Index
E000 EU- Recht allgemeinNorm
ABGB §862Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Schara, über die Revision der A GmbH in S, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Februar 2021, Zl. W131 2238132-1/59E, (protokolliert zu Ro 2021/04/0014), sowie den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2021, Zl. W131 2238132-2/10E, (protokolliert zu Ra 2021/04/0081), betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: Ö AG in W, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in 1010 Wien, Bartensteingasse 2), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Laut Akteninhalt liegen dem Revisionsverfahren folgende unstrittige Tatsachen zugrunde:
2 Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) führte als Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger - österreichweit zu näher genannter „ProVia Geschäftszahl“ und europaweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union erfolgter - Bekanntmachung vom 14. Mai 2019 im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer „Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Doppelstock-Elektrotriebzügen“ durch.
3 Punkt 18.3 der Erstangebotsaufforderung lautet:
„18.3 Der Auftraggeber wird im Zuge des Verhandlungsverfahrens die Gründe für allfällige Abweichungen der Bieter von den Muss-Kriterien prüfen und - nach seiner freien Entscheidung - die betroffenen Muss-Kriterien entfallen lassen, ändern oder bestehen lassen. Der Auftraggeber behält sich darüber hinaus vor, nach seiner freien Entscheidung auch alle anderen Muss-Kriterien entfallen zu lassen, zu ändern, bestehen zu lassen oder auch neue Muss-Kriterien einzuführen. Der Auftraggeber wird seine Entscheidung im Rahmen der Aufforderung zur Abgabe des LAFO allen Bietern mitteilen und dadurch die Muss-Kriterien ‚definitiv stellen‘. Das Definitivstellen von Muss-Kriterien kann einzeln, gemeinsam, gleichzeitig oder stufenweise erfolgen. Aus derzeitiger Sicht werden alle in den technischen und kommerziellen Angebotsunterlagen enthaltenen Muss-Kriterien zu definitiven Muss-Kriterien gestellt werden. Den Bietern wird jeweils durch Gewährung einer angemessenen Frist Gelegenheit eingeräumt werden, ihre Angebote an definitiv gestellte Muss-Kriterien anzupassen. Die Nicht-Erfüllung eines definitiv gestellten Muss-Kriteriums führt zum zwingenden Ausscheiden des betroffenen Angebotes.“
4 Die Revisionswerberin legte ein fristgerechtes Erstangebot. Nach der Erstangebotsrunde forderte die Auftraggeberin die im Verfahren befindlichen Bieter, darunter die Revisionswerberin, zur Legung eines Letztangebotes (LAFO) bis letztlich 23. Oktober 2020, 12.00 Uhr, auf.
5 Die Letztangebotsaufforderung lautet auszugsweise:
„...
I. AUFFORDERUNG ZUR ANGEBOTSABGABErömisch eins. AUFFORDERUNG ZUR ANGEBOTSABGABE
...
II. DAS LETZTANGEBOT (SCHLUSSRUNDE)römisch zwei. DAS LETZTANGEBOT (SCHLUSSRUNDE)
8. Gegenstand des Angebotes
8.1 Der Bieter hat ein Letztangebot über die Lieferung von
bis zu 120 Doppelstock-Elektrotriebzüge, Länge ca. 105 Meter,
bis zu 6 Doppelstock-Elektrotriebzüge, Länge ca. 135 Meter und
bis zu 60 Doppelstock-Elektrotriebzüge, Länge ca. 160 Meter
inkl. aller in den Angebotsunterlagen definierten Mussoptionen zu legen.
8.2 Die technischen und kommerziellen Bedingungen an die Lieferung dieser Wagen sind im Liefervertrag und seinen Anlagen (gem. Beilage./A), insbesondere dem Lastenheft (Beilage./C) näher beschrieben.
9. Form und Inhalt des Letztangebotes
9.1 Das Letztangebot hat mindestens aus folgenden Bestandteilen zu bestehen:
...
- eine auf dem Lastenheft einschließlich seiner Anlagen basierenden Beilage./B Fahrzeugbeschreibung des Angebotes je Fahrzeugvariante; hierbei hat der Bieter sein Angebot nach den Vorgaben des Lastenheftes zu strukturieren.
9.2. Das Letztangebot ist gemäß dieser Aufforderung zur Letztangebotsabgabe und ihren Bestandteilen zu erstellen. Das Letztangebot muss alle geforderten Angaben enthalten. Der AG wird bei unvollständigen oder sonst fehlerhaften Angeboten den Bieter zur Verbesserung aufzufordern bzw. nach vorhergehender erfolgloser Verbesserungsaufforderung vom Verhandlungsverfahren ausscheiden.
...
9.8 Alternativ- und Abänderungsangebote sind nicht zulässig.
...
III. DAS VERHANDLUNGSVERFAHRENrömisch drei. DAS VERHANDLUNGSVERFAHREN
15. Technische und Kommerzielle Muss-Kriterien und - Optionen
15.1 Die in den technischen und kommerziellen Letztangebotsunterlagen, insbesondere in der dritten Spalte des Lastenheftes (Beilage./C zum Liefervertrag) sowie im Liefervertrag und seinen Beilagen enthaltenen Anforderungen sind so genannte Muss-Kriterien. Muss-Kriterien sind technische oder kommerzielle Anforderungen, deren Erfüllung vom Letztangebot verlangt wird.
15.2 Das Letztangebot muss grundsätzlich allen Anforderungen dieser Muss-Kriterien entsprechen.
15.3 Die Technischen Angebotsunterlagen enthalten so genannte Muss-Optionen. Diese Anforderungen sind durch den vorangestellten Begriff ‚Option‘ gekennzeichnet (in der technischen Spezifikation auch „EOP“ bezeichnet). Muss-Optionen sind technische Anforderungen, deren Erfüllung vom Angebot verlangt wird und deren Erfüllung zwingend geboten ist. Die Nicht-Erfüllung einer definitiv gestellten Muss-Option führt zur Ausscheidung des betroffenen Letztangebotes. Von den Muss-Kriterien (in der technischen Spezifikation ‚RE‘ bezeichnet) unterscheiden sich die Muss-Optionen insoweit, als der Auftraggeber von der Beauftragung der mit dieser Muss-Option verbundenen Leistung einseitig absehen kann. Der Auftraggeber hat also das einseitige Gestaltungsrecht, die angebotene Optionsleistung abzurufen oder nicht.
15.4 Der Bieter hat die mit der jeweiligen Muss-Option verbundenen Leistungen anzubieten und an der jeweiligen Stelle im Angebotsformular für die Preise gesondert auszupreisen.
...
17. Widerruf des Verhandlungsverfahrens
16.1 Der Auftraggeber ist aus jedem sachlichen Grund berechtigt, das Verhandlungsverfahren zu widerrufen. Weiters behält sich der AG vor, bei einer wesentlichen Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, bzw bei Nichterlangung der erforderlichen Gremialbeschlüsse oder erheblichen Abweichungen des Angebotsergebnisses vom geschätzten Wert des Auftrags bzw des hinterlegten Target-Preises von einer Vergabe der Leistung Abstand zu nehmen.
IV. ERKLÄRUNGEN DES BIETERSrömisch vier. ERKLÄRUNGEN DES BIETERS
Der Bieter macht mit der Abgabe eines Letztangebotes folgende Erklärungen zum Bestandteil seines Angebotes:
- Wir sind zur Durchführung der im Liefervertrag und in den Letztangebotsunterlagen beschriebenen Leistungen befugt und berechtigt.
- Wir sichern zu, über ausreichende personelle Kapazität und fachliche Kompetenz zur Erbringung derartiger Leistungen zu verfügen und eine vertragsgemäße Bearbeitung ohne Qualitätseinbußen und Terminverzögerungen im vollständigen Leistungsinhalt und Leistungsumfang zu gewährleisten. Die von uns zur Ausführung der Leistungen vorgesehenen Mitarbeiter besitzen die dazu erforderlichen fundierten Kenntnisse und Erfahrungen.
- Wir haben uns bei der Erstellung des Letztangebotes an die Vorgaben der Letztangebotsunterlagen und der einschlägigen Vergabevorschriften gehalten.
- Wir haben alle Bestimmungen und Regelungen, welche in den Letztangebotsunterlagen für die Leistungserbringung einerseits und für die Vertragsabwicklung andererseits enthalten sind, sowie alle vorhandenen Zusatzinformationen in der Preisbildung in dem Maß berücksichtigt, dass bei der Vergabe mit den angebotenen Preisen unter Berücksichtigung der vorgesehenen Abrechnungsregeln das vollständige Leistungsziel fristgerecht erreicht werden kann.
- Wir haben zur vertragsgemäßen Leistungsdurchführung in der Preisbildung sämtliche Aufwendungen berücksichtigt, die uns entstehen, und dabei weiters allen Umständen Rechnung getragen, unter welchen die Leistungserbringung stattfinden muss.
- Eigenmächtige Veränderungen des Textes der Letztangebotsunterlagen sind nichtig, werden vom Auftraggeber nicht beachtet; in einem solchen Fall gelten die Texte der Letztangebotsunterlagen.
- Bei nicht unverzüglicher Aufklärung über Unklarheiten des Letztangebotes wird die Interpretation des Auftraggebers der Letztangebotsbeurteilung zugrunde gelegt.
- Bei Letztangeboten, die mit Letztangeboten anderer Bieter in auffallender Ähnlichkeit stehen, kann Auftraggeber von diesen Bietern die zugrundeliegenden Kalkulationen abverlangen. Bei nachweisbaren Absprachen zwischen Bietern werden die betroffenen Bieter sofort ausgeschieden. Etwaige weitere Forderungen des Auftraggebers aus nachweisbaren Absprachen zwischen Bietern - insbesondere Schadenersatzforderungen - bleiben davon unberührt.
...“
6 „Beilage./C: Technische Spezifikation für einen Triebwagen bzw. Triebzug für den Nah- und Regionalverkehr“ lautete auszugsweise:
„...
3) Beschreibung der Anforderungstypen:
? RE, Requirement:
Anforderung ist eine verbindliche Forderung des Auftraggebers
...
4) Kommentierung durch den Auftragnehmer:
Jede Anforderung (RE) und MUSS-Option (EOP) muss durch den Auftragnehmer in der Spalte ‚Kommentar Auftragnehmer‘ mit Datum als ‚erfüllt‘ bzw. ‚compliant‘ kommentiert werden. Nur bei Anforderungen, bei denen mehrere Ausführungs-Varianten zulässig sind, sind diejenigen Ausführungs-Varianten, welche nicht umgesetzt werden, mit ‚nicht anwendbar‘ bzw. ‚non applicable‘ zu kommentieren. Diese Einträge müssen in den mitgelieferten Excel-Dokumenten erfolgen und dem Auftraggeber im Zuge der Angebotsübermittlung in Excel- und PDF-Format mitgeliefert werden.
Hinweis zum Letztangebot (LAFO):
Kommentierungsabweichungen wie z.B. ‚Non compliant‘, ‚partly compliant‘, etc. zu den einzelnen Anforderungen oder MUSS-Optionen, sind nicht zulässig und führen zum Ausscheiden des Angebots. Keine Kommentierung in der Spalte ‚Kommentar Auftragnehmer‘, wird als Erfüllung der Anforderung gewertet.“
7 In den Ausschreibungsunterlagen wurde im Lastenheft, Beilage ./C, unter anderem vorgegeben:
603_P-B Fahrgastzähleinrichtung (AFZ), RE 603.01.05, dass das AFZ-System pro 24h und Zug ein Zählfile erstellen muss mit einer Speicherkapazität für mindestens 200 Zähltage (ca. 10kb pro Stunde), wobei bei eventueller Speicherüberschreitung das älteste Zählfile automatisch gelöscht wird;
503_Innenausstattung und Design Fernverkehr, RE 503.06.34, dass die Toiletten (Standard und Universaltoilette) über Schiebetüren zu verfügen haben.
8 Die Revisionswerberin legte vor Ablauf der Angebotsfrist am 23. Oktober 2020 ein Letztangebot.
9 Das Letztangebot lautete - soweit im Revisionsverfahren wesentlich - in „Beilage_B_Fahrzeugbeschreibung_AT_Nahverkehr.pdf“, Kapitel 603 P-B Fahrgastzähleinrichtung:
„Falls die automatische Datenübertragung zum Back Office fehlschlägt, verfügt der Ringpufferspeicher des AFZ-Systems über hinreichende Speicherkapazität für einen längeren Zeitraum (mindestens 30 Kalendertage).“
und in „Beilage_B_Fahrzeugbeschreibung, Kapitel 505 D-D Sanitäreinrichtung“:
„Standardtoilette
Der Zugang zur Standardtoilette erfolgt durch eine Schwenktüre, die sich nach innen öffnet.“
samt entsprechender grafischer Darstellung.
10 Im Übrigen hat die Revisionswerberin im Letztangebot zu diesen beiden technischen Mussanforderungen jeweils ausdrücklich und konkret bestätigt, dass die jeweilige Anforderung erfüllt wird und zusätzlich zum Anschreiben zum Letztangebot wie folgt ausgeführt:
„Der technische Teil besteht aus Ihren Spezifikationen der Beilage C, der Beilagen B und N, unseren Dokumenten wie z.B. Beschreibungen, Zeichnungen etc. und soll den vollständigen Erfüllungsgrad der technischen Anforderungen dokumentieren.
...
Weiterhin bestätigen wir, dass wir alle Anforderungen der o.g. Ausschreibung vollumfänglich erfüllen, insbesondere alle geforderten Muss-Kriterien und -Optionen. Sollte wider Erwarten in einzelnen Angebotsbestandteilen die geforderte Klarheit und Eindeutigkeit hinsichtlich der Erfüllung der Ausschreibungsanforder[un]gen nicht gegeben sein, gilt dennoch die zuvor gemachte Aussage.“
11 Die Auftraggeberin hat mit Aufklärungsersuchen vom 1. Dezember 2020 um Stellungnahme und gegebenenfalls Nachweis unter anderem, ob und wie das RE bzgl. Speicherkapazität und das RE bzgl. Schiebetüre erfüllt werden, ersucht.
12 Die Revisionswerberin bedauerte dazu in ihrem Antwortschreiben vom 7. Dezember 2020 jeweils „den redaktionellen Fehler in der technischen Beschreibung“ und führte im Übrigen aus:
„Die zu speichernde Datenmenge beträgt etwa 48 MB für 200 Tage.
[N.N.] wird 100 MB für diese Nutzung in der elektronischen Vorrichtung zur Fahrgastzählung (d.h. der NetBox) reservieren, so dass die während 200 Tage erzeugten Daten ohne Einschränkungen registriert werden können.
Das RE wird von uns im vollem Umfang erfüllt.“
sowie samt entsprechender grafischer Darstellung:
„Alle Standard-Toiletten für die Versionen 502 (Nahverkehr), 503 (Fernverkehr) - und 504 (City Airport Train) werden mit einer Schiebetür ausgestattet.
Die Ansicht ist in der Abbildung dargestellt und wird in den folgenden aktualisierten Layouts berücksichtigt:“
13 Mit dem am 18. Dezember 2020 der Revisionswerberin übermittelten Schreiben schied die Auftraggeberin das Letztangebot der Revisionswerberin gemäß § 302 Abs. 1 Z 3 und 5 sowie Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) aus und machte dazu insgesamt 24 Ausscheidungssachverhalte geltend. Drei Ausscheidenssachverhalte betrafen Preisangaben. Die restlichen 21 Ausscheidenssachverhalte waren technischer Natur, unter anderem im Hinblick jeweils den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend und als unbehebbaren Mangel qualifizierte Angebotsausführungen zur Fahrgastzähleinrichtung und den Toiletten, bzw. kommerzieller Natur.Mit dem am 18. Dezember 2020 der Revisionswerberin übermittelten Schreiben schied die Auftraggeberin das Letztangebot der Revisionswerberin gemäß Paragraph 302, Absatz eins, Ziffer 3 und 5 sowie Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) aus und machte dazu insgesamt 24 Ausscheidungssachverhalte geltend. Drei Ausscheidenssachverhalte betrafen Preisangaben. Die restlichen 21 Ausscheidenssachverhalte waren technischer Natur, unter anderem im Hinblick jeweils den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend und als unbehebbaren Mangel qualifizierte Angebotsausführungen zur Fahrgastzähleinrichtung und den Toiletten, bzw. kommerzieller Natur.
14 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. Februar 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgericht) den gegen die Ausscheidensentscheidung vom 18. Dezember 2020 am 28. Dezember 2020 fristgerecht überreichten Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin ab und sprach aus, dass die Revision zulässig sei.
15 Begründend führte das Verwaltungsgericht auf Basis der eingangs wiedergegebenen, unstrittigen Tatsachen aus, die vorliegend maßgeblichen Angebotsanforderungen betreffend „Schiebetüren bei Standardtoiletten in Fernverkehrszügen“ und eine Speicherkapazität für 200 Zähltage bei der Fahrgastzähleinrichtung seien als Mussanforderungen im Letztangebot im Sinne von Punkt 18. der Erstangebotsaufforderung bestandfest definitivgestellt worden.
Die Revisionswerberin habe in ihrem Letztangebot am 23. Oktober 2020 „objektiv widersprüchlich zur Ausschreibung in ihrer Fahrzeugbeschreibung keine verlangte Schiebetüre bei der Standardtoilette des Fernverkehrszuges als angeboten erklärt“. Dies habe sie erst am 7. Dezember 2020 gegenüber der Auftraggeberin aufgeklärt.
Damit habe die Revisionswerberin „selbst einen ursprünglichen Ausschreibungswiderspruch ... zugestanden“. Dieser könne nicht zu einer Mängelbehebung führen, zumal „formularmäßig abgegebene Erklärungen in Bietererklärungen“ nicht dazu führten, dass „angebotsbeschreibende Informationen des Bieters in einer verpflichtend zu liefernden Fahrzeugbeschreibung ... als nicht geschrieben gelten“. Andernfalls würden von der Auftraggeberin geforderte Fahrzeugbeschreibungen, wie etwa betreffend die Türen der Standardtoiletten im Fernverkehr bzw. der Speicherkapazität der Fahrgastzähleinrichtung im Nahverkehr jedweden Bedeutungsinhalt verlieren, „wenn ohnehin Formularerklärungen des ausschreibungskonformen Anbietens ausreichen würden“.
Jedenfalls sei das Angebot der Revisionswerberin im Punkt Schiebetüren gemäß § 302 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen, weil auf Basis der Angebotsunterlagen der Revisionswerberin vom 23. Oktober 2020 die Unklarheit bestanden habe, ob die Revisionswerberin bei der Standardtoilette im Fernverkehrszug Schwenk- bzw. Drehtüren oder nach den Ausschreibungsvorgaben Schiebetüren anbieten wollte. Insofern habe den Angebotserklärungen der Revisionswerberin am 23. Oktober 2020 „das Anbieten einer bestimmten Leistung nach § 2 Z 3 BVergG“ gefehlt und sei daher zu diesem Zeitpunkt noch kein Angebot im Sinne dieser Bestimmung vorgelegen. Jedenfalls sei das Angebot der Revisionswerberin im Punkt Schiebetüren gemäß Paragraph 302, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018 auszuscheiden gewesen, weil auf Basis der Angebotsunterlagen der Revisionswerberin vom 23. Oktober 2020 die Unklarheit bestanden habe, ob die Revisionswerberin bei der Standardtoilette im Fernverkehrszug Schwenk- bzw. Drehtüren oder nach den Ausschreibungsvorgaben Schiebetüren anbieten wollte. Insofern habe den Angebotserklärungen der Revisionswerberin am 23. Oktober 2020 „das Anbieten einer bestimmten Leistung nach Paragraph 2, Ziffer 3, BVergG“ gefehlt und sei daher zu diesem Zeitpunkt noch kein Angebot im Sinne dieser Bestimmung vorgelegen.
Soweit die Revisionswerberin am 7. Dezember 2020 durch ihre „Aufklärung“ ausschreibungskonform Schiebetüren angeboten habe, habe sie „ihr Letztangebot ... erstmalig am 07.12.2020 und damit verspätet gelegt“. Der Nachprüfungsantrag sei daher insbesondere gemäß Z 2 des § 347 Abs. 1 BVergG 2018 abzuweisen gewesen.Soweit die Revisionswerberin am 7. Dezember 2020 durch ihre „Aufklärung“ ausschreibungskonform Schiebetüren angeboten habe, habe sie „ihr Letztangebot ... erstmalig am 07.12.2020 und damit verspätet gelegt“. Der Nachprüfungsantrag sei daher insbesondere gemäß Ziffer 2, des Paragraph 347, Absatz eins, BVergG 2018 abzuweisen gewesen.
Dies gelte gleichsam für die Mussanforderung betreffend die Speicherkapazität von 200 Zähltagen. Die am 23. Oktober 2020 für die Auftraggeberin bestandene Unklarheit, ob die Revisionswerberin diesbezüglich ausschreibungskonform anbiete, habe die Revisionswerberin erst am 7. Dezember 2020 aufgeklärt, weshalb darüber frühestens zu diesem Zeitpunkt ein Angebot gemäß §§ 2 Z 3 und 302 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 - somit verspätet - gelegt worden sei. Der Nachprüfungsantrag sei auch insofern insbesondere gemäß der Z 2 des § 347 Abs. 1 BVergG 2018 abzuweisen gewesen.Dies gelte gleichsam für die Mussanforderung betreffend die Speicherkapazität von 200 Zähltagen. Die am 23. Oktober 2020 für die Auftraggeberin bestandene Unklarheit, ob die Revisionswerberin diesbezüglich ausschreibungskonform anbiete, habe die Revisionswerberin erst am 7. Dezember 2020 aufgeklärt, weshalb darüber frühestens zu diesem Zeitpunkt ein Angebot gemäß Paragraphen 2, Ziffer 3 und 302 Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018 - somit verspätet - gelegt worden sei. Der Nachprüfungsantrag sei auch insofern insbesondere gemäß der Ziffer 2, des Paragraph 347, Absatz eins, BVergG 2018 abzuweisen gewesen.
Aus Gründen der Verfahrensökonomie habe von der Erörterung weiterer Ausscheidenssachverhalte Abstand genommen werden können.
Zum Vorbringen der Revisionswerberin über das Vorliegen eines den Widerruf gebietenden Sachverhaltes verwies das Verwaltungsgericht auf dessen mangelnde Zuständigkeit, im Nachprüfungsverfahren gegen eine Ausscheidensentscheidung dem Auftraggeber eine Widerrufsdurchführung anzuordnen.
16 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit fehlender gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, „inwieweit widersprüchliche bzw. unklare Erklärungen in den eine Einheit bildenden gesamten Angebotsunterlagen eines Bieters“ über den Inhalt einer bestimmten angebotenen Leistung (hier: Schiebetür oder andere Tür; Anzahl der Zähltage der Fahrgastzähleinrichtung rücksichtlich Speicherkapazität) ein Ausscheiden tragen, insbesondere ob insoweit der Ausscheidensgrund des Ausschreibungswiderspruchs oder der Ausscheidensgrund des verspätet eingelangten Angebots realisiert werde, vor allem wenn der Bieter erst nach Ablauf der Angebotsfrist und Aufklärungsersuchen des Auftraggebers seine bestimmte Leistung iSd § 2 Z 3 BVergG 2018 zur Ausräumung leistungsspezifischer Unklarheiten konkretisiere. Zudem scheine keine gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage der Abgrenzung zwischen ausschreibungswidersprüchlichen Angeboten einerseits und unvollständigen bzw. fehlerhaften Angeboten andererseits in Bezug auf die Behebbarkeit der Mängel und die vorliegende Mängelbehebungsklausel in der Letztangebotsaufforderung vorzuliegen.Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit fehlender gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, „inwieweit widersprüchliche bzw. unklare Erklärungen in den eine Einheit bildenden gesamten Angebotsunterlagen eines Bieters“ über den Inhalt einer bestimmten angebotenen Leistung (hier: Schiebetür oder andere Tür; Anzahl der Zähltage der Fahrgastzähleinrichtung rücksichtlich Speicherkapazität) ein Ausscheiden tragen, insbesondere ob insoweit der Ausscheidensgrund des Ausschreibungswiderspruchs oder der Ausscheidensgrund des verspätet eingelangten Angebots realisiert werde, vor allem wenn der Bieter erst nach Ablauf der Angebotsfrist und Aufklärungsersuchen des Auftraggebers seine bestimmte Leistung iSd Paragraph 2, Ziffer 3, BVergG 2018 zur Ausräumung leistungsspezifischer Unklarheiten konkretisiere. Zudem scheine keine gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage der Abgrenzung zwischen ausschreibungswidersprüchlichen Angeboten einerseits und unvollständigen bzw. fehlerhaften Angeboten andererseits in Bezug auf die Behebbarkeit der Mängel und die vorliegende Mängelbehebungsklausel in der Letztangebotsaufforderung vorzuliegen.
17 Überdies wies das Verwaltungsgericht mit dem ebenso angefochtenen Beschluss vom 12. Februar 2021 das Begehren der Revisionswerberin, „der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Nichtigerklärung zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin binnen 14 Tagen auf[zu]erlegen“, ab und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.
18 Sowohl gegen das Erkenntnis als auch gegen den Beschluss richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag auf Aufhebung der beiden angefochtenen Entscheidungen. Die Auftraggeberin beantragte demgegenüber in ihrer Revisionsbeantwortung im Revisionsverfahren zu hg. Ro 2021/04/0014 die Zurück- in eventu Abweisung der Revision gegen Aufwandersatz.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Zulässigkeit
19 Ergänzend zur Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts brachte die Revisionswerberin vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den vorliegend wesentlichen Rechtsfragen, ob im Sektorenbereich bei Veröffentlichung von geheim zu haltenden Informationen und der Verletzung der Vertraulichkeitspflicht gemäß § 200 Abs. 1 BVergG 2018 sowie § 281 Abs. 10 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei, sowie ob eine solche Veröffentlichung die Rechtswidrigkeit einer Ausscheidensentscheidung bewirke und Sache eines Nachprüfungsverfahrens gegen eine Ausscheidensentscheidung sei. Die näher dargelegte Verletzung der Vertraulichkeitspflicht stelle keine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 BVergG 2018 dar. Sie sei vielmehr Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens, als dessen Abschluss die angefochtene Entscheidung ergangen sei. In Verkennung der Rechtslage habe sich das Verwaltungsgericht nicht mit der Verletzung von Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitspflichten befasst und die Rechtserheblichkeit verneint. Diese Rechtswidrigkeiten seien für den Verfahrensausgang wesentlich, weil bei rechtskonformer Vorgehensweise der Auftraggeberin der Widerruf des Vergabeverfahrens zwingend und ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich sei. Indem das Verwaltungsgericht sich nicht mit der von der Revisionswerberin behaupteten Verletzung von Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitspflichten befasst und die Rechtserheblichkeit verneint habe, habe es die Rechtslage grob verkannt.Ergänzend zur Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts brachte die Revisionswerberin vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den vorliegend wesentlichen Rechtsfragen, ob im Sektorenbereich bei Veröffentlichung von geheim zu haltenden Informationen und der Verletzung der Vertraulichkeitspflicht gemäß Paragraph 200, Absatz eins, BVergG 2018 sowie Paragraph 281, Absatz 10, BVergG 2018 ein Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei, sowie ob eine solche Veröffentlichung die Rechtswidrigkeit einer Ausscheidensentscheidung bewirke und Sache eines Nachprüfungsverfahrens gegen eine Ausscheidensentscheidung sei. Die näher dargelegte Verletzung der Vertraulichkeitspflicht stelle keine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, BVergG 2018 dar. Sie sei vielmehr Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens, als dessen Abschluss die angefochtene Entscheidung ergangen sei. In Verkennung der Rechtslage habe sich das Verwaltungsgericht nicht mit der Verletzung von Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitspflichten befasst und die Rechtserheblichkeit verneint. Diese Rechtswidrigkeiten seien für den Verfahrensausgang wesentlich, weil bei rechtskonformer Vorgehensweise der Auftraggeberin der Widerruf des Vergabeverfahrens zwingend und ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich sei. Indem das Verwaltungsgericht sich nicht mit der von der Revisionswerberin behaupteten Verletzung von Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitspflichten befasst und die Rechtserheblichkeit verneint habe, habe es die Rechtslage grob verkannt.
20 Die Revision ist aus diesen im gesonderten Zulässigkeitsvorbringen ergänzend dargelegten Gründen zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.
Geltendmachung von Widerrufsgründen gegen eine Ausscheidensentscheidung
21 Das Verwaltungsgericht ging auf das Vorbringen der Revisionswerberin zum Vorliegen eines den Widerruf gebietenden Sachverhalts nicht näher ein und begründete dies damit, dass es im Nachprüfungsverfahren gegen eine Ausscheidensentscheidung nicht zuständig sei, dem Auftraggeber eine „Widerrufsdurchführung“ anzuordnen. Das Vorbringen sei daher nicht rechtserheblich.
22 Die Revisionswerberin brachte dagegen zusammengefasst vor, in einem näher genannten am 4. Januar 2021 erschienenen Artikel einer Tageszeitung seien detaillierte Informationen zu mehreren Bietern und deren Erfolgswahrscheinlichkeiten sowie etwaige Präferenzen der Auftraggeberin veröffentlicht worden. Es liege nahe, dass diese Informationen aus der Sphäre der Auftraggeberin stammten, weil nur sie darüber verfügt habe. Dies stelle eine fundamentale Verletzung der Vertraulichkeitspflicht nach § 200 Abs. 1 BVergG 2018 und damit der Vergabegrundsätze dar. § 200 Abs. 1 BVergG 2018 statuiere eine gegenseitige Schutzpflicht hinsichtlich aller am Vergabeverfahren beteiligter Personen und sei daher sowohl eine Schutznorm zugunsten der Auftraggeberin als auch zum Schutz der Interessen der Bieter. Die Vertraulichkeitsbestimmungen (wie etwa § 281 Abs. 10 BVergG 2018) gewährleisteten die Einhaltung der Vergabegrundsätze. Bei Verletzung dieser Geheimhaltungspflichten sei eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Wahrung der Vergabegrundsätze nicht mehr möglich. Dies gelte auch im Sektorenbereich, wenn das Vergabeverfahren unter Wahrung der Vergabegrundsätze nicht fortgesetzt werden könne.Die Revisionswerberin brachte dagegen zusammengefasst vor, in einem näher genannten am 4. Januar 2021 erschienenen Artikel einer Tageszeitung seien detaillierte Informationen zu mehreren Bietern und deren Erfolgswahrscheinlichkeiten sowie etwaige Präferenzen der Auftraggeberin veröffentlicht worden. Es liege nahe, dass diese Informationen aus der Sphäre der Auftraggeberin stammten, weil nur sie darüber verfügt habe. Dies stelle eine fundamentale Verletzung der Vertraulichkeitspflicht nach Paragraph 200, Absatz eins, BVergG 2018 und damit der Vergabegrundsätze dar. Paragraph 200, Absatz eins, BVergG 2018 statuiere eine gegenseitige Schutzpflicht hinsichtlich aller am Vergabeverfahren beteiligter Personen und sei daher sowohl eine Schutznorm zugunsten der Auftraggeberin als auch zum Schutz der Interessen der Bieter. Die Vertraulichkeitsbestimmungen (wie etwa Paragraph 281, Absatz 10, BVergG 2018) gewährleisteten die Einhaltung der Vergabegrundsätze. Bei Verletzung dieser Geheimhaltungspflichten sei eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Wahrung der Vergabegrundsätze nicht mehr möglich. Dies gelte auch im Sektorenbereich, wenn das Vergabeverfahren unter Wahrung der Vergabegrundsätze nicht fortgesetzt werden könne.
Die in dem Zeitungsartikel enthaltenen Informationen begründeten zudem Zweifel an der Unparteilichkeit der Auftraggeberin, deuteten auf mögliche Interessenkonflikte der Auftraggeberin hin, und erweckten Bedenken, dass bereits zuvor unzulässige Informationen weitergegeben bzw. ausgetauscht worden seien. Das Vergabeverfahren sei daher zwingend zu widerrufen.
Diese Rechtswidrigkeiten seien Gegenstand des Verfahrens gegen die Ausscheidensentscheidung, weil sie keine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 BVergG 2018 darstellten. Dies sei auch in Bezug auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes unionsrechtlich geboten. Andernfalls würden Rechtsverstöße des Auftraggebers in Umgehung einer Widerrufspflicht folgenlos bleiben und könnten die Bieter ihre diesbezüglichen Rechte auf Vertraulichkeit, Geheimhaltung und Widerruf nicht durchsetzen.Diese Rechtswidrigkeiten seien Gegenstand des Verfahrens gegen die Ausscheidensentscheidung, weil sie keine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, BVergG 2018 darstellten. Dies sei auch in Bezug auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes unionsrechtlich geboten. Andernfalls würden Rechtsverstöße des Auftraggebers in Umgehung einer Widerrufspflicht folgenlos bleiben und könnten die Bieter ihre diesbezüglichen Rechte auf Vertraulichkeit, Geheimhaltung und Widerruf nicht durchsetzen.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) (EuGH 24.3.2021, C-771/19, NAMA) zum Sektorenbereich könne ein vor der Auftragsvergabe vom Vergabeverfahr
