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82/02 Gesundheitsrecht allgemeinNorm
B-VG Art 7 Abs1 / VerordnungLeitsatz
Abweisung eines Individualantrags auf Aufhebung einer Bestimmung der COVID-19-MaßnahmenV betreffend das Betretungs- und Befahrensverbot von Gastgewerbebetriebsstätten; kein Verstoß gegen die Erwerbsausübungsfreiheit und das Eigentumsrecht; umfassende Reduktion der sozialen Kontakte angesichts der hinreichend dokumentierten epidemiologischen Situation sowie der Erfolglosigkeit anderer Eindämmungsmaßnahmen zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems erforderlich und adäquat; Verhältnismäßigkeit des Eingriffs durch die Möglichkeit der Abholung und Zustellung von Speisen und Getränken sowie das umfangreiche Maßnahmen- und Rettungspaket; kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz betreffend die Zulässigkeit des Betriebs des Gastgewerbes in beispielsweise Krankenanstalten oder Schulen für nicht zum bloßen Besuch aufhältige Personen; Ausnahmeregelung führt zu keinen unerwünschten zusätzlichen sozialen Kontakten; Übertragbarkeit des Virus ist ein wichtiges, aber keinesfalls das einzige maßgebliche Kriterium für die Anordnung von MaßnahmenSpruch
I.römisch eins. Der Hauptantrag auf Aufhebung des §7 Abs1 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden, BGBl II Nr 479/2020, wird zurückgewiesen.Der Hauptantrag auf Aufhebung des §7 Abs1 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 479 aus 2020,, wird zurückgewiesen.
II.römisch zwei. Der Eventualantrag auf Aufhebung des §7 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden, BGBl II Nr 479/2020, wird abgewiesen.Der Eventualantrag auf Aufhebung des §7 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 479 aus 2020,, wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Antragrömisch eins. Antrag
Gestützt auf Art139 Abs1 Z3 B-VG begehrt die antragstellende Gesellschaft, der Verfassungsgerichtshof möge §7 Abs1 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden (COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – COVID-19-NotMV), BGBl II 479/2020, in eventu §7 COVID-19-NotMV, BGBl II 479/2020, als gesetzwidrig aufheben.Gestützt auf Art139 Abs1 Z3 B-VG begehrt die antragstellende Gesellschaft, der Verfassungsgerichtshof möge §7 Abs1 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden (COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – COVID-19-NotMV), Bundesgesetzblatt Teil 2, 479 aus 2020,, in eventu §7 COVID-19-NotMV, Bundesgesetzblatt Teil 2, 479 aus 2020,, als gesetzwidrig aufheben.
II. Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage
1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG), BGBl I 12/2020, idF BGBl I 104/2020 lauten bzw lauteten – auszugsweise – wie folgt:1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG), Bundesgesetzblatt Teil eins, 12 aus 2020,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2020, lauten bzw lauteten – auszugsweise – wie folgt:
"Anwendungsbereich und allgemeine Bestimmungen
§1. (1) Dieses Bundesgesetz ermächtigt zur Regelung des Betretens und des Befahrens von Betriebsstätten, Arbeitsorten, bestimmten Orten und öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit, zur Regelung des Benutzens von Verkehrsmitteln sowie zu Ausgangsregelungen als gesundheitspolizeiliche Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.
(2) Als Betreten im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt auch das Verweilen.+
[…]
(5) Als Auflagen nach diesem Bundesgesetz kommen insbesondere in Betracht:
1. Abstandsregeln,
2. die Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung,
3. sonstige Schutzmaßnahmen wie organisatorische oder räumliche Maßnahmen und
4. Präventionskonzepte, das sind programmhafte Darstellungen von – dem jeweiligen Angebot angepassten – Regelungen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.
(6) Voraussetzungen nach diesem Bundesgesetz sind insbesondere bestimmte Arten oder Zwecke der Nutzung von Orten und Verkehrsmitteln.
(7) Die Bewertung der epidemiologischen Situation hat insbesondere anhand folgender Kriterien zu erfolgen:
1. Übertragbarkeit, gemessen an neu aufgetretenen COVID-19-Fällen und Clustern,
2. Clusteranalyse, gemessen an der Anzahl der Fälle mit geklärter Quelle,
3. Ressourcen und Kapazitäten im Gesundheitswesen unter Berücksichtigung der aktuellen Auslastung der vorhandenen Spitalskapazitäten sowie der aktuellen Belegung auf Normal- und Intensivstationen,
4. durchgeführte SARS-CoV-2-Tests samt Positivrate und
5. regionale Besonderheiten wie ein besonderer Zustrom ortsfremder Personen, insbesondere Tourismus- und Pendlerströme.
(8) In einer auf Grundlage dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung können typisierende Abstufungen hinsichtlich der epidemiologischen Situation vorgenommen werden und an unterschiedliche Risikoeinstufungen unterschiedliche Maßnahmen geknüpft werden („Ampelsystem“).
Corona-Kommission
§2. (1) Zur Beratung des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministers bei der Bewertung der epidemiologischen Situation gemäß §1 Abs7 ist beim Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz ein Beirat (Corona-Kommission) einzurichten.
(2) Die Empfehlungen der Corona-Kommission sind auf der Website des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministers zu veröffentlichen. Darüber hinaus sollen auch die wesentlichen Begründungen dafür veröffentlicht werden.
Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln
§3. (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung
1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,
2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß §2 Abs3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes und
3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln
geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.
(2) In einer Verordnung gemäß Abs1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.
[…]
Zuständigkeiten
§7. (1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.
[…]
(4) In einer Verordnung gemäß Abs1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden.
[…]
Strafbestimmungen
§8. […]
(3) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels oder als gemäß §4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs1 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel oder der bestimmte private Ort, deren/dessen Betreten oder Befahren gemäß §§3 und 4 untersagt ist, nicht betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 30 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen, zu bestrafen.
[…]
Anhörung der Corona-Kommission
§10. Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister hat – außer bei Gefahr in Verzug – vor Erlassung von Verordnungen nach diesem Bundesgesetz die Corona-Kommission zu hören.
Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates
§11. (1) Folgende Verordnungen des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministers bedürfen des Einvernehmens mit dem Hauptausschuss des Nationalrates:
1. Verordnungen gemäß §3 Abs2 letzter Satz, mit denen das Betreten, Befahren oder Benutzen untersagt wird, […].
[…]
(3) In einer Verordnung gemäß §3 Abs2 letzter Satz und §4 Abs2 letzter Satz, mit denen das Betreten, Befahren oder Benutzen untersagt wird, ist vorzusehen, dass diese spätestens vier Wochen nach ihrem Inkrafttreten außer Kraft tritt. […]"
2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden (COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – COVID-19-NotMV), BGBl II 479/2020, (der mit dem Eventualantrag zur Gänze angefochtene §7 ist hervorgehoben) lauteten:2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden (COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – COVID-19-NotMV), Bundesgesetzblatt Teil 2, 479 aus 2020,, (der mit dem Eventualantrag zur Gänze angefochtene §7 ist hervorgehoben) lauteten:
"Ausgangsregelung
§1. (1) Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und zur Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung ist das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs nur zu folgenden Zwecken zulässig:
1. Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum,
2. Betreuung von und Hilfeleistung für unterstützungsbedürftige Personen sowie Ausübung familiärer Rechte und Erfüllung familiärer Pflichten,
3. Deckung der notwendigen Grundbedürfnisse des täglichen Lebens, wie insbesondere
a) der Kontakt mit
aa) dem nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Lebenspartner,
bb) einzelnen engsten Angehörigen,
cc) einzelnen wichtigen Bezugspersonen, mit denen in der Regel mehrmals wöchentlich Kontakt gepflegt wird,
b) die Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens,
c) die Inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen,
d) die Deckung eines Wohnbedürfnisses,
e) die Befriedigung religiöser Grundbedürfnisse, wie Friedhofsbesuche und individuelle Besuche von Orten der Religionsausübung, sowie
f) die Versorgung von Tieren,
4. berufliche Zwecke und Ausbildungszwecke, sofern dies erforderlich ist,
5. Aufenthalt im Freien zur körperlichen und psychischen Erholung,
6. zur Wahrnehmung von unaufschiebbaren behördlichen oder gerichtlichen Wegen,
7. zur Teilnahme an gesetzlich vorgesehenen Wahlen und zum Gebrauch von gesetzlich vorgesehenen Instrumenten der direkten Demokratie,
8. zum Zweck des zulässigen Betretens von Kundenbereichen von Betriebsstätten gemäß den §§5, 7 und 8 sowie bestimmten Orten gemäß den §§9, 10 und 11, und
9. zur Teilnahme an Veranstaltungen gemäß den §§12 und 13.
(2) Zum eigenen privaten Wohnbereich zählen auch Wohneinheiten in Beherbergungsbetrieben sowie in Alten-, Pflege- und Behindertenheimen.
[…]
Kundenbereiche
§5. (1) Das Betreten und Befahren des Kundenbereichs von
1. Betriebsstätten des Handels zum Zweck des Erwerbs von Waren,
2. Dienstleistungsunternehmen zur Inanspruchnahme von körpernahen Dienstleistungen oder
3. Freizeiteinrichtungen zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen der Freizeiteinrichtungen
ist untersagt. Z1 gilt nicht zum Zweck zumindest zweiseitig unternehmensbezogener Geschäfte.
[…]
(4) Abs1 gilt nicht für
1. öffentliche Apotheken,
2. Lebensmittelhandel (einschließlich Verkaufsstellen von Lebensmittelproduzenten) und bäuerliche Direktvermarkter,
3. Drogerien und Drogeriemärkte,
4. Verkauf von Medizinprodukten und Sanitärartikeln, Heilbehelfen und Hilfsmitteln,
5. Gesundheits- und Pflegedienstleistungen,
6. Dienstleistungen für Menschen mit Behinderungen, die von den Ländern im Rahmen der Behindertenhilfe-, Sozialhilfe-, Teilhabe- bzw Chancengleichheitsgesetze erbracht werden,
7. veterinärmedizinische Dienstleistungen,
8. Verkauf von Tierfutter,
9. Verkauf und Wartung von Sicherheits- und Notfallprodukten,
10. Agrarhandel einschließlich Tierversteigerungen sowie der Gartenbaubetrieb und der Landesproduktenhandel mit Saatgut, Futter und Düngemittel,
11. Tankstellen und Stromtankstellen sowie Waschanlagen,
12. Postdiensteanbieter einschließlich deren Postpartner, soweit diese Postpartner unter die Ausnahmen des §5 Abs4 fallen sowie Postgeschäftsstellen iSd §3 Z7 PMG, welche von einer Gemeinde betrieben werden oder in Gemeinden liegen, in denen die Versorgung durch keine andere unter §5 Abs4 fallende Postgeschäftsstelle erfolgen kann, jedoch ausschließlich für die Erbringung von Postdienstleistungen und die unter §5 Abs4 erlaubten Tätigkeiten, und Anbieter von Telekommunikation,
13. Tabakfachgeschäfte und Zeitungskioske und
14. KFZ- und Fahrradwerkstätten.
(5) Das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten ist unter folgenden Voraussetzungen und Auflagen zulässig:
1. Der Kundenbereich der Betriebsstätten gemäß Abs4 Z2 bis 4, 8 bis 10 und 12 bis 14 darf nur in der Zeit zwischen 06.00 und 19.00 Uhr betreten werden. Dies gilt nicht für die Warenabgabe aus Automaten. Restriktivere Öffnungszeitenregeln aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt.
2. Es dürfen nur Waren angeboten werden, die dem typischen Warensortiment der in Abs4 genannten Betriebsstätten des Handels entsprechen.
3. Gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ist ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten.
4. Kunden haben eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.
5. Der Betreiber hat sicherzustellen, dass er und seine Mitarbeiter bei Kundenkontakt eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen, sofern zwischen den Personen keine sonstige geeignete Schutzvorrichtung zur räumlichen Trennung vorhanden ist, die das gleiche Schutzniveau gewährleistet.
6. Der Betreiber hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass sich maximal so viele Kunden gleichzeitig im Kundenbereich aufhalten, dass pro Kunde 10 m2 zur Verfügung stehen; ist der Kundenbereich kleiner als 10 m2, so darf jeweils nur ein Kunde den Kundenbereich der Betriebsstätte betreten. Bei Betriebsstätten ohne Personal ist auf geeignete Weise auf diese Voraussetzung hinzuweisen.
7. Für baulich verbundene Betriebsstätten (z. B. Einkaufszentren, Markthallen) gilt Z6 mit der Maßgabe, dass die Flächen der Kundenbereiche der Betriebsstätten und des Verbindungsbauwerks zusammenzuzählen sind und dass sich sowohl auf der so ermittelten Fläche als auch im Kundenbereich der jeweiligen Betriebsstätten maximal so viele Kunden gleichzeitig aufhalten dürfen, dass pro Kunde 10 m² der so ermittelten Fläche bzw des Kundenbereichs der Betriebsstätte zur Verfügung stehen.
(6) Kann auf Grund der Eigenart der Dienstleistung
1. der Mindestabstand von einem Meter zwischen Kunden und Dienstleister und/oder
2. vom Kunden das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht eingehalten werden,
ist diese nur zulässig, wenn durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.
(7) Alle zulässigen Dienstleistungen sind tunlichst im elektronischen Wege anzubieten.
(8) Abs5 Z1 bis 5 gilt sinngemäß für
1. Märkte im Freien und
2. Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte bei Parteienverkehr.
(9) Abs5 Z3 bis 5 gilt sinngemäß für geschlossene Räume von Einrichtungen zur Religionsausübung.
[…]
Gastgewerbe
§7. (1) Das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes ist untersagt.
(2) Abs1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, die innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:
1. Krankenanstalten und Kuranstalten,
2. Alten-, Pflege- und Behindertenheimen,
3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten,
4. Betrieben
wenn diese ausschließlich durch die dort betreuten, untergebrachten oder nicht zum bloßen Besuch aufhältigen Personen oder durch Betriebsangehörige genutzt werden.
(3) Abs1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw ausgeschenkt werden. Die Verabreichung und Konsumation hat tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen.
(4) Abs1 gilt nicht für öffentliche Verkehrsmittel, wenn dort Speisen und Getränke ausschließlich an Benutzer des öffentlichen Verkehrsmittels verabreicht bzw ausgeschenkt werden.
(5) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs2 bis 4 gilt:
1. Gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ist ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten und – ausgenommen während des Verweilens am Verabreichungsplatz – eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.
2. Der Betreiber hat sicherzustellen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt.
3. Speisen und Getränke dürfen in der Betriebsstätte nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen konsumiert werden. Der Betreiber hat die Verabreichungsplätze so einzurichten, dass zwischen den Personengruppen ein Abstand von mindestens einem Meter besteht. Dies gilt nicht, wenn durch geeignete Schutzmaßnahmen zur räumlichen Trennung das Infektionsrisiko minimiert werden kann.
4. Der Betreiber und seine Mitarbeiter haben bei Kundenkontakt eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen, sofern zwischen den Personen keine sonstige geeignete Schutzvorrichtung zur räumlichen Trennung vorhanden ist, die das gleiche Schutzniveau gewährleistet.
5. Selbstbedienung ist zulässig, sofern durch besondere hygienische Vorkehrungen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.
(6) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs2 bis 4 darf der Betreiber das Betreten und das Befahren der Betriebsstätte nur im Zeitraum zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulassen. In Betrieben ist das Betreten durch Betriebsangehörige im Schichtbetrieb durchgehend zulässig. Restriktivere Sperrstunden und Aufsperrstunden aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt.
(7) Abweichend von Abs1 ist die Abholung von Speisen und Getränken zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulässig. Die Speisen und Getränke dürfen nicht im Umkreis von 50 Metern um die Betriebsstätte konsumiert werden. Bei der Abholung ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten sowie eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.
(8) Abs1 gilt nicht für Lieferservices."
III. Antragsvorbringen und Vorverfahrenrömisch drei. Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Die antragstellende Gesellschaft betreibt einen Gastronomiebetrieb.
1.1. Zu ihrer Antragslegitimation führt die antragstellende Gesellschaft im Wesentlichen aus, die angefochtenen Rechtsvorschriften würden sie aktuell und unmittelbar in ihrer Rechtsposition betreffen. Das in §7 Abs1 COVID-19-NotMV verordnete Betretungsverbot für Kunden bedeute im Ergebnis, dass die betroffenen Betriebsstätten, ua auch jene der antragstellenden Gesellschaft, geschlossen werden müssten. Vor Auftreten von COVID-19 sei sie berechtigt gewesen, ihre Betriebsstätten für Kunden offen zu halten und ihnen Dienstleistungen des Gastgewerbes anzubieten. Bereits ab 25. September 2020 bis zum 3. November 2020 sei der antragstellenden Gesellschaft durch eine Verordnung des Landeshauptmannes von Salzburg willkürlich untersagt worden, ihre Betriebsstätte länger als bis 22:00 Uhr geöffnet zu halten. Auf Grund der COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (COVID-19-SchuMaV) und nunmehr §7 Abs1 COVID-19-NotMV sei es der antragstellenden Gesellschaft überhaupt nicht mehr gestattet, das Betreten ihrer Betriebsstätte für Kunden zuzulassen. Dieses und die vorangehenden Verbote schränkten ihre unternehmerische Dispositionsfreiheit bereits seit 25. September 2020 nachteilig ein und griffen somit in das subjektive Recht der antragstellenden Gesellschaft, in concreto in ihr verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums und Freiheit der Erwerbsbetätigung ein. Da hinsichtlich Betriebsstätten von Gastronomiebetrieben ein grundsätzlich gänzliches Betretungsverbot bestehe, die Betreiber von in §7 Abs2 COVID-19-NotMV genannten Betriebsstätten diese jedoch geöffnet halten dürften, verstoße §7 Abs1 COVID-19-NotMV gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz. Im Übrigen habe der Verordnungsgeber seine Überlegungen zur Verordnung nicht klar dargelegt und verstoße diese daher gegen Art18 Abs2 B-VG. Ein anderer Weg, diese Bedenken gegen die Verordnung an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen, liege nicht vor. Durch Verletzung des Verbotes könne die Antragstellerin eine Verwaltungsstrafe nach §8 Abs3 COVID-19-MG provozieren, was nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes keinen zumutbaren Weg darstelle.
1.2. Im Rahmen der Darlegung ihrer Bedenken führt die antragstellende Gesellschaft zusammengefasst aus, §7 Abs1 COVID-19-NotMV greife in ihr Eigentumsrecht ein, indem er ihr untersage, ihren Kunden Dienstleistungen zu erbringen. Die Bestimmung sei weder adäquat noch sonst sachlich gerechtfertigt. Dem Verordnungsgeber stünden gelindere Mittel zur Verfügung, um das öffentliche Interesse – den Gesundheitsschutz – zu erreichen. So müsste der Verordnungsgeber den Gastgewerbetreibenden die Erbringung von Dienstleistungen in ihrer Betriebsstätte nicht gänzlich untersagen, sondern könnte diese unter Auflagen stellen, die ein Infektionsrisiko verringerten. Alternativ kämen kürzere Sperrstunden in Frage bzw eine Wahlmöglichkeit für den Gastronomen, seine Betriebsstätte zumindest einige Stunden pro Tag geöffnet zu halten, eine Beschränkung der Anzahl von Gästen oder eine Beschränkung der Personen, die an einem Tisch sitzen dürfen.
1.3. Durch §7 Abs1 COVID-19-NotMV werde auch in das subjektive Recht der antragstellenden Gesellschaft auf Freiheit der Erwerbsbetätigung eingegriffen, weil sie ihr Gastgewerbe nicht mehr ausüben könne. Das Betretungsverbot sei zwar an sich geeignet, das damit verfolgte – im öffentlichen Interesse gelegene – Ziel, eine Überlastung des Gesundheitssystems auf Grund des derzeit kursierenden Virus zu verhindern, zu erreichen. Die Bestimmung sei aber weder adäquat noch sonst sachlich gerechtfertigt und stünden gelindere Mittel zur Verfügung, um das öffentliche Interesse zu erreichen. Konkret komme das Tragen eines Mund- und Nasenschutzes, die räumliche Trennung von Tischen, eine Begrenzung der zeitgleich anwesenden Kunden sowie eine Beschränkung der Öffnungszeiten in Frage.
1.4. Das in §7 Abs1 COVID-19-NotMV normierte Betretungsverbot sei willkürlich und entbehre jeglicher sachlicher Rechtfertigung. Betriebsstätten von Gastgewerben zeichneten sich dadurch aus, dass deren Kunden längere Zeit in der Betriebsstätte verweilen als in anderen Betriebsstätten. Es sei kein sachlicher Grund ersichtlich, warum das Infektionsrisiko in Betriebsstätten von Gastgewerben höher sein sollte als in den in §7 Abs2 COVID-19-NotMV genannten Fällen. Das Ansteckungsrisiko sei in beiden Fällen auf Grund des längeren Kontaktes gegeben. Inwiefern in Betriebskantinen, Cafés in Krankenhäusern, Pflegeheimen und dergleichen ein geringeres Ansteckungsrisiko gegeben sein solle als in herkömmlichen Gastronomiebetrieben, sei nicht erklärlich. Die Tatsache, dass diese Betriebsstätten nur für Mitarbeiter geöffnet haben dürfen, ändere daran nichts. Es bestünden daher keine Unterschiede im Tatsächlichen zwischen Betriebsstätten von Gastgewerben nach §7 Abs1 und §7 Abs2 COVID-19-NotMV. Dementgegen regle der Verordnungsgeber aber das Betreten dieser Betriebsstätten unterschiedlich. Damit sei die Ungleichbehandlung sachlich nicht gerechtfertigt und würde §7 Abs1 COVID-19-NotMV ihrer gesetzlichen Grundlage einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellen.
1.5. Die Gründe für die Verordnungserlassung, insbesondere inwieweit eine gänzliche Schließung von Gastronomiebetrieben zur Verhinderung von COVID-19 erforderlich sei, eine gänzliche Schließung von Gastronomiebetrieben in Betrieben, Krankenanstalten, Pflegeheimen und dergleichen aber nicht, seien nicht erkennbar. Insbesondere habe die Schließung der Gastronomiebetriebe ultima ratio zu sein. Erneut habe es der Verordnungsgeber unterlassen, festzuhalten, auf welcher Informationsbasis die Verordnungsentscheidung fuße und auf Grund welcher Umstände seine Abwägungsentscheidung erfolgt sei. §7 Abs1 COVID-19-NotMV sei auch aus diesem Grund verfassungs- und damit gesetzwidrig.
2. Der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (im Folgenden: BMSGPK) hat die Akten betreffend das Zustandekommen der angefochtenen Verordnungsbestimmung vorgelegt und eine Äußerung erstattet, in der er die Zurückweisung des Antrages, in eventu dessen Abweisung begehrt.
2.1. Zur Zulässigkeit führt der BMSGPK aus, dass sowohl der Hauptantrag als auch der Eventualantrag zu eng gefasst seien: An den im Hauptantrag bekämpften §7 Abs1 COVID-19-NotMV knüpften die Ausnahmen des §7 Abs2 bis 4 und §7 Abs7 erster Satz sowie §7 Abs8 COVID-19-NotMV unmittelbar an. §7 Abs5 und 6 COVID-19-NotMV normierte wiederum spezielle Bestimmungen für die vom Betretungsverbot ausgenommenen Betriebsstätten gemäß §7 Abs2 bis 4. Somit stünden alle genannten Bestimmungen des §7 COVID-19-NotMV mit dem Betretungsverbot des §7 Abs1 leg cit in untrennbarem Zusammenhang und hätten mitangefochten werden müssen. Auch der Eventualantrag sei zu eng, weil es den Gästen selbst im Falle der Aufhebung von §7 COVID-19-NotMV an einem zulässigen Ausgangsgrund nach §1 COVID-19-NotMV fehlen würde. Mit der Anfechtung des §7 COVID-19-NotMV allein wäre die behauptete Verfassungswidrigkeit somit nicht beseitigt.
2.2. In der Sache führt der BMSGPK – auf das Wesentliche zusammengefasst – Folgendes aus:
2.3. Wenngleich der BMSGPK das Gewicht des Betretungsverbotes gemäß §7 Abs1 COVID-19-NotMV nicht verkenne, treffe es in dieser Allgemeinheit nicht zu, dass es der antragstellenden Gesellschaft auf Grund der angefochtenen Bestimmung untersagt sei, ihren Kunden Dienstleistungen zu erbringen. §7 Abs7 COVID-19-NotMV erlaube vielmehr die Abholung von Speisen und Getränken und §7 Abs8 Lieferservices. Die durch das Betretungsverbot des §7 Abs1 COVID-19-NotMV bewirkte Eigentumsbeschränkung liege im öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes (durch Erhalt der Leistungsfähigkeit der medizinischen Versorgung) und sei auch geeignet, das Ziel der Verringerung der Mobilität und der sozialen Kontakte zu erreichen. Angesichts der im Verordnungsakt beschriebenen epidemiologischen Situation sei §7 Abs1 COVID-19-NotMV auch verhältnismäßig. Vor dem Hintergrund eines drohenden Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung seien keine gelinderen Mittel mehr zur Verfügung gestanden, die das Ziel ebenso wirksam erreicht hätten:
2.3.1. So seien im Vorfeld bereits zahlreiche Maßnahmen betreffend Betriebsstätten der Gastgewerbe getroffen worden: Bereits mit BGBl II 407/2020 seien Besuchergruppen aus nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Personen auf maximal zehn Erwachsene zuzüglich ihrer minderjährigen Kinder oder minderjährigen Kindern, gegenüber denen Aufsichtspflichten wahrgenommen werden, beschränkt. Mit BGBl II 455/2020 sei die erlaubte Personenzahl erneut reduziert worden (vgl §6a Abs1a Z1 COVID-19-MV idF BGBl II 455/2020: Beschränkung der Gruppen auf maximal sechs Personen und maximal sechs ihrer minderjährigen Kinder oder Minderjährigen, denen gegenüber diese Personen Aufsichtspflichten wahrnehmen). Auf Landesebene seien insbesondere mit der Verordnung des Landeshauptmannes von Salzburg vom 16. Oktober 2020, mit der zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 zusätzliche Maßnahmen festgelegt werden, LGBl 97/2020, zusätzliche strengere Maßnahmen getroffen worden: In §2 sei die Sperrstunde mit 22:00 Uhr festgesetzt und das Erfordernis der Hinterlassung von Kontaktdaten normiert worden.2.3.1. So seien im Vorfeld bereits zahlreiche Maßnahmen betreffend Betriebsstätten der Gastgewerbe getroffen worden: Bereits mit Bundesgesetzblatt Teil 2, 407 aus 2020, seien Besuchergruppen aus nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Personen auf maximal zehn Erwachsene zuzüglich ihrer minderjährigen Kinder oder minderjährigen Kindern, gegenüber denen Aufsichtspflichten wahrgenommen werden, beschränkt. Mit Bundesgesetzblatt Teil 2, 455 aus 2020, sei die erlaubte Personenzahl erneut reduziert worden vergleiche , §6a Abs1a Z1 COVID-19-MV in der Fassung BGBl römisch zwei 455/2020: Beschränkung der Gruppen auf maximal sechs Personen und maximal sechs ihrer minderjährigen Kinder oder Minderjährigen, denen gegenüber diese Personen Aufsichtspflichten wahrnehmen). Auf Landesebene seien insbesondere mit der Verordnung des Landeshauptmannes von Salzburg vom 16. Oktober 2020, mit der zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 zusätzliche Maßnahmen festgelegt werden, Landesgesetzblatt 97 aus 2020,, zusätzliche strengere Maßnahmen getroffen worden: In §2 sei die Sperrstunde mit 22:00 Uhr festgesetzt und das Erfordernis der Hinterlassung von Kontaktdaten normiert worden.
2.3.2. Vor dem Hintergrund, dass diese Maßnahmen das Infektionsgeschehen nur unzureichend einbremsen hätten können, habe im Zeitpunkt der Verordnungserlassung nicht davon ausgegangen werden können, dass weitere schrittweise verschärfende Maßnahmen (etwa eine noch weitere Einschränkung der Öffnungszeiten oder Beschränkung der erlaubten Gästezahl) die gewünschte Wirkung erzielen könnten. Angesichts des drohenden Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung seien vielmehr drastischere Maßnahmen zur Reduktion der sozialen Kontakte und der Mobilität erforderlich gewesen (siehe die fachliche Begründung zur Verordnung). Im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit sei zudem auf die weitreichenden Unterstützungsmaßnahmen (vgl nur die VO Lockdown-Umsatzersatz, BGBl II 503/2020) zu verweisen. Auch auf Grund der zeitlichen Befristung der Maßnahmen auf das absolut notwendige Ausmaß und wegen des großen Gewichts des öffentlichen Interesses des Gesundheitsschutzes in einer Situation des drohenden Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung liege keine Verletzung des Grundrechts auf Unverletzlichkeit des Eigentums vor.2.3.2. Vor dem Hintergrund, dass diese Maßnahmen das Infektionsgeschehen nur unzureichend einbremsen hätten können, habe im Zeitpunkt der Verordnungserlassung nicht davon ausgegangen werden können, dass weitere schrittweise verschärfende Maßnahmen (etwa eine noch weitere Einschränkung der Öffnungszeiten oder Beschränkung der erlaubten Gästezahl) die gewünschte Wirkung erzielen könnten. Angesichts des drohenden Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung seien vielmehr drastischere Maßnahmen zur Reduktion der sozialen Kontakte und der Mobilität erforderlich gewesen (siehe die fachliche Begründung zur Verordnung). Im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit sei zudem auf die weitreichenden Unterstützungsmaßnahmen vergleiche nur die VO Lockdown-Umsatzersatz, Bundesgesetzblatt Teil 2, 503 aus 2020,) zu verweisen. Auch auf Grund der zeitlichen Befristung der Maßnahmen auf das absolut notwendige Ausmaß und wegen des großen Gewichts des öffentlichen Interesses des Gesundheitsschutzes in einer Situation des drohenden Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung liege keine Verletzung des Grundrechts auf Unverletzlichkeit des Eigentums vor.
2.4. Zur behaupteten Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Erwerbsfreiheit: Es treffe zwar nicht zu, dass §7 Abs1 COVID-19-NotMV der antragstellenden Gesellschaft die Ausübung des Gastgewerbes verunmögliche, zumal das Betretungsverbot nicht für die Abholung von Speisen und Getränken (Abs7) und für Lieferservices (Abs8) gelte. Der BMSGPK verkenne ungeachtet dessen nicht die Reichweite der sich aus §7 Abs1 COVID-19-NotMV für die antragstellende Gesellschaft ergebenden Beschränkung für die Erwerbsausübung. Das Betretungsverbot des §7 Abs1 COVID-19-NotMV verfolge das gewichtige öffentliche Interesse des Gesundheitsschutzes. In Anbetracht der besonderen Umstände des Besuchs von Gaststätten (siehe die rechtliche Begründung zur COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, auf die die COVID-19-NotMV verweise) und der vor dem Hintergrund der epidemiologischen Situation unbedingt erforderlichen Reduktion der sozialen Kontakte sei diese Maßnahme jedoch unerlässlich gewesen. In Abwägung mit den gewichtigen öffentlichen Interessen einerseits und den – zeitlich befristeten – Beschränkungen der Erwerbsausübungsfreiheit andererseits sei der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit daher gerechtfertigt. Zu den gelinderen Mitteln werde sinngemäß auf die Ausführungen zum Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verwiesen. 2.4. Zur behaupteten Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Erwerbsfreiheit: Es treffe zwar nicht zu, dass §7 Abs1 COVID-19-NotMV der antragstellenden Gesellschaft die Ausübung des Gastgewerbes verunmögliche, zumal das Betretungsverbot nicht für die Abholung von Speisen und Getränken (Abs7) und für Lieferservices (Abs8) gelte. Der BMSGPK verkenne ungeachtet dessen nicht die Reichweite der sich aus §7 Abs1 COVID-19-NotMV für die antragstellende Gesellschaft ergebenden Beschränkung für die Erwerbsausübung. Das Betretungsverbot des §7 Abs1 COVID-19-NotMV verfolge das gewichtige öffentliche Interesse des Gesundheitsschutzes. In Anbetracht der besonderen Umstände des Besuchs von Gaststätten (siehe die rechtliche Begründung zur COVID-19-SchuMaV, Bundesgesetzblatt Teil 2, 463 aus 2020,, auf die die COVID-19-NotMV verweise) und der vor dem Hintergrund der epidemiologischen Situation unbedingt erforderlichen Reduktion der sozialen Kontakte sei diese Maßnahme jedoch unerlässlich gewesen. In Abwägung mit den gewichtigen öffentlichen Interessen einerseits und den – zeitlich befristeten – Beschränkungen der Erwerbsausübungsfreiheit andererseits sei der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit daher gerechtfertigt. Zu den gelinderen Mitteln werde sinngemäß auf die Ausführungen zum Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verwiesen.
2.5. Der behauptete Verstoß gegen den Gleichheitssatz liege nicht vor. Zwischen den vom Betretungsverbot erfassten und den gemäß §7 Abs2 COVID-19-NotMV ausgenommenen Betriebsstätten des Gastgewerbes bestünden Unterschiede im Tatsächlichen: Von den Ausnahmen gemäß §7 Abs2 COVID-19-NotMV seien Einrichtungen erfasst, in denen ohnehin soziale Kontakte bestünden. Durch die Voraussetzung, dass die ausgenommenen Gastgewerbebetriebe ausschließlich von den dort betreuten, untergebrachten oder nicht zum bloßen Besuch aufhältigen Personen oder Betriebsangehörigen genutzt werden, werde sichergestellt, dass keine zusätzlichen Anreize für soziale
