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10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)Norm
AsylG 2005 §12 Abs2Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Büsser sowie die Hofräte Dr. Pürgy, Dr. Faber und Dr. Chvosta und die Hofrätin Dr. Funk-Leisch als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Seiler, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl in 1030 Wien, Modecenterstraße 22, gegen das am 9. Mai 2018 mündlich verkündete und mit 20. Dezember 2018 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, L517 2182736-1/37E, betreffend Maßnahmenbeschwerde nach dem BFA-VG (mitbeteiligte Partei: U M, vertreten durch Dr. Anton Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/2/23),
Spruch
I. zu Recht erkannt:römisch eins. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in seinem Spruchpunkt A)I., soweit damit die „Festnahmeanordnung“ und die „Gebietsbeschränkung auf das Gebiet BH Vöcklabruck“ für rechtswidrig erklärt wurden, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes, soweit damit aber die „Anhaltung von 1.12.2017 bis 04.12.2017“ für rechtswidrig erklärt wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
II. den Beschluss gefasst:römisch zwei. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Schriftsatz vom 12. Jänner 2018 erhob der Mitbeteiligte eine Maßnahmenbeschwerde gegen die Festnahmeanordnung und die daraufhin durchgeführte zwangsweise Festnahme in der Polizeiinspektion Vöcklabruck, die anschließende zwangsweise Überstellung an das Stadtpolizeikommando Wels und die zwangsweise Überstellung an die Erstaufnahmestelle West sowie die dortige Anhaltung und die Gebietsbeschränkung auf das Gebiet der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und 2 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG dieser Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung statt und erklärte die Festnahmeanordnung, die Festnahme in der Polizeiinspektion Vöcklabruck, die zwangsweise Überstellung an das Polizeianhaltezentrum Wels, die zwangsweise Überstellung an die Erstaufnahmestelle West, die dortige Anhaltung und die Gebietsbeschränkung auf das Gebiet der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck für rechtswidrig (Spruchpunkt A.I.). Unter einem sprach das BVwG aus, dass der Bund gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG i.V.m. § 1 Z 1 und 2 VwG-Aufwandersatzverordnung dem Mitbeteiligten den Verfahrensaufwand in Höhe von EUR 1.659,60 zu ersetzen habe (Spruchpunkt A.II.) und wies den Antrag „der Verwaltungsbehörde“ auf Kostenersatz gemäß § 35 VwGVG ab (Spruchpunkt A.III.) sowie den Antrag des Mitbeteiligten auf eine näher genannte Entschädigung für die Dauer der rechtswidrigen Anhaltung als unzulässig zurück (Spruchpunkt A.IV.). Das BVwG sprach auch aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) gemäß Paragraph 22 a, Absatz eins, Ziffer eins und 2 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG dieser Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung statt und erklärte die Festnahmeanordnung, die Festnahme in der Polizeiinspektion Vöcklabruck, die zwangsweise Überstellung an das Polizeianhaltezentrum Wels, die zwangsweise Überstellung an die Erstaufnahmestelle West, die dortige Anhaltung und die Gebietsbeschränkung auf das Gebiet der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck für rechtswidrig (Spruchpunkt A.I.). Unter einem sprach das BVwG aus, dass der Bund gemäß Paragraph 35, Absatz 2, VwGVG i.V.m. Paragraph eins, Ziffer eins und 2 VwG-Aufwandersatzverordnung dem Mitbeteiligten den Verfahrensaufwand in Höhe von EUR 1.659,60 zu ersetzen habe (Spruchpunkt A.II.) und wies den Antrag „der Verwaltungsbehörde“ auf Kostenersatz gemäß Paragraph 35, VwGVG ab (Spruchpunkt A.III.) sowie den Antrag des Mitbeteiligten auf eine näher genannte Entschädigung für die Dauer der rechtswidrigen Anhaltung als unzulässig zurück (Spruchpunkt A.IV.). Das BVwG sprach auch aus, dass die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).
3 Das BVwG stellte fest, mit Erkenntnis des BVwG vom 1. März 2017 sei der Antrag des Mitbeteiligten auf Erteilung eines Aufenthaltstitels in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen gemäß § 56 AsylG 2005 abgewiesen, gegen ihn eine Rückkehrentscheidung erlassen und feststellt worden, dass seine Abschiebung in die Türkei zulässig sei. Das BVwG habe den Ausspruch des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA), dass keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt werde, ersatzlos behoben und ausgesprochen, dass die Durchführung der Abschiebung bis zur rechtskräftigen Erledigung eines anhängigen Auslieferungsverfahrens aufgeschoben werde. Mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 7. August 2017 sei die Auslieferung des Mitbeteiligten in die Türkei zur Vollstreckung eines dortigen Strafurteils wegen „bewusster und absichtlicher Hilfeleistung an eine Terrororganisation“ für nicht zulässig erklärt worden. Der Bundesminister für Justiz habe die Auslieferung auf Grundlage dieses Beschlusses abgelehnt.Das BVwG stellte fest, mit Erkenntnis des BVwG vom 1. März 2017 sei der Antrag des Mitbeteiligten auf Erteilung eines Aufenthaltstitels in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen gemäß Paragraph 56, AsylG 2005 abgewiesen, gegen ihn eine Rückkehrentscheidung erlassen und feststellt worden, dass seine Abschiebung in die Türkei zulässig sei. Das BVwG habe den Ausspruch des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA), dass keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt werde, ersatzlos behoben und ausgesprochen, dass die Durchführung der Abschiebung bis zur rechtskräftigen Erledigung eines anhängigen Auslieferungsverfahrens aufgeschoben werde. Mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 7. August 2017 sei die Auslieferung des Mitbeteiligten in die Türkei zur Vollstreckung eines dortigen Strafurteils wegen „bewusster und absichtlicher Hilfeleistung an eine Terrororganisation“ für nicht zulässig erklärt worden. Der Bundesminister für Justiz habe die Auslieferung auf Grundlage dieses Beschlusses abgelehnt.
4 Am 1. Dezember 2017 habe der Mitbeteiligte (persönlich in der Polizeiinspektion Vöcklabruck) einen Folgeantrag auf internationalen Schutz gestellt. Dabei habe er eine schriftliche Stellungnahme übergeben, in welcher ausgeführt worden sei, dass seine Auslieferung in die Türkei für nicht zulässig erklärt und abgelehnt worden sei. Um 8:15 Uhr sei „die Belehrung“ in der Polizeiinspektion, um 11:00 Uhr die Kontaktierung des BFA-Journaldienstes und um 11:05 Uhr die Festnahme und Durchsuchung nach § 40 BFA-VG erfolgt. Nach Überstellung in das Polizeianhaltezentrum Wels sei der Mitbeteiligte von 11:05 bis 15:40 Uhr in Verwaltungsverwahrungshaft genommen und ebendort von 13:30 bis 14:20 Uhr erstbefragt und um 15:40 Uhr in die Erstaufnahmestelle West vorgeführt worden. Von 1. Dezember 2017, 15:40 Uhr, bis 4. Dezember 2017, 14:00 Uhr, sei der Mitbeteiligte in der Erstaufnahmestelle West „aufhältig“ gewesen. Am 4. Dezember 2017 habe der Mitbeteiligte einen Antrag auf Privatverzug gestellt. Am selben Tag sei die Ausstellung der Verfahrenskarte gemäß § 50 AsylG 2005 erfolgt. Der Aufenthalt des Mitbeteiligten sei auf das Gebiet der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck beschränkt worden. Mit Aktenvermerk vom 6. Dezember 2017 sei der Folgeantrag auf internationalen Schutz zugelassen worden.Am 1. Dezember 2017 habe der Mitbeteiligte (persönlich in der Polizeiinspektion Vöcklabruck) einen Folgeantrag auf internationalen Schutz gestellt. Dabei habe er eine schriftliche Stellungnahme übergeben, in welcher ausgeführt worden sei, dass seine Auslieferung in die Türkei für nicht zulässig erklärt und abgelehnt worden sei. Um 8:15 Uhr sei „die Belehrung“ in der Polizeiinspektion, um 11:00 Uhr die Kontaktierung des BFA-Journaldienstes und um 11:05 Uhr die Festnahme und Durchsuchung nach Paragraph 40, BFA-VG erfolgt. Nach Überstellung in das Polizeianhaltezentrum Wels sei der Mitbeteiligte von 11:05 bis 15:40 Uhr in Verwaltungsverwahrungshaft genommen und ebendort von 13:30 bis 14:20 Uhr erstbefragt und um 15:40 Uhr in die Erstaufnahmestelle West vorgeführt worden. Von 1. Dezember 2017, 15:40 Uhr, bis 4. Dezember 2017, 14:00 Uhr, sei der Mitbeteiligte in der Erstaufnahmestelle West „aufhältig“ gewesen. Am 4. Dezember 2017 habe der Mitbeteiligte einen Antrag auf Privatverzug gestellt. Am selben Tag sei die Ausstellung der Verfahrenskarte gemäß Paragraph 50, AsylG 2005 erfolgt. Der Aufenthalt des Mitbeteiligten sei auf das Gebiet der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck beschränkt worden. Mit Aktenvermerk vom 6. Dezember 2017 sei der Folgeantrag auf internationalen Schutz zugelassen worden.
5 In der Folge gab das BVwG weite Teile der Niederschrift der mündlichen Verhandlung wörtlich wieder.
6 In der rechtlichen Beurteilung führte das BVwG aus, eine Festnahme sei gemäß § 40 Abs. 2 Z 4 BFA-VG zulässig, wenn gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme nach dem 8. Hauptstück des FPG erlassen worden sei. Das BVwG gelangte zum Ergebnis, der Festnahme gemäß § 40 BFA-VG, gefolgt von der Anhaltung und der Gebietsbeschränkung, habe die aufgrund der Übergabe eines entsprechenden Schreibens im Zuge der Folgeantragstellung bekannte Tatsache entgegengestanden, dass die Auslieferung des Mitbeteiligten in die Türkei abgelehnt worden sei. „Unter Bedachtnahme“ auf § 13 Amts- und Rechtshilfegesetz - ARHG seien die Festnahme und die dieser folgenden Maßnahmen rechtswidrig gewesen. Die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Sicherungsmaßnahme im Zusammenhang mit der Prüfung, ob ein Zulassungsverfahren möglich sei, sei nicht ausreichend, um die gesetzte Maßnahme als rechtskonform qualifizieren zu können. Nach „positivistischer Ansicht“ sei zwar die Grundlage für eine Anhaltung im Zusammenhang mit der Stellung eines Folgeantrages vorgelegen. Im Hinblick auf den Schutzzweck des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit müsse jedoch bei jeder freiheitsbeschränkenden Maßnahme der Aspekt der Verhältnismäßigkeit zu jeder Zeit und bei jedem Verfahrensstand berücksichtigt werden. Der Mitbeteiligte sei angesichts seines festen Wohnsitzes bei seiner Familie jederzeit für die belangte Behörde greifbar gewesen, sodass die Identitätsfeststellung leicht und „ohne weitere Anhaltung“ im Sinne einer erkennungsdienstlichen Behandlung vorgenommen hätte werden können. Der Mitbeteiligte habe „nicht abgeschoben“ (gemeint wohl: nicht ausgeliefert) werden können, was „eine Art subsidiärer Abschiebschutz“ darstelle. Angesichts der vorliegenden Umstände (fester Wohnsitz, familiäre Anbindung, „Unmöglichkeit der Abschiebung“ [gemeint wohl: Unzulässigkeit der Auslieferung], kein Zweifel an der Identität) seien die Festnahme, die Haft und in der Folge auch die Verhängung einer Gebietsbeschränkung „überschießend“ gewesen. Die belangte Behörde habe auch das Verfahren über den Folgeantrag zugelassen. Angesichts des Umstandes, dass „diese wesentlichen Sachverhaltselemente“ bereits im Zeitpunkt der Antragstellung des Mitbeteiligten bei der Polizeiinspektion vorgelegen und auch im IFA abrufbar gewesen seien, hätte die belangte Behörde die Verhältnismäßigkeit bereits am 1. Dezember 2017 prüfen können.In der rechtlichen Beurteilung führte das BVwG aus, eine Festnahme sei gemäß Paragraph 40, Absatz 2, Ziffer 4, BFA-VG zulässig, wenn gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme nach dem 8. Hauptstück des FPG erlassen worden sei. Das BVwG gelangte zum Ergebnis, der Festnahme gemäß Paragraph 40, BFA-VG, gefolgt von der Anhaltung und der Gebietsbeschränkung, habe die aufgrund der Übergabe eines entsprechenden Schreibens im Zuge der Folgeantragstellung bekannte Tatsache entgegengestanden, dass die Auslieferung des Mitbeteiligten in die Türkei abgelehnt worden sei. „Unter Bedachtnahme“ auf Paragraph 13, Amts- und Rechtshilfegesetz - ARHG seien die Festnahme und die dieser folgenden Maßnahmen rechtswidrig gewesen. Die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Sicherungsmaßnahme im Zusammenhang mit der Prüfung, ob ein Zulassungsverfahren möglich sei, sei nicht ausreichend, um die gesetzte Maßnahme als rechtskonform qualifizieren zu können. Nach „positivistischer Ansicht“ sei zwar die Grundlage für eine Anhaltung im Zusammenhang mit der Stellung eines Folgeantrages vorgelegen. Im Hinblick auf den Schutzzweck des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit müsse jedoch bei jeder freiheitsbeschränkenden Maßnahme der Aspekt der Verhältnismäßigkeit zu jeder Zeit und bei jedem Verfahrensstand berücksichtigt werden. Der Mitbeteiligte sei angesichts seines festen Wohnsitzes bei seiner Familie jederzeit für die belangte Behörde greifbar gewesen, sodass die Identitätsfeststellung leicht und „ohne weitere Anhaltung“ im Sinne einer erkennungsdienstlichen Behandlung vorgenommen hätte werden können. Der Mitbeteiligte habe „nicht abgeschoben“ (gemeint wohl: nicht ausgeliefert) werden können, was „eine Art subsidiärer Abschiebschutz“ darstelle. Angesichts der vorliegenden Umstände (fester Wohnsitz, familiäre Anbindung, „Unmöglichkeit der Abschiebung“ [gemeint wohl: Unzulässigkeit der Auslieferung], kein Zweifel an der Identität) seien die Festnahme, die Haft und in der Folge auch die Verhängung einer Gebietsbeschränkung „überschießend“ gewesen. Die belangte Behörde habe auch das Verfahren über den Folgeantrag zugelassen. Angesichts des Umstandes, dass „diese wesentlichen Sachverhaltselemente“ bereits im Zeitpunkt der Antragstellung des Mitbeteiligten bei der Polizeiinspektion vorgelegen und auch im IFA abrufbar gewesen seien, hätte die belangte Behörde die Verhältnismäßigkeit bereits am 1. Dezember 2017 prüfen können.
7 Da der Beschwerde des Mitbeteiligten im vollen Umfang stattgegeben worden sei, gebühre diesem als obsiegender Partei Kostenersatz.
8 Gegen die Spruchpunkte A)I. bis A)III. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision.
9 Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung des Vorverfahrens, in welchem der Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung erstattete, erwogen:
10 Liegen - wie hier - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision getrennt zu prüfen (vgl. VwGH 24.4.2018, Ra 2017/17/0924, mwN).Liegen - wie hier - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision getrennt zu prüfen vergleiche , VwGH 24.4.2018, Ra 2017/17/0924, mwN).
11 § 12 Asylgesetz 2005 - AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100, in der im Zeitpunkt des bekämpften Geschehens maßgeblichen Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2017, BGBl. I Nr. 145, lautete (auszugsweise):Paragraph 12, Asylgesetz 2005 - AsylG 2005, Bundesgesetzblatt , I Nr. 100, in der im Zeitpunkt des bekämpften Geschehens maßgeblichen Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2017, Bundesgesetzblatt , I Nr. 145, lautete (auszugsweise):
„Faktischer Abschiebeschutz
§ 12. ...Paragraph 12, ...
(2) Der Aufenthalt eines Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und dem kein Aufenthaltsrecht zukommt, ist für die Dauer des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesamt lediglich im Gebiet der Bezirksverwaltungsbehörde, in dem sich sein Aufenthaltsort im Sinne des § 15 Abs. 1 Z 4 befindet, zulässig. Darüber hinaus ist sein Aufenthalt im gesamten Bundesgebiet zulässig, wenn und solange dies(2) Der Aufenthalt eines Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und dem kein Aufenthaltsrecht zukommt, ist für die Dauer des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesamt lediglich im Gebiet der Bezirksverwaltungsbehörde, in dem sich sein Aufenthaltsort im Sinne des Paragraph 15, Absatz eins, Ziffer 4, befindet, zulässig. Darüber hinaus ist sein Aufenthalt im gesamten Bundesgebiet zulässig, wenn und solange dies
1. zur Erfüllung von gesetzlichen Pflichten notwendig ist;
2. notwendig ist, um Ladungen von Gerichten, Staatsanwaltschaften und Verwaltungsbehörden Folge zu leisten oder
3. für die Inanspruchnahme einer medizinischen Versorgung und Behandlung notwendig ist.
Nach Abschluss des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesamt ist der Aufenthalt des Fremden, solange ihm faktischer Abschiebeschutz zukommt, im gesamten Bundesgebiet zulässig.
...“
12 Die maßgeblichen Bestimmungen des BFA-Verfahrensgesetzes - BFA-VG, BGBl. I Nr. 87/2012, in der im Zeitpunkt des bekämpften Geschehens maßgeblichen Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2017, BGBl. I Nr. 145, lauteten (auszugsweise):Die maßgeblichen Bestimmungen des BFA-Verfahrensgesetzes - BFA-VG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2012,, in der im Zeitpunkt des bekämpften Geschehens maßgeblichen Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2017, Bundesgesetzblatt , I Nr. 145, lauteten (auszugsweise):
„Festnahme
§ 40. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen,Paragraph 40, (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen,
1. gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht,gegen den ein Festnahmeauftrag (Paragraph 34,) besteht,
2. wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt oderwenn dieser Auflagen gemäß Paragraphen 56, Absatz 2, oder 71 Absatz 2, FPG verletzt oder
3. der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.
(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Asylwerber oder Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, zum Zwecke der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, wenn
1. dieser Fremde nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist,
2. gegen diesen eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde,
3. gegen diesen nach § 27 AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde,gegen diesen nach Paragraph 27, AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde,
4. gegen diesen vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde oder
5. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
...
(4) Das Bundesamt ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.(4) Das Bundesamt ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Absatz eins, Ziffer 2, und 3 und Absatz 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Absatz eins, Ziffer eins bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß Paragraph 77, Absatz 5, FPG oder in Schubhaft gemäß Paragraph 76, FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.
Antragstellung bei einer Sicherheitsbehörde oder bei Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, Befragung und Befugnis zur erkennungsdienstlichen Behandlung
§ 42. (1) Stellt ein Fremder einen Antrag auf internationalen Schutz bei einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes eine erste Befragung gemäß § 19 Abs. 1 AsylG 2005 durchzuführen und den Fremden erkennungsdienstlich zu behandeln, sofern dies nicht bereits erfolgt ist und dieser das 14. Lebensjahr vollendet hat.Paragraph 42, (1) Stellt ein Fremder einen Antrag auf internationalen Schutz bei einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes eine erste Befragung gemäß Paragraph 19, Absatz eins, AsylG 2005 durchzuführen und den Fremden erkennungsdienstlich zu behandeln, sofern dies nicht bereits erfolgt ist und dieser das 14. Lebensjahr vollendet hat.
(2) Nach Durchführung der in Abs. 1 genannten Maßnahmen haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dem Bundesamt das Protokoll der Befragung sowie einen Bericht, aus dem sich Zeit, Ort und Umstände der Antragstellung, Angaben über Hinweise auf die Staatsangehörigkeit und den Reiseweg, insbesondere den Ort des Grenzübertritts, sowie das Ergebnis der erkennungsdienstlichen Behandlung (Abs. 1) und gegebenenfalls einer Durchsuchung (§ 38), zu übermitteln und eine Anordnung zur weiteren Vorgangsweise beim Bundesamt einzuholen.(2) Nach Durchführung der in Absatz eins, genannten Maßnahmen haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dem Bundesamt das Protokoll der Befragung sowie einen Bericht, aus dem sich Zeit, Ort und Umstände der Antragstellung, Angaben über Hinweise auf die Staatsangehörigkeit und den Reiseweg, insbesondere den Ort des Grenzübertritts, sowie das Ergebnis der erkennungsdienstlichen Behandlung (Absatz eins,) und gegebenenfalls einer Durchsuchung (Paragraph 38,), zu übermitteln und eine Anordnung zur weiteren Vorgangsweise beim Bundesamt einzuholen.
Anordnung zur weiteren Vorgangsweise
§ 43. (1) Das Bundesamt hat auf Basis der gemäß § 42 übermittelten Information unverzüglich anzuordnen, dassParagraph 43, (1) Das Bundesamt hat auf Basis der gemäß Paragraph 42, übermittelten Information unverzüglich anzuordnen, dass
1. im Falle eines zum Aufenthalt berechtigten Fremden dieser aufzufordern ist, sich binnen vierzehn Tagen in einer Erstaufnahmestelle oder Regionaldirektion einzufinden oder
2. im Falle eines nicht zum Aufenthalt berechtigten Fremden
a) dieser zur Sicherung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme einer Erstaufnahmestelle oder einer Regionaldirektion vorzuführen ist oder
b) sofern die Vorführung zur weiteren Verfahrensführung nicht erforderlich ist, diesem die kostenlose Anreise in eine bestimmte Betreuungseinrichtung des Bundes zu ermöglichen ist; darüber ist der Fremde in geeigneter Weise zu informieren. § 2 Abs. 1a GVG-B 2005 gilt sinngemäß.sofern die Vorführung zur weiteren Verfahrensführung nicht erforderlich ist, diesem die kostenlose Anreise in eine bestimmte Betreuungseinrichtung des Bundes zu ermöglichen ist; darüber ist der Fremde in geeigneter Weise zu informieren. Paragraph 2, Absatz eins a, GVG-B 2005 gilt sinngemäß.
...“
Zum Festnahmeauftrag
13 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit den Festnahmeauftrag betreffend vor, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Festnahmeaufträgen gemäß § 34 BFA-VG seien diese dann nicht selbständig mit Maßnahmenbeschwerde anfechtbar, wenn eine tatsächliche Festnahme erfolgt sei. Diese Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall einer Festnahme auf Grundlage des § 40 Abs. 2 BFA-VG übertragbar. Das BVwG hätte daher die Beschwerde insoweit zurückweisen müssen. Es fehle aber auch Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob in Fällen des § 40 Abs. 2 BFA-VG anders als in Fällen des § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG eine gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages zulässig sei.Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit den Festnahmeauftrag betreffend vor, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Festnahmeaufträgen gemäß Paragraph 34, BFA-VG seien diese dann nicht selbständig mit Maßnahmenbeschwerde anfechtbar, wenn eine tatsächliche Festnahme erfolgt sei. Diese Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall einer Festnahme auf Grundlage des Paragraph 40, Absatz 2, BFA-VG übertragbar. Das BVwG hätte daher die Beschwerde insoweit zurückweisen müssen. Es fehle aber auch Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob in Fällen des Paragraph 40, Absatz 2, BFA-VG anders als in Fällen des Paragraph 40, Absatz eins, Ziffer eins, BFA-VG eine gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages zulässig sei.
14 Die Revision ist insoweit zulässig und auch begründet.
15 Der Verwaltungsgerichtshof hat zu einer Festnahme (und Anhaltung), welcher ein Festnahmeauftrag nach § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG zu Grunde lag (vgl. § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG), ausgesprochen, dass die gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten - die an den Festnahmeauftrag unmittelbar anschließende Anhaltung war mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar - nicht in Betracht kommt (vgl. VwGH 3.9.2015, Ro 2015/21/0025). Der Verwaltungsgerichtshof hat auch ausgesprochen, dass sich die Festnahmeermächtigung des § 40 Abs. 2 BFA-VG an die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes richtet. Dass es für die Vornahme einer auf diese Bestimmung gestützten Festnahme zusätzlich eines separat davor erteilten Auftrages des BFA bedürfte, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (vgl. VwGH 17.9.2019, Ra 2019/14/0290).Der Verwaltungsgerichtshof hat zu einer Festnahme (und Anhaltung), welcher ein Festnahmeauftrag nach Paragraph 34, Absatz 3, Ziffer 3, BFA-VG zu Grunde lag vergleiche , Paragraph 40, Absatz eins, Ziffer eins, BFA-VG), ausgesprochen, dass die gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten - die an den Festnahmeauftrag unmittelbar anschließende Anhaltung war mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar - nicht in Betracht kommt vergleiche , VwGH 3.9.2015, Ro 2015/21/0025). Der Verwaltungsgerichtshof hat auch ausgesprochen, dass sich die Festnahmeermächtigung des Paragraph 40, Absatz 2, BFA-VG an die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes richtet. Dass es für die Vornahme einer auf diese Bestimmung gestützten Festnahme zusätzlich eines separat davor erteilten Auftrages des BFA bedürfte, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen vergleiche , VwGH 17.9.2019, Ra 2019/14/0290).
16 Das BVwG ging erkennbar davon aus, dass sich die bekämpfte Festnahme auf § 40 Abs. 2 BFA-VG stützte; auch die Revision zieht diese Bestimmung als Rechtsgrundlage heran. Die Rechtswidrigerklärung der „Festnahmeanordnung“ durch das angefochtene Erkenntnis setzt wiederum voraus, dass ein solcher Auftrag tatsächlich ergangen ist. Eine entsprechende Feststellung traf das BVwG allerdings nicht.Das BVwG ging erkennbar davon aus, dass sich die bekämpfte Festnahme auf Paragraph 40, Absatz 2, BFA-VG stützte; auch die Revision zieht diese Bestimmung als Rechtsgrundlage heran. Die Rechtswidrigerklärung der „Festnahmeanordnung“ durch das angefochtene Erkenntnis setzt wiederum voraus, dass ein solcher Auftrag tatsächlich ergangen ist. Eine entsprechende Feststellung traf das BVwG allerdings nicht.
17 Eine gesonderte Anfechtung eines allfälligen Festnahmeauftrages kam im vorliegenden Fall aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der Mitbeteiligte im unmittelbaren Anschluss daran tatsächlich auf Grundlage des § 40 BFA-VG festgenommen wurde, und diese Festnahme sowie die darauffolgende Anhaltung mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar waren (vgl. neuerlich VwGH Ro 2015/21/0025).Eine gesonderte Anfechtung eines allfälligen Festnahmeauftrages kam im vorliegenden Fall aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der Mitbeteiligte im unmittelbaren Anschluss daran tatsächlich auf Grundlage des Paragraph 40, BFA-VG festgenommen wurde, und diese Festnahme sowie die darauffolgende Anhaltung mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar waren vergleiche , neuerlich VwGH Ro 2015/21/0025).
18 Die Beschwerde wäre daher, insoweit sie die Rechtswidrigerklärung des Festnahmeauftrages beantragte, zurückzuweisen gewesen. Indem das BVwG dennoch darüber inhaltlich entschieden hat, hat es eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihm nicht zukam. Es hat sein Erkenntnis dadurch insoweit mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes belastet (vgl. VwGH 6.8.2018, Ra 2018/17/0100, mwN), weswegen es in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG aufzuheben war.Die Beschwerde wäre daher, insoweit sie die Rechtswidrigerklärung des Festnahmeauftrages beantragte, zurückzuweisen gewesen. Indem das BVwG dennoch darüber inhaltlich entschieden hat, hat es eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihm nicht zukam. Es hat sein Erkenntnis dadurch insoweit mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes belastet vergleiche , VwGH 6.8.2018, Ra 2018/17/0100, mwN), weswegen es in diesem Umfang gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VwGG aufzuheben war.
Zum Aufenthalt in der Erstaufnahmestelle West
19 Hinsichtlich der Rechtswidrigerklärung der „Anhaltung“ des Mitbeteiligten in der Erstaufnahmestelle West bringt die Revision zu ihrer Zulässigkeit vor, das BVwG habe keine Feststellung getroffen, ob es sich dabei um eine „Anhaltung“ im Sinn eines mit Maßnahmenbeschwerde anfechtbaren Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gehandelt habe. Die bloße Wiedergabe der Verhandlungsschrift könne konkrete Feststellungen nicht ersetzen. Der Mitbeteiligte sei dort lediglich versorgt worden. Zu keiner Zeit sei ihm gegenüber Zwang angeordnet oder angedroht worden.
20 Die Revision ist insoweit zulässig und auch begründet:
21 Die Verwaltungsgerichte erkennen nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen einen individuell bestimmten Adressaten einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als Ausübung von „Zwangsgewalt“, zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von „Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsakts in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt kein ausdrücklicher Befolgungsanspruch vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl. etwa VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048; mwN). Eine solche Beurteilung setzt konkrete Feststellungen über die entscheidungswesentlichen Umstände der bekämpften Handlung oder Unterlassung voraus (vgl. VwGH 17.3.2016, Ra 2016/11/0014). Die Verwaltungsgerichte erkennen nach Artikel 130, Absatz eins, Ziffer 2, B-VG über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen einen individuell bestimmten Adressaten einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als Ausübung von „Zwangsgewalt“, zumindest aber als - spezifisch verstandene 
