TE Bvwg Erkenntnis 2021/9/21 W122 2231356-1

W122 2231356-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch MOSER MUTZ Rechtsanwälte GesbR in 9020 Klagenfurt am Wörthersee, Pfarrplatz 5/III, gegen den Bescheid des Personalamtes Klagenfurt der Österreichischen Post AG, vom 20.01.2020, Zl. 0030-900118-2019, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum von April 2016 bis zum 23.01.2020 Mehrdienstleistungen im Ausmaß von 304,5 Stunden erbracht hat, die ihm als Überstunden abzugelten sind.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 17.01.2013 und 27.08.2013 ersuchte der Beschwerdeführer um einen Feststellungsbescheid hinsichtlich der Anrechnung der Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 auf seine Dienstzeit und um Abgeltung der erbrachten Mehrdienstleistungen.

Der darauf folgende Bescheid zur Aussetzung des Verfahrens wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.12.2018 aufgehoben.

Am 18.11.2019 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer Parteiengehör gewährt und er führte in einer Stellungnahme an, dass er rechtswidrig versetzt worden sei.

Bescheid

Mit dem gegenständlichen Bescheid vom 20.01.2020 wurden die Anträge des Beschwerdeführers für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum XXXX dahingehend erledigt, als ein näher genanntes Maß an Mehrleistungen, festgestellt wurde, welches dem Beschwerdeführer als Überstunden abzugelten sei. Das Begehren für den Zeitraum von April 2016 bis zur Bescheiderlassung wurde abgewiesen.

Die belangte Behörde stellte dazu fest, dass der Beschwerdeführer bis zum XXXX eine tägliche Dienstzeit von 8,5 Stunden gehabt hätte. Danach sei der Beschwerdeführer nicht mehr im Zustelldienst verwendet worden, sondern im Hilfsdienst/Distribution mit geteiltem Dienst.

Rechtlich folge daraus, dass die Erhebungen das genannte Stundenausmaß an Mehrdienstleistungen ergeben hätten. Es gebühre dem Beschwerdeführer die Überstundenvergütung im genannten Ausmaß, die unter Anwendung der jeweiligen gesetzlich vorgesehenen Stundensätze abgegolten werde.

Zum Antrag wonach der Beschwerdeführer ab April 2016 nicht mehr als Zusteller, sondern im Bereich Zuführung und Abholung eingesetzt gewesen sei und es sich dabei um eine rechtswidrige Versetzung gehandelt habe, mit welcher der Beschwerdeführer nicht einverstanden gewesen sei und ihm daher auch für den Zeitraum von April 2016 bis zum Bescheidzeitpunkt die Abgeltung der halbstündigen Ruhepause (ungeachtet des Umstandes, dass es sich um einen geteilten Dienst gehandelt habe) gebühre, sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab April 2016 nicht mehr im Zustelldienst verwendet wurde sondern auf einem Arbeitsplatz mit einer Dienstzeit von 8 Stunden täglich. Damit hätte der Beschwerdeführer keine tatsächlichen Mehrdienstleistungen erbracht, die als Überstunden abzugelten gewesen wären.

Weiters sei festzuhalten, dass die Überstundenvergütung eine Nebengebühr sei, die tätigkeitsbezogene besondere individuelle Leistungen, zeitliche Mehrleistungen, besondere Belastungen oder Umstände des Dienstes sowie spezifische Erschwernisse des Dienstbetriebes abgelten solle.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes würden Nebengebühren nur dann anfallen, wenn die anspruchsbegründende Leistung erbracht worden sei. Falle die Verwendung weg, mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw. das Entstehen anspruchsbegründender Aufwendungen verbunden sei, führe dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühren (VwGH 24.02.2006, 2002/12/0034; 23.01.2008, 2007/12/0010). Der Antrag auf Abgeltung von Mehrdienstleistungen ab April 2016 sei daher abzuweisen gewesen.

Beschwerde

In der dagegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass ihm innerhalb der 8 Stunden Dienst pro Tag keine Ruhepause eingeräumt worden sei – auch wenn es sich um einen geteilten Dienst handle.

Beschwerdeverfahren

Nach Vorlage des Bescheides, der Beschwerde und der bezughabenden Verwaltungsakten durch die belangte Behörde führte das Bundesverwaltungsgericht am 08.06.2021 und am 10.08.2021 eine mündliche Verhandlung durch und befragte den Beschwerdeführer, sowie dessen Vorgesetzten. Der Beschwerdeführer gab im Wesentlichen an, es sei ihm nicht möglich gewesen, innerhalb der beiden Dienstzeitblöcke eine Pause von 30 Minuten zu halten. Der Vorgesetzte des Beschwerdeführers gab zu Protokoll, dass am Ende des Vormittags, am Abend und auch zwischendurch ein Zeitfenster von 10 Minuten bestünde, an dem Pause gemacht werden hätte können. Die Bediensteten hätten nicht bemängelt, dass sich die Dienste nur ohne Pause ausgehen würden. Der Zeuge habe angeboten, er würde als Vorgesetzter die Dienstverrichtung begleiten, wenn die Einhaltung des Dienstplanes nicht möglich sei. Der Zeuge bestätigte die Richtigkeit eines minutiös getakteten Zeitplans, nach dem der Beschwerdeführer verschiedene Stellen aufzusuchen hatte, um Poststücke zu liefern und entgegenzunehmen.

Der Beschwerdeführer gab an, dass er in der Regel keine 2 Minuten im Auto sitzen bleiben könne, da er vermeiden müsse, dass sich in weiterer Folge Zeitverzögerungen ergeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist dem Bereich des Personalamtes Klagenfurt der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung im fachlichen Hilfsdienst/Distribution zugewiesen. Bis zum XXXX wurde der Beschwerdeführer im Zustelldienst verwendet.

Der Beschwerdeführer hatte im gegenständlichen Zeitraum von April 2016 bis zum 23.01.2020 an 609 Tagen Dienste, die jeweils das Ausmaß von 6 Stunden überschritten. Der Beschwerdeführer war an diesen Tagen zu einer Tätigkeitsverrichtung in zwei geteilten Blöcken eingeteilt. Zwischen den beiden Blöcken der unmittelbaren Verrichtung seiner aufgetragenen Tätigkeiten hatte der Beschwerdeführer eine mehrstündige Unterbrechung. In dieser Zeit war es dem Beschwerdeführer möglich, eine Mittagspause im Ausmaß von zumindest 30 Minuten zu halten. Diese lag jedoch außerhalb des bezahlten Zeitraums der Dienstleistung.

Während der beiden Tätigkeitsblöcke von je 4 Stunden (idR 6:00-9:30 und 13:30-18:00) hatte der Beschwerdeführer keine Zeit für eine Mittagspause. Die einzelnen Betriebe und Dienststellen, die der Beschwerdeführer zur Postbeförderung anzufahren hatte, waren in einem auf 5 Minuten genau getakteten Zeitplan aufgelistet. Eine Mittagspause war im Dienstplan des Beschwerdeführers nicht vorgesehen und aufgrund der zu verrichtenden Tätigkeiten nicht möglich. Auch drei Pausen von je 10 Minuten waren dem Beschwerdeführer nicht innerhalb der beiden 4 Stundenblöcke möglich.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung, wonach eine Mittagspause im Dienstplan des Beschwerdeführers nicht vorgesehen war, stützt sich auf den Dienstplan und die darin minutiös aufgelisteten anzufahrenden Betriebsstätten. Dieser Dienstplan und dessen Richtigkeit wurde von der belangten Behörde, vom Beschwerdeführer und vom einvernommenen Zeugen bestätigt. Der Dienstplan wurde von Vertretern der belangten Behörde erstellt. Der Dienstplan umfasste die Uhrzeit, den Betrieb bzw. die Behörde und die Adresse der Postannahme- bzw. Postabgabestelle. Beispielsweise hatte der Beschwerdeführer nach einem Dienstbeginn samt verteilen der Stücke um 6:00 Uhr, scannen und verladen um 6:40 Uhr, Autoinbetriebnahme um 7:10 Uhr um 07:20 am Landesgericht in der XXXX , um 7:30 Uhr am Bezirksgericht in der XXXX , um 7:35 Uhr bei der Firma XXXX in der XXXX (bis zum XXXX ), um 7:40 Uhr bei der Sozialversicherung XXXX in der XXXX und um 7:47 Uhr bei der XXXX versicherung in der XXXX zu sein. In einer vergleichbaren Dichte und Genauigkeit war der gesamte Arbeitstag des Beschwerdeführers eingeteilt und verplant.

Auch wenn der Zeuge bestätigte, der Beschwerdeführer müsse eine halbe Stunde warten um die Post am XXXX 1 abzuholen, (Verhandlungsprotokoll, 10.08.2021, Seite 5), so konnte der Beschwerdeführer befragt zu dieser Zeit, zu der am Dienstplan festgehalten wurde: „Nicht vor Halb!“ glaubhaft angeben, dass er aufgrund der Fahrten zu den unterschiedlichen Örtlichkeiten, aufgrund der Handhabung mit den Poststücken und der Verbringung dieser zurück zur Dienststelle nicht die Möglichkeit hatte, eine Mittagspause einzuhalten. Für die Fahrten von der Dienststelle in die XXXX , danach zurück zur Dienststelle, dann zur XXXX und danach zum XXXX wäre nach glaubwürdiger Angabe des Beschwerdeführers eine Nettofahrzeit von 17-24 Minuten erforderlich. Einparken, Ausparken, Zugang und Abgang zu und von den Postannahme und Postabgabestellen ist dabei noch nicht miteingerechnet. Aufgrund der Fahrten und des Be- und Entladens der Poststücke war es dem Beschwerdeführer nicht möglich innerhalb der Stunde, die für diese Wege zur Verfügung stand, eine Pause von 30 Minuten einzuhalten. Auch der Vorgesetzte gab an, dass das Ausweisen einer Mittagspause am Dienstplan aufgrund der unterschiedlichen Verkehrslage nicht möglich wäre. Damit bestätigte der Zeuge jedoch, dass der Dienstplan so knapp getaktet ist, dass der Beschwerdeführer Verkehrsschwankungen durch den Verzicht auf auch nur kurze Arbeitsunterbrechungen auszugleichen hatte. Wäre tatsächlich eine Mittagspause innerhalb des Dienstplanes möglich, spräche nichts dagegen, diese auch auf dem Dienstplan zu verzeichnen. Das Gegenargument der Verkehrsschwankungen spräche genauso gegen die minutiöse Nennung der einzelnen Betriebsstätten wie gegen die Darstellung der Mittagspause im Dienstplan.

Wenn der Zeuge angab, dass der Beschwerdeführer regelmäßig seinen Dienst um ca. 5 bis 10 Minuten vor dem eingeteilten Dienstende beenden konnte, und dadurch ein Zeitpolster zum Ausdruck käme, so konnte der Beschwerdeführer dennoch glaubhaft erwidern, dass es sich bei diesem Zeitpolster nicht um mehr als eine bloß kurze nicht einmal 10 Minuten dauernde Tätigkeitsunterbrechung gehandelt hatte, die er nicht für eine Pause nutzen konnte, da er dienstliche Tätigkeiten wie z.B. Fahrtbericht schreiben und entladen (Verhandlungsprotokoll 10.08.2021, Seite 11) durchzuführen hatte. Vor oder nach den Zeitpunkten zum Entladen hätte der Beschwerdeführer lediglich Zeitspannen von „3, 4, 5 Minuten davor oder danach“. Damit brachte der Beschwerdeführer nachvollziehbar zum Ausdruck, dass er den vorgegebenen dichten Zeitplan nicht für eine Mittagspause unterbrechen konnte.

Die Aussagen des Zeugen hinsichtlich der Mittagspause waren insoweit widersprüchlich, als er einmal bejahte, die Mittagspause sei zwischen 13:30 und 14:30 im Ausmaß von 30 Minuten möglich und andererseits befragt nach dem Grund, warum die Mittagspause im Dienstplan nicht ausgewiesen sei angab, dass dies nicht möglich sei, da die Verkehrslage dies verhindere. Damit bestätigte der Zeuge die Aussage des Beschwerdeführers, wonach aufgrund von verkehrsbedingten Schwankungen die Möglichkeit Pausen einzuhalten ins Unplanbare gedrängt wurde. Die damit im Zusammenhang stehende Aussage, der Plan sei bereits von seinem Vorgänger erstellt worden und die Bediensteten hätten das Angebot des Begleitens auf der Tour nicht angenommen, da die Zeitgestaltung des Dienstplanes ausreichend sei, vermochte nicht zu erklären, warum in einem derart dicht getakteten Zeitplan die Mittagspause nicht verzeichnet sei.

Auch durch die Argumentation, es sei dem Beschwerdeführer ermöglicht worden, innerhalb der beiden „Dienstzeitblöcke“ eine Pause von „täglich insgesamt 30 Minuten mit einzelnen Pausen von mindestens 10 Minuten zu machen“, „ohne dass dazu eine Rechtspflicht besteht“, bringt die belangte Behörde im Wege ihres rechtsfreundlichen Vertreters zum Ausdruck, dass die Gewährung der Mittagspause außerhalb der beiden 4-stündigen Dienstzeitblöcke ausreichend sei. Mit dieser Eventualbegründung geht die belangte Behörde auf die erhobene tatsächliche Positionierung der Mittagspause außerhalb der beiden dienstplangemäßen Zeitblöcke ein (Stellungnahme vom 31.05.2021, OZ 7) und bestätigt die Lage der Mittagspause somit indirekt, da dieses Zusatzargument sonst keinen Anwendungsfall hätte.

Die Anzahl von 609 ergibt sich aus der vorgehaltenen Summe von 617 Tagen, die um die Tage des Februar 2020 und um den 27.01.2020 zu kürzen waren, da der abgesprochene Zeitraum am 23.01.2020 endete. An diesem Tag wurde der bekämpfte Bescheid zugestellt. Diese Berechnungsgrundlagen wurden aufgrund der Akten, im Zuge der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht und im Vorhalt erhoben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gem. § 135a BDG 1979 e contrario Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A)

§ 48b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. 333 idF BGBl. I Nr. 61/1997 lautet:

„§ 48b. Beträgt die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit mehr als sechs Stunden, so ist eine Ruhepause von einer halben Stunde einzuräumen. Wenn es im Interesse der Bediensteten der Dienststelle gelegen oder dienstlich notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von je zehn Minuten eingeräumt werden.“

Die Mittagspause des Beamten liegt innerhalb der Dienstzeit (zB: Verwaltungsgerichtshof, 21.01.2016, Ra 2015/12/0051): „Durch die Schaffung des § 48b BDG 1979 wurde - wie aus den wiedergegebenen Materialien hervorgeht - Art. 4 der RL umgesetzt. Unstrittig ist, dass eine finanzielle Abgeltung der Ruhepause unionsrechtlich weder geboten noch untersagt ist. Bei Schaffung des § 48b BDG 1979 durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 61/1997 stand der Gesetzgeber somit vor der Wahl, die Ruhepausen zu honorieren oder nicht. Dies hätte etwa durch eine ausdrückliche Klarstellung dahingehend erfolgen können, ob Zeiten einer Ruhepause als Teil der regelmäßigen Wochendienstzeit im Verständnis des § 48 BDG 1979 gelten oder nicht. Solche ausdrückliche Klarstellungen betreffend die Nichtanrechnung als Dienstzeit finden sich demgegenüber in § 48 Abs. 6 letzter Satz BDG 1979 und in § 50 Abs. 3 zweiter Satz leg.cit. Auch durch den Gebrauch einer dem § 11 des Arbeitszeitgesetzes, BGBl. Nr. 461/1969 (im Folgenden: AZG) entsprechenden Formulierung hätte eine solche Klarstellung erfolgen können. All dies ist hier nicht geschehen.“

Es wurde bereits mehrfach ausgesprochen, dass „die in Umsetzung von Art. 4 der Richtlinie 93/104/EG zu gewährenden Ruhepausen gemäß § 48b BDG 1979 auf die regelmäßige Wochendienstzeit im Verständnis des § 48 BDG 1979 in Anrechnung zu bringen sind (siehe auch VwGH 21.1.2016, Ra 2015/12/0051, u.a.). Vor diesem Hintergrund hätte die Rechtmäßigkeit einer Dienstplangestaltung in zwei getrennte Dienstleistungsblöcke mit einer dazwischen gelegenen, nicht zur Dienstzeit zählenden und daher auch nicht abzugeltenden Dienstplanunterbrechung (‚Pause‘) jedenfalls vorausgesetzt, dass ‚im Dienstplan‘ (vgl. hiezu die im vorzitierten Beschluss vom 21. Jänner 2016 wiedergegebenen Gesetzesmaterialien), also innerhalb dieser Dienstleistungsblöcke die in § 48b BDG 1979 vorgesehene Ruhepause, welche auch den Bedingungen der hiedurch umgesetzten Richtlinie zu entsprechen gehabt hätte, zusätzlich zur erstgenannten Dienstplanunterbrechung (‚Pause‘) ausdrücklich eingeräumt worden wäre“ (Verwaltungsgerichtshof, 08.03.2018, Ra 2017/12/0133).

Wenn die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Begründung des gegenständlichen Bescheides anführt, dass Nebengebühren nur dann anfallen, wenn die anspruchsbegründende Leistung erbracht wurde, ist ihr voll beizupflichten. Wenn sie aber zum gegenständlichen strittigen Zeitraum ab April 2016 anführt, dass der Beschwerdeführer nicht mehr im Zustelldienst sondern im fachlichen Hilfsdienst/Distribution mit geteiltem Dienst verwendet worden sei und in diesem Zusammenhang keine Feststellungen zur zeitlichen Lage der geteilten Dienstblöcke, der Dienstunterbrechung und der Mittagspause trifft und es darüber hinaus auch unterlässt, festzustellen, wie viele Stunden der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum pro Tag Dienst geleistet hat, so ist die Schlussfolgerung hinsichtlich der anspruchsbegründenden Leistung bereits aufgrund eines unzureichend festgestellten Sachverhaltes nicht nachvollziehbar. Zwar geht die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Begründung von einer Dienstzeit von 8 Stunden täglich aus, trifft allerdings keinerlei Feststellungen zur Lage der Mittagspause innerhalb oder außerhalb dieser in zwei vierstündige Blöcke geteilten 8 Stunden.

Wie oben in der Beweiswürdigung dargestellt, war nunmehr festzustellen, dass es dem Beschwerdeführer nicht möglich war, in den beiden Blöcken von jeweils 4 Stunden, in denen der Beschwerdeführer dienstplanmäßige Tätigkeiten zu verrichten hatte, eine Mittagspause einzulegen. Der Beschwerdeführer hatte für die Inanspruchnahme seiner Mittagspause seine private Freizeit zwischen den beiden dienstplanmäßigen Blöcken heranzuziehen. Er überschritt daher durch die Inanspruchnahme der Mittagspause außerhalb der beiden Dienstplanblöcke die achtstündige faktische tägliche Dienstzeit um eine halbe Stunde, die ihm für die Einhaltung der Mittagspause gesetzlich zusteht.

Wenn der Gesetzgeber ab einer Tagesdienstzeit von mehr als 6 Stunden eine 30-minütige Mittagspause innerhalb der Dienstzeit zubilligt, so kann dies auch nicht dadurch umgangen werden, als zwei Dienstzeitblöcke gebildet werden, innerhalb derer die Mittagspause nicht eingehalten werden kann und dadurch der Beamte gezwungen wäre, die Mittagspause in seine Freizeit zu verlegen. Wie bereits in der dargestellten Vorjudikatur mehrfach ausjudiziert, hat die Mittagspause bei Beamtinnen und Beamten nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 innerhalb der 40-stündigen Wochendienstzeit bzw. achtstündigen Tagesdienstzeit zu liegen. Nicht gefordert ist von § 48b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, dass 6 Stunden Dienst pro Tag ununterbrochen geleistet werden. Die Unterbrechung des Dienstes nach 4 Stunden ist durch das Überschreiten der 6 Stunden mit dem zweiten Dienstzeitblock nicht hinderlich, um den Anspruch auf eine Mittagspause gem. § 48b BDG 1979 zu begründen.

Da festgestellt werden konnte, dass der Beschwerdeführer seine Mittagspause außerhalb der beiden Blöcke in Anspruch nehmen musste, war die dienstplanmäßige Dienstunterbrechung um eine halbe Stunde zu kürzen bzw. die tägliche Dienstzeit von 8 Stunden auf 8,5 Stunden zu erhöhen, was zum oben genannten Stundenausmaß zu führen hatte.

Dieses Stundenausmaß war aufgrund dessen Strittigkeit daher festzustellen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Der im Vergleich zur zitierten Judikatur geringfügige Unterschied hinsichtlich der geblockten Dienstzeit mit einer längeren dazwischenliegenden Unterbrechung vermag kein Abweichen von der eindeutigen Judikaturlinie und dem klaren Gesetzeswortlaut zu begründen.