TE OGH 2021/9/16 12Os90/21h

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. September 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Lampret in der Strafsache gegen Jürgen H***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 9. April 2021, GZ 41 Hv 11/21k-79, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 16. September 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Lampret in der Strafsache gegen Jürgen H***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall und Absatz 2, Ziffer eins, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 9. April 2021, GZ 41 Hv 11/21k-79, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Jürgen H***** – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz – unter Einbeziehung des bereits rechtskräftigen Teils des im ersten Rechtsgang (vgl dazu 12 Os 3/21i) ergangenen Urteils zu A./I./ und A./II./ des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Jürgen H***** – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz – unter Einbeziehung des bereits rechtskräftigen Teils des im ersten Rechtsgang vergleiche dazu 12 Os 3/21i) ergangenen Urteils zu A./I./ und A./II./ des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall und Absatz 2, Ziffer eins, SMG schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er die dem im ersten Rechtsgang in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruch A./I./ und A./II./ zugrunde liegende Tat in der Absicht begangen, sich durch den wiederkehrenden Verkauf von auch jeweils für sich allein die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftquanten über einen Zeitraum von mehreren Monaten ein dem § 70 Abs 2 StGB entsprechendes Einkommen zu verschaffen (US 8), wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG, nämlich zuletzt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. April 2019, AZ 61 Hv 30/19f, verurteilt worden war (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB). [2] Danach hat er die dem im ersten Rechtsgang in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruch A./I./ und A./II./ zugrunde liegende Tat in der Absicht begangen, sich durch den wiederkehrenden Verkauf von auch jeweils für sich allein die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftquanten über einen Zeitraum von mehreren Monaten ein dem Paragraph 70, Absatz 2, StGB entsprechendes Einkommen zu verschaffen (US 8), wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG, nämlich zuletzt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. April 2019, AZ 61 Hv 30/19f, verurteilt worden war (Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer 3, StGB).

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z „5a“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt. [3] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Z „5a“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

[4]            Die Subsumtionsrüge (Z 10, nominell Z 5a) leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, weshalb § 28a Abs 2 Z 1 SMG (als fehlend monierte) Feststellungen zu einer wiederholten Begehung von Straftaten nach § 28a Abs 1 SMG voraussetzt. Denn für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit genügt eine einzige Tat, sofern darin (wie hier von den Tatrichtern konstatiert [US 8]) die Absicht des Angeklagten zum Ausdruck kommt, sich durch die künftige Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps (hier § 28a Abs 1 SMG) ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (vgl RIS-Justiz RS0108366). [4] Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,, nominell Ziffer 5 a,) leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, weshalb Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG (als fehlend monierte) Feststellungen zu einer wiederholten Begehung von Straftaten nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG voraussetzt. Denn für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit genügt eine einzige Tat, sofern darin (wie hier von den Tatrichtern konstatiert [US 8]) die Absicht des Angeklagten zum Ausdruck kommt, sich durch die künftige Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps (hier Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG) ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen vergleiche RIS-Justiz RS0108366).

[5]            Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft folgt (§ 285i StPO). [5] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft folgt (Paragraph 285 i, StPO).

[6]            Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [6] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.