, ersetzt der Versicherer nach den folgenden Bedingungen den dadurch entstehenden Unterbrechungs-
schaden (Artikel 3).

2. Personenschaden im Sinn des Punkt 1. ist die völlige (100 %ige) Arbeitsunfähigkeit der namentlich genannten, den Betrieb verantwortlich leitenden Person infolge

Krankheit,

Unfall,

[...]

Artikel 3

Unterbrechungsschaden

1. Der Unterbrechungsschaden errechnet sich aus dem während der Dauer der Betriebsunterbrechung, längstens jedoch während der Haftungszeit, in dem Betrieb nicht erwirtschafteten (entgangenen), versicherten Deckungsbeitrag (siehe Artikel 4) abzüglich ersparter (nicht anfallender) versicherter Kosten und zuzüglich Schadensminderungskosten im Sinn des Artikel 8.

[...]

Artikel 4

Deckungsbeitrag

1. Deckungsbeitrag im Sinn dieser Bedingungen ist die Differenz zwischen den Betriebserträgen (Punkt 2.) und den variablen Kosten (Punkt 3.). [...]

[...]

Artikel 5

Versicherungswert

1. Der Versicherungswert im Sinn des § 52 VersVG wird durch den Deckungsbeitrag gemäß Artikel 4 bestimmt, den der Versicherungsnehmer ohne Unterbrechung des Betriebs während der dem Eintritt des Sach- und/oder Personenschadens folgenden zwölf Monate erwirtschaften würde. Die Versicherungssumme hat dem Versicherungswert zu entsprechen, bei anderen Haftzeiten als zwölf Monaten gilt als Versicherungssumme der der jeweiligen Haftzeit entsprechende anteilige Betrag (Haftungssumme).

Für Versicherungsfälle gemäß Artikel 1 Pkt 2 (völlige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit und/oder Unfall sowie Quarantäne) gilt der Versicherungswert als Taxe gemäß § 57 VersVG.

Artikel 7

Ersatzleistung

1. Für Versicherungsfälle gemäß Artikel 1.2 (Personenschaden) wird pro Tag 1/360 des Versicherungswertes geleistet.

[...]“

[2]            Der Kläger ist seit 2015 mit einem weiteren Hämatoonkologen und einer Allgemeinmedizinerin in einer Gemeinschaftspraxis in Deutschland tätig, die in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach deutschem Recht (GbR) geführt wird. Der Kläger ist laut Gesellschaftsvertrag zu 40 % am leistungsunabhängigen Gewinn beteiligt, wobei er auch leistungsbezogene Zulagen erhält. Bei krankheitsbedingtem oder urlaubsbedingtem Ausfall gibt es keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Zeitraum, da die Abrechnungen mit den Krankenkassen erst etwa ein halbes Jahr später stattfinden. Ein verminderter Umsatz geht auch zu Lasten der Kollegen.

[3]            Der Kläger begehrt die Zahlung von 12.400 EUR sA. Er sei aufgrund eines Haushaltsunfalls vom 2. 9. 2019 bis 13. 10. 2019 vollständig arbeitsunfähig gewesen. Da der tatsächliche Deckungsbeitrag den maximalen Wert von 1/360 der Versicherungssumme pro Tag übersteige, stünden ihm als Ersatzleistung 42/360 der vereinbarten Versicherungssumme von 150.000 EUR abzüglich der von der Beklagten bereits gezahlten Versicherungsleistung von 5.100 EUR zu. Der von der Beklagten ermittelte Deckungsbeitrag sei unrichtig, weil seine Patienten während der Arbeitsunfähigkeit nicht von seinen Kollegen übernommen worden seien und weil das Jahr 2018 aufgrund des Urlaubs im September 2018 als Vergleichsmaßstab nicht repräsentativ sei.

[4]            Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Der versicherte Betrieb sei die vom Kläger und zwei weiteren Ärzten betriebene Gemeinschaftspraxis, die während der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht geschlossen gewesen, sondern von seinen Kollegen und Mitarbeitern weitergeführt worden sei. Der in dieser Zeit erwirtschaftete Deckungsbeitrag komme laut Gesellschaftsvertrag zu 40 % dem Kläger zu, unabhängig von der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung. Jeder der drei Betreiber der Gemeinschaftspraxis nehme anteilig an den Einnahmen der Kollegen teil. Da keine vollständige, sondern nur eine teilweise Betriebsunterbrechung vorliege, komme die Taxregelung nicht zur Anwendung. Dem Kläger stünde nur der Ersatz des tatsächlich eingetretenen Unterbrechungsschadens zu, für den er beweispflichtig sei. Für den Zeitraum vom 2. 9. bis 13. 10. 2019 errechne sich ein auf den Kläger entfallender Deckungsbeitragsentgang von rund 4.600 EUR, wobei die Beklagte vorprozessual ohnehin 5.100 EUR an ihn ausbezahlt habe.

[5]       Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da keine vollständige Betriebsunterbrechung vorgelegen sei, gelange die Taxregelung nicht zur Anwendung. Dem Kläger stünde nur der Ersatz des tatsächlich entstandenen Schadens zu, für den er behauptungs- und beweispflichtig sei. Er habe sein Klagebegehren aber nur auf die Taxregelung gestützt und kein substanziiertes Vorbringen zu dem ihm tatsächlich entstandenen Schaden erstattet.

[6]       Das Berufungsgericht hob das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Zur Beurteilung der Frage, ob es bei einer als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach deutschem Recht betriebenen Gemeinschaftspraxis bei Ermittlung des Deckungsbeitrags auf das Gesamtergebnis der Gemeinschaftspraxis oder aber auf den Beitrag des jeweiligen Arztes ankomme, sei auf die vom Bundesgerichtshof für die Rechtsfähigkeit der GbR postulierte Teilnahme am Rechtsverkehr abzustellen. Werde daher die Gemeinschaftspraxis lediglich als Innengesellschaft, ohne gemeinschaftliches Auftreten nach außen geführt, sei für die Ermittlung des Deckungsbeitrags gemäß Artikel 4 der Versicherungsbedingungen lediglich auf die Betriebserträge des Klägers allein abzustellen. Unter der Voraussetzung, dass die Praxis des Klägers für sich gesehen nicht vertreten worden sei, käme dann die Regelung über den Versicherungswert als Taxe bei völliger Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit zur Anwendung. Andernfalls wäre auf den tatsächlich nicht erwirtschafteten Deckungsbeitrag der Gemeinschaftspraxis abzustellen. Vor Ermittlung des Deckungsbeitrags seien daher Feststellungen zur Rechtsqualität der Gemeinschaftspraxis (Innen- oder Außengesellschaft) zu treffen. Danach sei auf Basis dieser Feststellungen das vom Kläger beantragte Gutachten zum ausreichend konkret vorgebrachten tatsächlichen Schaden einzuholen.

[7]       Das Berufungsgericht erklärte den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss für zulässig, weil die zu lösende Rechtsfrage der Berechnung von Deckungsbeiträgen bei Vergesellschaftung des Versicherungsnehmers im Rahmen einer Betriebsunterbrechungsversicherung vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelt worden sei.

[8]       Gegen diesen Beschluss wendet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, das klagsabweisende Ersturteil wieder herzustellen.

[9]       Der Kläger begehrt in seiner Rekursbeantwortung, in der Sache selbst ein klagsstattgebendes Urteil zu erlassen; hilfsweise dem Rekurs der Beklagten nicht Folge zu geben.

[10]     Der Rekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

[11]     1.1 Bei der Betriebsunterbrechungsversicherung handelt es sich um eine Sachversicherung, bei der der Betrieb, nicht die Person des Betriebsinhabers versichert ist (RS0080975). Versicherungsobjekt ist der Betrieb, wie er vom Versicherungsnehmer üblicherweise geführt wird (vgl 7 Ob 98/09a). Objekt der Betriebsunterbrechungsversicherung ist nicht nur der „technische“ Betrieb, sondern das Unternehmen als wirtschaftliche Einheit (7 Ob 137/14v). Der Tatbestand der Betriebsunterbrechung ist erfüllt, wenn der Betrieb infolge eines versicherten Personen- oder Sachschadens oder eines sonstigen Verhinderungsgrundes in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt ist (RS0080975 [T7]; 7 Ob 137/14v; 7 Ob 46/19v).

[12]     1.2.1 Voranzustellen ist, dass jegliches Vorbringen und jegliche Anhaltspunkte für eine Kooperation zwischen dem Kläger und den beiden anderen Ärzten in Form einer bloßen Praxisgemeinschaft – sohin einer reinen Kostengemeinschaft – fehlt.

[13]     1.2.2 Vielmehr erhält der Kläger nach den Feststellungen laut Gesellschaftsvertrag 40 % leistungsunabhängigen Gewinn. Ein verminderter Umsatz geht auch zu Lasten der Kollegen.

[14]     1.2.3 Bereits diese Feststellungen verdeutlichen, dass die Einnahmen und Ausgaben der Praxis gemeinschaftlich erfolgen und sie eine wirtschaftliche Einheit bildet. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach deutschem Recht (GbR) führt hier eine Gemeinschaftspraxis und keine Praxisgemeinschaft.

[15]     1.3 Die Streitteile gehen übereinstimmend davon aus, dass der versicherte Betrieb, die nach Abschluss des Versicherungsvertrags gegründete und – wie dargestellt – hier eine wirtschaftliche Einheit bildende in Form einer GbR geführte Gemeinschaftspraxis ist und die Versicherung sich auf den Unterbrechungsschaden des Klägers bezieht.

[16]     1.4 Wie ausgeführt ist das Versicherungsobjekt der Betrieb. Entgegen der Ansicht des Klägers und des Berufungsgerichts kommt es daher nicht darauf an, welche rechtliche Gestaltung die Parteien des Gesellschaftsvertrags für die GbR wählten. Unerheblich ist damit, ob sie eine Außengesellschaft ist, die Rechtsfähigkeit besitzt, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet und die in diesem Rahmen zugleich aktiv und passiv parteifähig ist (BGH II ZR 331/00) oder eine Innengesellschaft, die gerade nicht nach außen auftritt (Hell, Grundzüge und Modernisierung des Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts [GbR], JA 2021, 12).

[17]     2.1 Bei einer Sachversicherung ist – soweit sich aus den Umständen nichts anderes ergibt – der Wert der Sache (= Betriebs- bzw Erlösverlust) der Versicherungswert (§ 52 VersVG). In der Betriebsunterbrechungsversicherung wird der Versicherungswert in der Regel – wie auch hier in Artikel 5 ABFT – durch den Deckungsbeitrag bestimmt, den der Versicherungsnehmer ohne Unterbrechung des Betriebs während der den Eintritt der versicherten Gefahr folgenden zwölf Monate erwirtschaftet hätte.

[18]     2.2 Der Versicherungswert kann durch Vereinbarung auf einen bestimmten Betrag (Taxe) festgesetzt werden. Diese Taxe gilt auch als der Wert, den das versicherte Interesse zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls hat, es sei denn, dass sie den wirklichen Versicherungswert in diesem Zeitpunkt erheblich übersteigt (§ 57 VersVG). Damit wird eine Ausnahme vom versicherungsrechtlichen Bereicherungsverbot normiert, wonach der Versicherer gemäß § 55 VersVG nicht verpflichtet ist, mehr als den eingetretenen Schaden zu ersetzen. Diese Bestimmung ist zwingendes Recht. Die Vereinbarung einer solchen Taxe erübrigt die Feststellung der Höhe des vom Versicherer zu leistenden Ersatzes. Der Versicherungsnehmer hat bei Vorliegen einer Taxvereinbarung daher nicht die Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens darzutun. Es ist vielmehr von der Richtigkeit der vereinbarten Taxe auszugehen. Diese Durchbrechung des Bereicherungsverbots begegnet aber insofern Schranken, als sich der Versicherer darauf berufen kann, dass zur Zeit des Versicherungsfalls die Taxe den Ersatzwert erheblich übersteigt. Insofern trifft den Versicherer die Beweislast. Zunächst ist daher von der Richtigkeit der getroffenen Taxvereinbarung auszugehen. Erhebt der Versicherer den Einwand, dass die Taxe den Versicherungswert erheblich übersteigt, hat er Behauptungen darüber aufzustellen, dass die Taxe den Ersatzwert um mehr als 10 % übersteigt (RS0111473, 7 Ob 49/19k mwN).

[19]     2.3 Der erkennende Senat hat auch bereits ausgesprochen, dass in dem Fall, in dem in der Betriebsunterbrechungsversicherung ein Teilschaden dadurch eintritt, dass bei bloß teilweiser Betriebsunterbrechung der Deckungsbetrag nur teilweise nicht erwirtschaftet werden konnte, nicht die über den Teilschaden liegende Taxe zu ersetzen ist, sondern nur der tatsächlich nicht erwirtschaftete Deckungsbeitrag (7 Ob 49/19k mwN).

[20]     3.1 Strittig ist zwischen den Parteien, ob eine gänzliche oder nur teilweise Betriebsunterbrechung vorlag. Der Kläger geht mit seinem Vorbringen, seine Patienten seien nicht von den Kollegen übernommen worden, von einer vollständigen Betriebsunterbrechung aus. Hingegen steht die Beklagte auf dem Standpunkt, der Betrieb sei nur teilweise unterbrochen gewesen, weil die Gemeinschaftspraxis nicht geschlossen, sondern von den Kollegen fortgeführt worden sei.

[21]     3.2 Eine gänzliche Unterbrechung des versicherten Betriebs liegt dann vor, wenn der gesamte Betrieb des Versicherungsnehmers unterbrochen ist, das heißt ein vollständiger Stillstand der Betriebsabläufe eingetreten ist. Eine teilweise Betriebsunterbrechung besteht dann, wenn der Betrieb oder Betriebsteile des Versicherungsnehmers nur noch eingeschränkt fortgesetzt werden können. Mit der teilweisen Unterbrechung ist nichts anderes gemeint als eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit. Eine teilweise Betriebsunterbrechung liegt schon dann vor, wenn der Betrieb nicht in der vorherigen Weise fortgesetzt werden kann (RS0080975 [T7]; 7 Ob 137/14v; 7 Ob 49/19k).

[22]     3.3 Unstrittig ist, dass die Gemeinschaftspraxis im Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit des Klägers von den beiden anderen Ärzten weiterbetrieben wurde, jedoch aufgrund des unfallbedingten Ausfalls des Klägers nur eingeschränkt. Durch die Arbeitsunfähigkeit des Klägers als Versicherter trat eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit der Gemeinschaftspraxis ein, es lag damit aber eine bloß teilweise Unterbrechung des versicherten Betriebs vor. Da somit ein bloßer Teilschaden gegeben war, richtet sich der Ersatzbetrag mangels entsprechender Vereinbarung nach dem – aufgrund der versicherten Arbeitsunfähigkeit des Klägers – tatsächlich nicht erwirtschafteten – auf ihn entfallenden – Deckungsbeitrag.

[23]     4.1 Die von der Beklagten angestrebte Klagsabweisung allein aufgrund des Vorliegens eines Teilschadens kommt nicht in Betracht. Vielmehr erweist sich vor dem Hintergrund der Bestreitung der Richtigkeit des von der Beklagten errechneten – auf den Kläger entfallenden – Deckungsbeitragsentgangs, der noch ausreichenden Behauptung eines (tatsächlichen) Schadens in Höhe des Klagsbetrags und des Antrags des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Darlegung seines Schadens die Aufhebung des Ersturteils und die Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht zur Feststellung des Unterbrechungs-
schadens im Ergebnis als zutreffend.

[24]     4.2 Hinsichtlich der Dauer der Arbeitsunfähigkeit hat das Erstgericht den Umstand zu klären, dass der Kläger (zuletzt) eine Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 2. 9. 2019 bis 13. 10. 2019 behauptete, die Beklagte die Arbeitsunfähigkeit zugesteht und auch den Zeitraum bis 13. 10. 2019 offensichtlich nicht bezweifelte, das Erstgericht aber eine Arbeitsunfähigkeit nur für den Zeitraum 2. 9. 2019 bis 10. 10. 2019 feststellte.

[25]           5. Da sich im Ergebnis nichts an der Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung ändert, ist dem Rekurs nicht Folge zu geben (RS0007094 [T7]).

[26]     6. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO.