TE OGH 2021/9/16 12Os90/21h

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. September 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Lampret in der Strafsache gegen Jürgen H***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 9. April 2021, GZ 41 Hv 11/21k-79, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Jürgen H***** – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz – unter Einbeziehung des bereits rechtskräftigen Teils des im ersten Rechtsgang (vgl dazu 12 Os 3/21i) ergangenen Urteils zu A./I./ und A./II./ des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er die dem im ersten Rechtsgang in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruch A./I./ und A./II./ zugrunde liegende Tat in der Absicht begangen, sich durch den wiederkehrenden Verkauf von auch jeweils für sich allein die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftquanten über einen Zeitraum von mehreren Monaten ein dem § 70 Abs 2 StGB entsprechendes Einkommen zu verschaffen (US 8), wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG, nämlich zuletzt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. April 2019, AZ 61 Hv 30/19f, verurteilt worden war (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB).

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z „5a“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

[4]            Die Subsumtionsrüge (Z 10, nominell Z 5a) leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, weshalb § 28a Abs 2 Z 1 SMG (als fehlend monierte) Feststellungen zu einer wiederholten Begehung von Straftaten nach § 28a Abs 1 SMG voraussetzt. Denn für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit genügt eine einzige Tat, sofern darin (wie hier von den Tatrichtern konstatiert [US 8]) die Absicht des Angeklagten zum Ausdruck kommt, sich durch die künftige Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps (hier § 28a Abs 1 SMG) ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (vgl RIS-Justiz RS0108366).

[5]            Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft folgt (§ 285i StPO).

[6]            Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.