TE Vwgh Beschluss 2022/3/8 Ra 2020/12/0053

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Veröffentlicht am 08.03.2022
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Index

001 Verwaltungsrecht allgemein
10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
10/07 Verwaltungsgerichtshof
12/03 Entsendung ins Ausland
24/01 Strafgesetzbuch
40/01 Verwaltungsverfahren
63 Allgemeines Dienstrecht und Besoldungsrecht
63/01 Beamten-Dienstrechtsgesetz
64 Besonderes Dienstrecht und Besoldungsrecht
65 Pensionsrecht für Bundesbedienstete
70/11 Sonstiges Schulrecht

Norm

AVG §56
BDG 1979 §141 Abs1
BDG 1979 §141 Abs1 idF 2012/I/120
BDG 1979 §2
BDG 1979 §38 Abs5
BDG 1979 §40 Abs1
BDG 1979 §40 Abs2
B-VG Art133 Abs4
B-VG Art20 Abs1
B-VG Art65 Abs2
B-VG Art66
B-VG Art67 Abs1
DienstrechtsNov 2012
Ernennung Bundesbeamte 1995 ArtI Abs1 Z1 litc
VwGG §34 Abs1
VwGVG 2014 §17
VwRallg
  1. BDG 1979 § 141 heute
  2. BDG 1979 § 141 gültig ab 23.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 102/2018
  3. BDG 1979 § 141 gültig von 08.01.2018 bis 22.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 30/2018
  4. BDG 1979 § 141 gültig von 01.01.2013 bis 07.01.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2012
  5. BDG 1979 § 141 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 96/2007
  6. BDG 1979 § 141 gültig von 12.08.2000 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2000
  7. BDG 1979 § 141 gültig von 01.01.1995 bis 11.08.2000 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 550/1994
  8. BDG 1979 § 141 gültig von 20.06.1990 bis 31.12.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 362/1991
  9. BDG 1979 § 141 gültig von 01.01.1980 bis 19.06.1990
  1. BDG 1979 § 141 heute
  2. BDG 1979 § 141 gültig ab 23.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 102/2018
  3. BDG 1979 § 141 gültig von 08.01.2018 bis 22.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 30/2018
  4. BDG 1979 § 141 gültig von 01.01.2013 bis 07.01.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2012
  5. BDG 1979 § 141 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 96/2007
  6. BDG 1979 § 141 gültig von 12.08.2000 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2000
  7. BDG 1979 § 141 gültig von 01.01.1995 bis 11.08.2000 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 550/1994
  8. BDG 1979 § 141 gültig von 20.06.1990 bis 31.12.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 362/1991
  9. BDG 1979 § 141 gültig von 01.01.1980 bis 19.06.1990
  1. BDG 1979 § 38 heute
  2. BDG 1979 § 38 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2012
  3. BDG 1979 § 38 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 35/2012
  4. BDG 1979 § 38 gültig von 01.07.1997 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 123/1998
  5. BDG 1979 § 38 gültig von 01.01.1995 bis 30.06.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 43/1995
  6. BDG 1979 § 38 gültig von 01.01.1995 bis 31.12.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 550/1994
  7. BDG 1979 § 38 gültig von 01.01.1980 bis 31.12.1994
  1. B-VG Art. 133 heute
  2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
  3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
  6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
  9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
  10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. B-VG Art. 20 heute
  2. B-VG Art. 20 gültig ab 01.09.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2024
  3. B-VG Art. 20 gültig von 01.01.2023 bis 31.08.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 141/2022
  4. B-VG Art. 20 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  5. B-VG Art. 20 gültig von 01.10.2010 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 50/2010
  6. B-VG Art. 20 gültig von 01.01.2008 bis 30.09.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
  7. B-VG Art. 20 gültig von 01.01.1988 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 285/1987
  8. B-VG Art. 20 gültig von 01.07.1976 bis 31.12.1987 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
  9. B-VG Art. 20 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  10. B-VG Art. 20 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. B-VG Art. 65 heute
  2. B-VG Art. 65 gültig ab 01.01.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  3. B-VG Art. 65 gültig von 01.01.1989 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
  4. B-VG Art. 65 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
  5. B-VG Art. 65 gültig von 07.04.1964 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 59/1964
  6. B-VG Art. 65 gültig von 19.12.1945 bis 06.04.1964 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  7. B-VG Art. 65 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. B-VG Art. 66 heute
  2. B-VG Art. 66 gültig ab 01.01.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  3. B-VG Art. 66 gültig von 09.07.1994 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 506/1994
  4. B-VG Art. 66 gültig von 01.01.1989 bis 08.07.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
  5. B-VG Art. 66 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
  6. B-VG Art. 66 gültig von 07.04.1964 bis 31.12.1975 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 59/1964
  7. B-VG Art. 66 gültig von 19.12.1945 bis 06.04.1964 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  8. B-VG Art. 66 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. VwGG § 34 heute
  2. VwGG § 34 gültig ab 01.07.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2021
  3. VwGG § 34 gültig von 01.01.2014 bis 30.06.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
  4. VwGG § 34 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
  5. VwGG § 34 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
  6. VwGG § 34 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
  7. VwGG § 34 gültig von 01.09.1997 bis 31.07.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/1997
  8. VwGG § 34 gültig von 05.01.1985 bis 31.08.1997

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision des Mag. P G in W, vertreten durch die Stögerer Preisinger Rechtsanwälte OG in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 76/2/23, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. März 2020, W257 2228035-1/2E, betreffend Abberufung von einer Verwendung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Inneres), den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1        Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2        Im Antrag vom 4. Juni 2019 führte der Revisionswerber aus, er sei mit Wirksamkeit vom 20. Mai 2019 zum Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit im Bundesministerium für Inneres bestellt worden. Mit Schreiben vom 23. Mai 2019 des Bundesministers für Inneres sei er mit sofortiger Wirksamkeit von dieser Funktion abberufen worden. Auf Grund der dagegen erfolgten schriftlichen Remonstration sei die Weisung am 27. Mai 2019 wiederholt und weiters ausgesprochen worden, der Revisionswerber habe sich auf Grund dieser Weisung jeder Tätigkeit zu enthalten, die den Anschein erwecken würde, er sei mit der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit betraut.

3        Sowohl die Abberufung vom 23. Mai 2019 als auch die Weisung vom 27. Mai 2019 seien jeweils ein nichtiger Rechtsakt. Die Abberufung von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit im Bundesministerium für Inneres stelle eine Abberufung von der bisherigen Verwendung im Sinne des § 40 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) dar, die rechtswirksam nur mit Bescheid, nicht aber mittels Weisung hätte erfolgen können. Der Revisionswerber habe kein wie immer geartetes Verhalten gesetzt, das seinen Aufgaben als Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit nicht entsprochen hätte. Er sei selbstverständlich bereit, seinen Dienst gemäß der erfolgten Ernennung gewissenhaft und dem Amt entsprechend auszuführen.Sowohl die Abberufung vom 23. Mai 2019 als auch die Weisung vom 27. Mai 2019 seien jeweils ein nichtiger Rechtsakt. Die Abberufung von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit im Bundesministerium für Inneres stelle eine Abberufung von der bisherigen Verwendung im Sinne des Paragraph 40, Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) dar, die rechtswirksam nur mit Bescheid, nicht aber mittels Weisung hätte erfolgen können. Der Revisionswerber habe kein wie immer geartetes Verhalten gesetzt, das seinen Aufgaben als Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit nicht entsprochen hätte. Er sei selbstverständlich bereit, seinen Dienst gemäß der erfolgten Ernennung gewissenhaft und dem Amt entsprechend auszuführen.

4        Es werde daher der Antrag gestellt, es möge festgestellt werden:

5        1. die Weisungen vom 23. Mai 2019 bzw. vom 27. Mai 2019, mit denen der Revisionswerber mit sofortiger Wirksamkeit von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit im Bundesministerium für Inneres abberufen worden sei, seien rechtswidrig;

6        2. der Revisionswerber habe weiterhin die Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit inne;

7        3. die Führung der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit gehöre insoweit zu seinen Dienstpflichten.

8        Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 18. Dezember 2019 wurde Punkt. 1. des Antrages des Revisionswerbers vom 4. Juni 2019 abgewiesen und festgestellt, dass die am 23. Mai 2019 erteilte und am 27. Mai 2019 wiederholte Weisung, mit der der Revisionswerber mit sofortiger Wirkung von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit im Bundesministerium für Inneres abberufen worden sei, rechtmäßig gewesen sei (Spruchpunkt 1.). Die weiteren Antragspunkte wurden in Spruchpunkt 2. und 3. zurückgewiesen.

9        Dabei wurde von folgendem Sachverhalt ausgegangen:

„Sie wurden vom Bundesminister für Inneres mit Wirksamkeit vom 20. Mai 2019 zum Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit bestellt. Eine Ernennung durch den Bundespräsidenten erfolgte nicht.

Beim Arbeitsplatz des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit handelt es sich um einen solchen der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1.

Mit Weisung des Bundesministers für Inneres vom 23. Mai 2019 wurden Sie mit sofortiger Wirkung von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit abberufen.

Nach erfolgter Remonstration wurde die Weisung mit Schreiben des Bundeministers für Inneres vom 27. Mai 2019 schriftlich wiederholt.

...“

10       Begründend wurde im Wesentlichen zum Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Weisung ausgeführt, durch die erteilte Weisung würden aus dem Dienstrecht entspringende Rechte und Pflichten (insbesondere der dem Revisionswerber obliegende Aufgabenbereich sowie in weiterer Folge auch besoldungsrechtliche Ansprüche) berührt, sodass im gegenständlichen Fall die bescheidmäßige Feststellung der „schlichten“ Rechtmäßigkeit der Weisung zulässig sei.

11       Gemäß § 141 Abs. 1 BDG 1979 seien die Arbeitsplätze der Funktionsgruppen 7 bis 9 der Verwendungsgruppe A1 durch befristete Ernennung für einen Zeitraum von jeweils fünf Jahren zu besetzen. Falle die Besetzung des Arbeitsplatzes nicht mit dem Tag der Ernennung zusammen, werde die Ernennung rückwirkend mit dem Tag der Besetzung des Arbeitsplatzes wirksam. Gemäß § 2 BDG 1979 sei die Ernennung die bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle. Die Ernennung der Bundesbeamten stehe gemäß Art. 65 Abs. 2 B-VG dem Bundespräsidenten zu. Abweichend davon könne eine Ernennung (gemeint wohl: durch den Bundespräsidenten) dann unterbleiben, wenn der Bundespräsident das Recht der Ernennung auf die betreffende Planstelle gemäß Art. 66 B-VG übertragen habe. Eine Übertragung des Ernennungsrechtes in Ansehung von Planstellen der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1 durch den Bundespräsidenten sei nicht erfolgt (e contrario-Schluss aus Art. I Abs. 1 Z 1 lit. c der Entschließung des Bundespräsidenten BGBl. Nr. 54/1995).Gemäß Paragraph 141, Absatz eins, BDG 1979 seien die Arbeitsplätze der Funktionsgruppen 7 bis 9 der Verwendungsgruppe A1 durch befristete Ernennung für einen Zeitraum von jeweils fünf Jahren zu besetzen. Falle die Besetzung des Arbeitsplatzes nicht mit dem Tag der Ernennung zusammen, werde die Ernennung rückwirkend mit dem Tag der Besetzung des Arbeitsplatzes wirksam. Gemäß Paragraph 2, BDG 1979 sei die Ernennung die bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle. Die Ernennung der Bundesbeamten stehe gemäß Artikel 65, Absatz 2, B-VG dem Bundespräsidenten zu. Abweichend davon könne eine Ernennung (gemeint wohl: durch den Bundespräsidenten) dann unterbleiben, wenn der Bundespräsident das Recht der Ernennung auf die betreffende Planstelle gemäß Artikel 66, B-VG übertragen habe. Eine Übertragung des Ernennungsrechtes in Ansehung von Planstellen der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1 durch den Bundespräsidenten sei nicht erfolgt (e contrario-Schluss aus Artikel römisch eins, Absatz eins, Ziffer eins, Litera c, der Entschließung des Bundespräsidenten Bundesgesetzblatt Nr. 54 aus 1995,).

12       Der Revisionswerber sei mit Schreiben vom 17. Mai 2019 vom Bundesminister für Inneres zum Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit bestellt worden. Eine Ernennung durch den Bundespräsidenten sei jedoch nicht erfolgt. Die Besetzung des Arbeitsplatzes des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit dem Revisionswerber sei daher nicht entsprechend der Bestimmung des § 141 Abs. 1 BDG 1979 erfolgt. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Zusammenhang mit einer nicht gemäß § 141 Abs. 1 BDG 1979 erfolgten Betrauung mit den Aufgaben eines Arbeitsplatzes der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe A1 bereits ausgesprochen, dass eine solche Zuweisung durch bloße Weisung des zuständigen Bundesministers wieder beendet werden könne, ohne dass dabei ein Fall des § 40 Abs. 2 BDG 1979 vorliege (Hinweis auf VwGH 31.1.2006, 2001/12/0100). Gleiches habe auch bei einer nicht gemäß § 141 Abs. 1 BDG 1979 erfolgten Betrauung mit den Aufgaben eines Arbeitsplatzes der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1 zu gelten.Der Revisionswerber sei mit Schreiben vom 17. Mai 2019 vom Bundesminister für Inneres zum Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit bestellt worden. Eine Ernennung durch den Bundespräsidenten sei jedoch nicht erfolgt. Die Besetzung des Arbeitsplatzes des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit dem Revisionswerber sei daher nicht entsprechend der Bestimmung des Paragraph 141, Absatz eins, BDG 1979 erfolgt. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Zusammenhang mit einer nicht gemäß Paragraph 141, Absatz eins, BDG 1979 erfolgten Betrauung mit den Aufgaben eines Arbeitsplatzes der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe A1 bereits ausgesprochen, dass eine solche Zuweisung durch bloße Weisung des zuständigen Bundesministers wieder beendet werden könne, ohne dass dabei ein Fall des Paragraph 40, Absatz 2, BDG 1979 vorliege (Hinweis auf VwGH 31.1.2006, 2001/12/0100). Gleiches habe auch bei einer nicht gemäß Paragraph 141, Absatz eins, BDG 1979 erfolgten Betrauung mit den Aufgaben eines Arbeitsplatzes der Funktionsgruppe 9 der Verwendungsgruppe A1 zu gelten.

13       Aus § 141 Abs. 1 Satz 2 BDG 1979 - „die Ernennung wird rückwirkend mit dem Tag der Besetzung des Arbeitsplatzes wirksam, wenn die Besetzung des Arbeitsplatzes nicht mit dem Tag der Ernennung zusammenfällt“ - folge, dass die Ernennung notwendige Bedingung der Rechtswirksamkeit der Bestellung sei.Aus Paragraph 141, Absatz eins, Satz 2 BDG 1979 - „die Ernennung wird rückwirkend mit dem Tag der Besetzung des Arbeitsplatzes wirksam, wenn die Besetzung des Arbeitsplatzes nicht mit dem Tag der Ernennung zusammenfällt“ - folge, dass die Ernennung notwendige Bedingung der Rechtswirksamkeit der Bestellung sei.

14       Da dem Revisionswerber der Arbeitsplatz des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit nicht, wie gesetzlich in § 141 Abs. 1 BDG 1979 vorgesehen, durch Ernennung durch den Bundespräsidenten, sondern nur durch „Bestellung“ durch den Bundesminister für Inneres zugewiesen worden sei, habe die Zuweisung des Arbeitsplatzes in der vorliegenden Konstellation durch bloße Weisung des zuständigen Bundesministers wieder beendet werden dürfen.Da dem Revisionswerber der Arbeitsplatz des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit nicht, wie gesetzlich in Paragraph 141, Absatz eins, BDG 1979 vorgesehen, durch Ernennung durch den Bundespräsidenten, sondern nur durch „Bestellung“ durch den Bundesminister für Inneres zugewiesen worden sei, habe die Zuweisung des Arbeitsplatzes in der vorliegenden Konstellation durch bloße Weisung des zuständigen Bundesministers wieder beendet werden dürfen.

15       Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers sei zur Ausübung der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit die Ernennung durch den Bundespräsidenten erforderlich. Die in Art. 67 Abs. 1 B-VG festgelegte Bindung des Bundespräsidenten an einen Vorschlag der Bundesregierung oder des von ihr ermächtigten Bundesministers habe zwar zur Folge, dass der Bundespräsident in diesen Fällen nicht ohne Vorschlag handeln könne (richtig wohl: dürfe). Gleichzeitig sei der Bundespräsident jedoch nicht verpflichtet, einem Vorschlag zu entsprechen. Er sei rechtlich frei, den vorgeschlagenen Akt nicht zu setzen (Hinweis auf DDr. Heinz Mayer, Das österreichische Bundes-Verfassungsrecht, Kurzkommentar, Art. 67).Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers sei zur Ausübung der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit die Ernennung durch den Bundespräsidenten erforderlich. Die in Artikel 67, Absatz eins, B-VG festgelegte Bindung des Bundespräsidenten an einen Vorschlag der Bundesregierung oder des von ihr ermächtigten Bundesministers habe zwar zur Folge, dass der Bundespräsident in diesen Fällen nicht ohne Vorschlag handeln könne (richtig wohl: dürfe). Gleichzeitig sei der Bundespräsident jedoch nicht verpflichtet, einem Vorschlag zu entsprechen. Er sei rechtlich frei, den vorgeschlagenen Akt nicht zu setzen (Hinweis auf DDr. Heinz Mayer, Das österreichische Bundes-Verfassungsrecht, Kurzkommentar, Artikel 67,).

16       Zur Ausübung der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit sei die Ernennung durch den Bundespräsidenten daher unabdingbare Voraussetzung. Die Weisung des Bundesministers für Inneres, mit dem der Revisionswerber von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit sofortiger Wirkung abberufen worden sei, sei rechtmäßig gewesen. Eine Willkür oder Rechtsunwirksamkeit der Weisung könne nicht erkannt werden.

17       Zu den weiteren Anträgen des Revisionswerbers führte die Dienstbehörde aus, im Hinblick auf die unter Antragspunkt (wohl Spruchpunkt) 1. ausgesprochene Feststellung der Rechtmäßigkeit der Weisung (Abberufung von der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit) erwiesen sich die mit den Antragspunkten 2. und 3. gestellten Fragen als geklärt. Infolge der rechtmäßigen Abberufung des Revisionswerbers von der Funktion des Generaldirektors könne es nicht als strittig erachtet werden, dass mit der Abberufung auch die Innehabung der Funktion des Generaldirektors geendet habe. Im Zusammenhang mit der Innehabung der Funktion bestehe daher weder ein strittiges Recht oder Rechtsverhältnis noch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Dass der Revisionswerber die Funktion des Generaldirektors zumindest seit schriftlicher Weisungswiederholung vom 27. Mai 2019 nicht mehr innehabe, stelle eine Folge der Rechtmäßigkeit der (im Wege der Weisung) erfolgten Abberufung von dieser Funktion dar, die bereits mit Erledigung zu Antragspunkt 1. geklärt worden sei und im Wege einer gegen die Erledigung des Antragspunkts 1. gerichteten Beschwerde bekämpft werden könnte. Die begehrte Feststellung, dass der Revisionswerber die Funktion des Generaldirektors weiterhin innehabe, sei daher kein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung. Der begehrten Feststellung komme gerade nicht die Eignung zu, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft auch tatsächlich klarzustellen, da eine derartige Klarstellung bereits durch die in Antragspunkt (richtig wohl: Spruchpunkt) 1. getroffene Feststellung der Rechtmäßigkeit der Abberufung erfolgt sei. Die unter Punkt 2. des Antrages vom 4. Juni 2019 begehrte Feststellung sei daher im rechtlichen Interesse der Partei nicht erforderlich und ein Feststellungsbescheid daher nicht zulässig.

18       Da auch die Dienstpflicht der Führung der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit zwingend mit der Funktion des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit verbunden sei, könne es ferner nicht als strittig erachtet werden, dass die Führung der Generaldirektion seit der rechtmäßigen Abberufung von dieser Funktion nicht mehr zu den Dienstpflichten des Revisionswerbers gehöre. Einer gesonderten Feststellung über die Frage, ob die Führung der Generaldirektion zu den Dienstpflichten des Revisionswerbers gehöre, komme nicht die Eignung zu, ein über Spruchpunkt 1. hinausgehendes Recht bzw. Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen. Da dem Revisionswerber die Möglichkeit einer Beschwerdeerhebung gegen Spruchpunkt 1. offenstehe, stelle die unter Punkt 3. des Antrages vom 4. Juni 2019 begehrte Feststellung kein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dar. Auch diesbezüglich sei mangels gesonderten rechtlichen Interesses ein Feststellungsbescheid nicht zulässig.

19       Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers gemäß Paragraph 28, Absatz eins, und 2 VwGVG ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

20       Das Bundesverwaltungsgericht ging im Wesentlichen vom selben Sachverhalt aus wie die Dienstbehörde. Nach Darstellung der anzuwendenden Rechtslage führte das Bundesverwaltungsgericht zusammengefasst aus, es sei unbestritten, dass eine Ernennung gemäß § 141 Abs. 1 BDG 1979 nicht erfolgt sei, denn dazu wäre der formelle Ernennungsakt durch den Bundespräsidenten - den er sich für diese Funktion vorbehalten habe - notwendig gewesen. Dem Revisionswerber sei insofern beizupflichten, als mit der Dienstrechtsnovelle 2012 (BGBl. I Nr. 120/2012) der zweite Absatz (richtig wohl: Satz) des § 141 Abs. 1 BDG 1979 hinzugefügt worden sei, doch lasse sich für den gegenständlichen Fall daraus nichts gewinnen, denn nachweislich sei es zu keiner Ernennung gekommen, die allenfalls rückwirkend in Kraft getreten wäre. Es sei dem Revisionswerber ebenfalls zuzustimmen, dass der Bundespräsident die formellen Voraussetzungen für die Bestellung zu prüfen habe und an den Vorschlag des Bundesministers gebunden sei (Art. 67 B-VG). Für den gegenständlichen Fall sei daraus jedoch auch nichts zu gewinnen, denn die Bindung an den Vorschlag ersetze nicht den formellen Akt der Ernennung, andernfalls wäre das Verfahren der Ernennung nicht notwendig. Im Übrigen stehe es dem Bundespräsidenten frei, „den Vorschlag nicht zu setzen“.Das Bundesverwaltungsgericht ging im Wesentlichen vom selben Sachverhalt aus wie die Dienstbehörde. Nach Darstellung der anzuwendenden Rechtslage führte das Bundesverwaltungsgericht zusammengefasst aus, es sei unbestritten, dass eine Ernennung gemäß Paragraph 141, Absatz eins, BDG 1979 nicht erfolgt sei, denn dazu wäre der formelle Ernennungsakt durch den Bundespräsidenten - den er sich für diese Funktion vorbehalten habe - notwendig gewesen. Dem Revisionswerber sei insofern beizupflichten, als mit der Dienstrechtsnovelle 2012 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2012,) der zweite Absatz (richtig wohl: Satz) des Paragraph 141, Absatz eins, BDG 1979 hinzugefügt worden sei, doch lasse sich für den gegenständlichen Fall daraus nichts gewinnen, denn nachweislich sei es zu keiner Ernennung gekommen, die allenfalls rückwirkend in Kraft getreten wäre. Es sei dem Revisionswerber ebenfalls zuzustimmen, dass der Bundespräsident die formellen Voraussetzungen für die Bestellung zu prüfen habe und an den Vorschlag des Bundesministers gebunden sei (Artikel 67, B-VG). Für den gegenständlichen Fall sei daraus jedoch auch nichts zu gewinnen, denn die Bindung an den Vorschlag ersetze nicht den formellen Akt der Ernennung, andernfalls wäre das Verfahren der Ernennung nicht notwendig. Im Übrigen stehe es dem Bundespräsidenten frei, „den Vorschlag nicht zu setzen“.

21       Nach Wiedergabe eines Auszugs des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 2016, 2001/12/0100, führte das Bundesverwaltungsgericht aus, im gegenständlichen Fall liege genau jener Sachverhalt vor, der mit diesem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Verwendungsgruppe A1 Funktionsgruppe 7 entschieden worden sei. Es liege keine Ernennung vor, weswegen der Revisionswerber nicht als Beamter in der Verwendungsgruppe A1 Funktionsgruppe 9 anzusehen sei. In logischer Konsequenz bedeute dies, dass der Dienstbehörde insofern zu folgen sei, als sie meine, dass der Revisionswerber nicht durch Bescheid von der Funktion enthoben werden könne, sondern nur durch Weisung. Die Ernennung sei die bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle (§ 2 BDG 1979). Liege eine bescheidmäßige Verleihung nicht vor, sei von keiner ordentlichen Ernennung auszugehen. Die Abberufung durch Bescheid verlange demnach eine vorherige förmliche Ernennung des Beamten. Im gegenständlichen Fall sei eine solche förmliche Ernennung in Anwendung des § 141 BDG 1979 nicht vorgelegen. Der Behörde sei demnach zuzustimmen, dass eine bescheidmäßige Abberufung nicht möglich gewesen sei. Es sei demnach lediglich die Weisung geblieben, um den Revisionswerber von seinem Arbeitsplatz zu entheben.Nach Wiedergabe eines Auszugs des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 2016, 2001/12/0100, führte das Bundesverwaltungsgericht aus, im gegenständlichen Fall liege genau jener Sachverhalt vor, der mit diesem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Verwendungsgruppe A1 Funktionsgruppe 7 entschieden worden sei. Es liege keine Ernennung vor, weswegen der Revisionswerber nicht als Beamter in der Verwendungsgruppe A1 Funktionsgruppe 9 anzusehen sei. In logischer Konsequenz bedeute dies, dass der Dienstbehörde insofern zu folgen sei, als sie meine, dass der Revisionswerber nicht durch Bescheid von der Funktion enthoben werden könne, sondern nur durch Weisung. Die Ernennung sei die bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle (Paragraph 2, BDG 1979). Liege eine bescheidmäßige Verleihung nicht vor, sei von keiner ordentlichen Ernennung auszugehen. Die Abberufung durch Bescheid verlange demnach eine vorherige förmliche Ernennung des Beamten. Im gegenständlichen Fall sei eine solche förmliche Ernennung in Anwendung des Paragraph 141, BDG 1979 nicht vorgelegen. Der Behörde sei demnach zuzustimmen, dass eine bescheidmäßige Abberufung nicht möglich gewesen sei. Es sei demnach lediglich die Weisung geblieben, um den Revisionswerber von seinem Arbeitsplatz zu entheben.

22       Es sei der Behörde überdies zuzustimmen, dass die Antragspunkte 2. und 3. zurückzuweisen gewesen seien. Es sei unstrittig, dass mit der Beendigung

Quelle: Verwaltungsgerichtshof VwGH, http://www.vwgh.gv.at
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