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82/02 Gesundheitsrecht allgemeinNorm
B-VG Art7 Abs1 / VerordnungLeitsatz
Kein Verstoß gegen das Recht auf Freizügigkeit sowie die gesetzliche Grundlage des §24 EpidemieG 1950 durch die COVID-19-VirusvariantenV betreffend das Verbot des Verlassens von Teilen Tirols ab Februar 2021 wegen der dort verbreiteten (Südafrikanischen) COVID-19-Virusvariante B.1.351; hinreichende Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen zum jeweiligen Erlassungszeitpunkt; Verkehrsbeschränkung zur Verhinderung der Verbreitung der Virusvariante im Bundesgebiet "unbedingt erforderlich"; Sachlichkeit und Verhältnismäßigkeit der – keinen schwerwiegenden Eingriff darstellenden – Testpflicht auch für Personen mit Antikörpern für das Ausreisen aus dem Landesgebiet bei unbeschränkter Bewegungsfreiheit in Tirol; keine Verletzung im Recht auf Privatleben durch die mit dem Test verbundene Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit zum Schutz der Gesundheit anderer PersonenSpruch
Der Antrag wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Antragrömisch eins. Antrag
1. Mit dem auf Art139 Abs1 Z3 B-VG gestützten Antrag begehrt der Antragsteller, der Verfassungsgerichtshof möge (ohne die Hervorhebung im Original)
"die COVID-19-Virusvariantenverordnung – COVID-19-VvV in der im Anfechtungszeitpunkt geltenden Fassung (BGBl I 63/2021 idF II 5/2021, II 98/2021) als gesetzeswidrig bzw als verfassungswidrig aufheben,"die COVID-19-Virusvariantenverordnung – COVID-19-Vvrömisch fünf in der im Anfechtungszeitpunkt geltenden Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 63 aus 2021, in der Fassung II 5/2021, II 98/2021) als gesetzeswidrig bzw als verfassungswidrig aufheben,
in eventu
nach einem Außerkrafttreten der angefochtenen Verordnung aussprechen, dass diese gesetzeswidrig bzw verfassungswidrig war".
II. Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage
1. §1, §24, §40 und §43a Epidemiegesetz 1950, BGBl 186/1950, idF BGBl I 33/2021 lauteten:1. §1, §24, §40 und §43a Epidemiegesetz 1950, Bundesgesetzblatt 186 aus 1950,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 33 aus 2021, lauteten:
"I. HAUPTSTÜCK.
Ermittlung der Krankheit.
Anzeigepflichtige Krankheiten
§1. (1) Der Anzeigepflicht unterliegen:
1. Verdachts-, Erkrankungs- und Todesfälle an Cholera, Gelbfieber, virusbeding-tem hämorrhagischem Fieber, infektiöser Hepatitis (Hepatitis , B, C, D, E), Hundebandwurm (Echinococcus granulosus) und Fuchsbandwurm (Echinococcus multilocularis), Infektionen mit dem Influenzavirus A/H5N1 oder einem anderen Vogelgrippevirus, Kinderlähmung, bakteriellen und viralen Lebensmittelvergiftungen, Lepra, Leptospiren-Erkrankungen, Masern, MERS-CoV (Middle East Respiratory Syndrome Coronavirus/'neues Corona-Virus'), Milzbrand, Psittakose, Paratyphus, Pest, Pocken, Rickettsiose durch R. prowazekii, Rotz, übertragbarer Ruhr (Amöbenruhr), SARS (Schweres Akutes Respiratorisches Syndrom), transmissiblen spongiformen Enzephalopathien, Tularämie, Typhus (Abdominaltyphus), Puerperalfieber, Wutkrankheit (Lyssa) und Bissverletzungen durch wutkranke oder -verdächtige Tiere,
2. Erkrankungs- und Todesfälle an Bang`scher Krankheit, Chikungunya-Fieber, Dengue-Fieber, Diphtherie, Hanta-Virus-Infektionen, virusbedingten Meningoenzephalitiden, invasiven bakteriellen Erkrankungen (Meningitiden und Sepsis), Keuchhusten, Legionärskrankheit, Malaria, Röteln, Scharlach, Rückfallfieber, Trachom, Trichinose, West-Nil-Fieber, schwer verlaufenden Clostridium difficile assoziierten Erkrankungen und Zika-Virus-Infektionen.
(2) Der Bundesminister für Gesundheit und Frauen kann, wenn dies aus epidemiologischen Gründen gerechtfertigt oder auf Grund internationaler Verpflichtungen erforderlich ist, durch Verordnung weitere übertragbare Krankheiten der Meldepflicht unterwerfen oder bestehende Meldepflichten erweitern.
[…]
Verkehrsbeschränkungen für die Personen, die sich in Epidemiegebieten aufhalten
§24. Sofern dies im Hinblick auf Art und Umfang des Auftretens einer meldepflichtigen Erkrankung zum Schutz vor deren Weiterverbreitung unbedingt erforderlich ist, sind für die in Epidemiegebieten aufhältigen Personen Verkehrbeschränkungen zu verfügen. Ebenso können Beschränkungen für den Verkehr mit den Bewohnern solcher Gebiete von außen angeordnet werden.
[…]
Sonstige Übertretungen.
§40. (1) Wer durch Handlungen oder Unterlassungen
a) den in den Bestimmungen der §§5, 8, 12, 13, 21 und 44 Abs2 enthaltenen Geboten und Verboten oder
b) den auf Grund der in den §§7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23 und 24 angeführten Bestimmungen erlassenen behördlichen Geboten oder Verboten oder
c) den Geboten oder Verboten, die in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthalten sind, zuwiderhandelt oder
d) in Verletzung seiner Fürsorgepflichten nicht dafür Sorge trägt, daß die seiner Fürsorge und Obhut unterstellte Person sich einer auf Grund des §5 Abs1 angeordneten ärztlichen Untersuchung sowie Entnahme von Untersuchungsmaterial unterzieht,
macht sich, sofern die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist mit Geldstrafe bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen.
(2) Wer einen Veranstaltungsort gemäß §15 entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.
[…]
Zuständigkeiten betreffend COVID-19
§43a. (1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.
(2) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können vom Landeshauptmann erlassen werden, wenn keine Verordnung gemäß Abs1 erlassen wurde oder zusätzliche Maßnahmen zu einer Verordnung gemäß Abs1 festgelegt werden.
(3) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können von der Bezirksverwaltungsbehörde erlassen werden, wenn keine Verordnungen gemäß Abs1 oder 2 erlassen wurden oder zusätzliche Maßnahmen zu Verordnungen nach Abs1 oder 2 festgelegt werden.
(4) In einer Verordnung gemäß Abs1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden.
(5) Durch Verordnung gemäß Abs1 können Verordnungen gemäß Abs2 und 3 oder Teile davon aufgehoben werden. Durch Verordnung gemäß Abs2 können Verordnungen gemäß Abs3 oder Teile davon aufgehoben werden.
(6) Verordnungen gemäß Abs2 und 3 sind vor deren Inkrafttreten dem für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister mitzuteilen."
2. §24 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl 186/1950, idF BGBl I 90/2021 lautet:2. §24 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), Bundesgesetzblatt 186 aus 1950,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 90 aus 2021, lautet:
"Verkehrsbeschränkungen in Bezug auf Epidemiegebiete
§24. (1) Sofern dies im Hinblick auf Art und Umfang des Auftretens einer meldepflichtigen Erkrankung zum Schutz vor deren Weiterverbreitung unbedingt erforderlich ist, sind für die in Epidemiegebieten aufhältigen Personen Verkehrsbeschränkungen anzuordnen. Ebenso können Beschränkungen für das Betreten von Epidemiegebieten angeordnet werden.
(2) Verkehrsbeschränkungen für in Epidemiegebieten aufhältige Personen gemäß Abs1 sind insbesondere:
1. Voraussetzungen und Auflagen für das Verlassen des Epidemiegebietes, wie
a) das Vorliegen bestimmter Zwecke für das Verlassen des Epidemiegebietes,
b) das Erfordernis eines Nachweises über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr und
c) das Antreten einer selbstüberwachten Heimquarantäne nach Verlassen des Epidemiegebietes,
2. die Untersagung des Verlassens des Epidemiegebietes, sofern Maßnahmen nach Z1 nicht ausreichen, wobei solche Maßnahmen erforderlichenfalls nebeneinander zu ergreifen sind.
(3) Beschränkungen für das Betreten von Epidemiegebieten gemäß Abs1 sind insbesondere:
1. Voraussetzungen und Auflagen für das Betreten des Epidemiegebietes, wie
a) das Vorliegen bestimmter Zwecke für das Betreten des Epidemiegebietes,
b) das Erfordernis eines Nachweises über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr und
c) zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19: die Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung,
2. die Untersagung des Betretens des Epidemiegebietes, sofern Maßnahmen nach Z1 nicht ausreichen, wobei solche Maßnahmen erforderlichenfalls nebeneinander zu ergreifen sind.
(4) Im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 gelten für das Erfordernis eines Nachweises über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr §1 Abs5 Z5 und Abs5a bis 5e COVID-19-MG sinngemäß.
(5) Im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 gelten als Epidemiegebiete gemäß Abs1 bestimmte örtlich abgegrenzte oder abgrenzbare Teile des Bundesgebietes, in denen außergewöhnliche regionale Umstände im Hinblick auf die Verbreitung von SARS-CoV-2 vorliegen. Außergewöhnliche regionale Umstände liegen etwa vor, wenn aufgrund der Bewertung der epidemiologischen Situation gemäß §1 Abs7 COVID-19-MG im bundesweiten Vergleich ein besonders hohes Risiko der Verbreitung von SARS-CoV-2 anzunehmen ist oder wenn aufgrund wesentlich veränderter Eigenschaften des Virus die bereits gesetzten Bekämpfungsmaßnahmen oder die weitere Bekämpfungsstrategie erheblich gefährdet sind."
3. Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz betreffend anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020, BGBl II 15/2020, lautet wie folgt:3. Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz betreffend anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020, Bundesgesetzblatt Teil 2, 15 aus 2020,, lautet wie folgt:
"Auf Grund des §1 Abs2 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl Nr 186/1950, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 37/2018, wird verordnet:"Auf Grund des §1 Abs2 des Epidemiegesetzes 1950, Bundesgesetzblatt Nr 186 aus 1950,, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 37 aus 2018,, wird verordnet:
Der Anzeigepflicht nach dem Epidemiegesetz 1950 unterliegen Verdachts-, Erkrankungs- und Todesfälle an 2019-nCoV ('2019 neuartiges Coronavirus')."
4. Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der zusätzliche Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 (Virusvariante B1.351) getroffen werden (COVID-19-Virusvariantenverordnung – im Folgenden: COVID-19-VvV), BGBl II 63/2021, idF BGBl II 98/2021 lautete:4. Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der zusätzliche Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 (Virusvariante B1.351) getroffen werden (COVID-19-Virusvariantenverordnung – im Folgenden: COVID-19-Vvrömisch fünf), Bundesgesetzblatt Teil 2, 63 aus 2021,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 98 aus 2021, lautete:
"Auf Grund des §24 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl 186/1950, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I 23/2021, wird verordnet:"Auf Grund des §24 des Epidemiegesetzes 1950, Bundesgesetzblatt 186 aus 1950,, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, 23 aus 2021,, wird verordnet:
Örtlicher Anwendungsbereich
§1. Diese Verordnung gilt für das Bundesland Tirol mit Ausnahme des politischen Bezirks Lienz, der Gemeinde Jungholz sowie des Rißtals im Gemeindegebiet von Vomp und Eben am Achensee.
Anforderungen beim Überschreiten der Grenzen des Epidemiegebietes
§2. Personen, die sich im Gebiet nach §1 aufhalten, dürfen die Grenzen des in §1 umschriebenen Epidemiegebietes nur überschreiten, wenn sie einen Nach-weis über ein negatives Ergebnis eines Antigen-Tests auf SARS-CoV-2 oder eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, deren Abnahme nicht mehr als 48 Stunden zurückliegen darf, mit sich führen. Diese Personen sind verpflichtet, diesen Nachweis bei einer Kontrolle vorzuweisen.
Ausnahmen
§3. §2 gilt nicht für:
1. Kinder bis zum vollendeten zehnten Lebensjahr;
2. die Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum;
3. Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sowie Angehörige von Rettungsorganisationen und der Feuerwehr in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit;
4. den Güterverkehr;
5. Transitpassagiere oder die Durchreise durch Tirol ohne Zwischenstopp, die auch bei ausschließlich unerlässlichen Unterbrechungen vorliegt;
6. Repatriierungsfahrten bzw -flüge.
Glaubhaftmachung
§4. Im Fall einer behördlichen Überprüfung sind die Ausnahmegründe gemäß §3 glaubhaft zu machen.
Testergebnisse
§5. Als Testergebnisse im Sinne dieser Verordnung sind jene Nachweise zu verstehen, die im Rahmen von Tests durch dazu befugte Stellen erlangt werden.
Inkrafttreten
§6. (1) Diese Verordnung tritt mit 12. Februar 2021 in Kraft und mit Ablauf des 10. März 2021 außer Kraft.
(2) §3 Z5 und 6 in der Fassung der Verordnung BGBl II Nr 98/2021 treten mit 4. März 2021 in Kraft."(2) §3 Z5 und 6 in der Fassung der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 98 aus 2021, treten mit 4. März 2021 in Kraft."
III. Antragsvorbringen und Vorverfahrenrömisch drei. Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art139 Abs1 Z3 B-VG begehrt der Antragsteller die Aufhebung der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der zusätzliche Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 (Virusvariante B1.351) getroffen werden (COVID-19-Virusvariantenverordnung – COVID-19-VvV), BGBl II 63/2020, idF BGBl II 98/2021 zur Gänze wegen Gesetzwidrigkeit.1. Gestützt auf Art139 Abs1 Z3 B-VG begehrt der Antragsteller die Aufhebung der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der zusätzliche Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 (Virusvariante B1.351) getroffen werden (COVID-19-Virusvariantenverordnung – COVID-19-Vvrömisch fünf), Bundesgesetzblatt Teil 2, 63 aus 2020,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 98 aus 2021, zur Gänze wegen Gesetzwidrigkeit.
2. Der Antragsteller wohnt nach seinen Angaben im Bundesland Tirol (und nicht im politischen Bezirk Lienz, der Gemeinde Jungholz sowie des Rißtals im Gemeindegebiet von Vomp und Eben am Achensee) und musste auf Grund seiner Mandatsausübung als Bundesrat regelmäßig von seinem Wohnort nach Wien reisen. Um seiner Mandatsverpflichtung nachkommen zu können sowie um rechtskonform aus Tirol nach Wien reisen zu dürfen, habe er sich wiederholt testen lassen. Der Antragsteller habe ausschließlich die Möglichkeit gehabt, entweder auf seine grundrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit im gesamten Bundesgebiet zu verzichten oder "wiederkehrende gesetzwidrige, willkürliche und unzumutbare Eingriffe" in sein Recht auf körperliche Unversehrtheit zu dulden.
3. Der Antragsteller legt seine Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der angefochtenen Verordnung wie folgt dar (ohne die Hervorhebungen im Original):
"5. Gesetzeswidrigkeit der COVID-19-VvV"5. Gesetzeswidrigkeit der COVID-19-Vvrömisch fünf
5.1. Vorbemerkung
Die COVID-19-VvV ist aus mehreren Gründen gesetzeswidrig. §24 Epidemiegesetz ermächtigt die Behörden lediglich dazu, Verkehrsbeschränkungen zu verfügen, sofern dies zum Schutz vor der Weiterverbreitung meldepflichtiger Krankheiten unbedingt erforderlich ist.Die COVID-19-Vvrömisch fünf ist aus mehreren Gründen gesetzeswidrig. §24 Epidemiegesetz ermächtigt die Behörden lediglich dazu, Verkehrsbeschränkungen zu verfügen, sofern dies zum Schutz vor der Weiterverbreitung meldepflichtiger Krankheiten unbedingt erforderlich ist.
5.2. Keine meldepflichtige Krankheit
Meldepflichtige Krankheiten sind in §1 Abs1 Epidemiegesetz aufgezählt. Auf Grund des §1 Abs2 Epidemiegesetz 1950 wurde mit BGBl II 15/2020 die 'Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz betreffend anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020' kundgemacht: 'Der Anzeigepflicht nach dem Epidemiegesetz 1950 unterliegen Verdachts-, Erkrankungs- und Todesfälle an 2019-nCoV ('2019 neuartiges Coronavirus').' Weitere Verordnungen existieren nicht.Meldepflichtige Krankheiten sind in §1 Abs1 Epidemiegesetz aufgezählt. Auf Grund des §1 Abs2 Epidemiegesetz 1950 wurde mit Bundesgesetzblatt Teil 2, 15 aus 2020, die 'Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz betreffend anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020' kundgemacht: 'Der Anzeigepflicht nach dem Epidemiegesetz 1950 unterliegen Verdachts-, Erkrankungs- und Todesfälle an 2019-nCoV ('2019 neuartiges Coronavirus').' Weitere Verordnungen existieren nicht.
Inwiefern eine Verordnung, die ihrem Titel zufolge 'anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020' regelt, im Jahr 2021 überhaupt noch relevant sein kann, sei dahingestellt.
Nach der aktuellen Gesetzeslage sind jedenfalls weder 'SARS-CoV-2', auf die sich die Testpflicht bezieht, noch eine 'Virusvariante B1.351', die in der angefochtenen COVID-19-VvV erwähnt wird, eine anzeigepflichtige Krankheit im Sinne des §1 Epidemiegesetzes.Nach der aktuellen Gesetzeslage sind jedenfalls weder 'SARS-CoV-2', auf die sich die Testpflicht bezieht, noch eine 'Virusvariante B1.351', die in der angefochtenen COVID-19-Vvrömisch fünf erwähnt wird, eine anzeigepflichtige Krankheit im Sinne des §1 Epidemiegesetzes.
5.3. Keine unbedingte Erforderlichkeit der Quarantäne über Tirol
Auch eine 'unbedingte Erforderlichkeit' im Sinne des §24 Epidemiegesetzes, die wohl im Sinne einer 'Unerlässlichkeit' zum Schutz vor Weiterverbreitung einer Krankheit zu verstehen ist, besteht nicht.
Um die Verordnung in Bezug auf dieses Tatbestandsmerkmal dennoch rechtfertigen zu wollen, kommen abstrakt zwei Argumentationsansätze in Frage.
Der erste Argumentationsansatz besteht in der beabsichtigten Verhinderung der Weiterverbreitung von 'SARS-CoV-2' allgemein. Insoweit ist die isolierte Einstufung von Tirol als 'Epidemiegebiet' aber schon deshalb willkürlich, weil Tirol die zweitniedrigste Inzidenz in ganz Österreich aufweist (115,9), was sich auch in – relativ zu anderen Bundesländern – niedrigen Hospitalisierungszahlen widerspiegelt (26,3 % Normalbettenauslastung, 36,2 % Intensivbettenauslastung).
[…]
Der zweite Ansatz besteht in der argumentativen Hervorhebung des Schutzes vor der 'Virusvariante B1.351'. Bei der 'Virusvariante B1.351', die lediglich im Titel der COVID-19-VvV erwähnt wird, handelt es sich um eine landläufig als 'südafrikanische Mutation' bezeichnete Erscheinungsform des 'SARS-CoV-2'-Virus. Nach geltendem Recht ist diese Virusvariante aber nicht anders zu behandeln wie sonstige Erscheinungsformen von 'SARS-CoV-2'.Der zweite Ansatz besteht in der argumentativen Hervorhebung des Schutzes vor der 'Virusvariante B1.351'. Bei der 'Virusvariante B1.351', die lediglich im Titel der COVID-19-Vvrömisch fünf erwähnt wird, handelt es sich um eine landläufig als 'südafrikanische Mutation' bezeichnete Erscheinungsform des 'SARS-CoV-2'-Virus. Nach geltendem Recht ist diese Virusvariante aber nicht anders zu behandeln wie sonstige Erscheinungsformen von 'SARS-CoV-2'.
Auch faktisch scheitert dieser Argumentationsansatz daran, dass sich diese 'südafrikanische Mutation' keineswegs nur in Tirol verbreitet, sondern auch in Niederösterreich (https://noe.orf.at/stories/3092914/ https://www.oe24.at/ coronavirus/bereits-30-suedafrikafaelle-in-niederoesterreich/468223913), in Wien (https://wien.orf.at/stories/3089180/), Salzburg (https://www.sn.at/ salzburg/chronik/variante-aus-suedafrika-ist-in-salzburg be-staetigt-100621492), Vorarlberg und Oberösterreich (https://www.vienna.at/suedafrikavariante-nachweise-in-vorarlberg-und-oberoesterreich/6909126), in der Steiermark (https://www.kleinezeitung.at/steiermark/5935134/Faelle-in-der-Steiermark_ Diese-Massnahmen-setzt-das-Land-gegen-die) und auch in Kärnten (https://www.5min.at/202102356469/suedafrika-mutation-hat-weitere-kaerntner-bezirkeerreicht/). Diese Bundesländer wurden und werden aber im Unterschied zu Tirol nicht als 'Epidemiegebiet' deklariert. Selbst wenn man sich in einem Gedankenspiel mit der Denkvariante anfreunden will, dass die Stammfassung der Verordnung womöglich rechtskonform war, um damit eine Virusvariante in einem Bundesland zu isolieren, sind die faktischen Grundlagen ihrer Erlassung bereits in sich zusammengebrochen. Hinzu kommt, dass zur Eindämmung der Verbreitung einer sich weltweit verbreitenden Virusvariante die Isolation eines Bundeslandes überhaupt nur geeignet sein könnte, wenn außerdem Einreisen aus dem Ausland nach Restösterreich sinngleich geregelt wären. Das ist aber nicht der Fall.
In Bezug auf 'SARS-CoV-2' ist Tirol in Relation zu anderen Bundesländern aktuell kein Problemfall, ganz im Gegenteil. Auch in Bezug auf die 'Virusvariante B1.351' unterscheidet sich Tirol nicht von anderen Bundesländern. Selbst wenn ein solcher Unterschied gegeben wäre, was nicht der Fall ist, muss eine besondere Relevanz der 'Virusvariante B1.351' zunächst dem Gesetz zu entnehmen sein. Bis dahin ist die Verordnung gesetzeswidrig.
Im Sinne der §§1, 24 Epidemiegesetz kann von einer 'unbedingten Erforderlichkeit' des §2 COVID-19-VvV in Bezug auf die Verbreitung von 2019-nCoV ('2019 neuartiges Coronavirus') jedenfalls keine Rede sein.Im Sinne der §§1, 24 Epidemiegesetz kann von einer 'unbedingten Erforderlichkeit' des §2 COVID-19-Vvrömisch fünf in Bezug auf die Verbreitung von 2019-nCoV ('2019 neuartiges Coronavirus') jedenfalls keine Rede sein.
5.4. Verkehrsbeschränkungen rechtfertigen keinen Testzwang
Vor der COVID-19-Pandemie bestand verfassungsrechtlich weitgehendes Einvernehmen darin, dass der staatliche Zwang zur Duldung intensiver körperlicher Eingriffe – auch durch medizinisches Fachpersonal – einer besonderen verfassungsgesetzlichen Ermächtigung bedarf (vgl etwa zur Blutabnahme §5 Abs6 und 10 iVm §99 Abs1 litc StVO). Die COVID-19-VvV bewegt sich mit ihrer Testpflicht sogar im gesetzesfreien Raum. Selbst wenn temporäre Verkehrsbeschränkungen an einer Landesgrenze gesetzeskonform erlassen werden, dürfen diese nicht mit einem Testzwang bei sonstigem Ausreiseverbot verknüpft werden. Derartiges ist mit dem Legalitätsprinzip unvereinbar (Art18 B-VG).Vor der COVID-19-Pandemie bestand verfassungsrechtlich weitgehendes Einvernehmen darin, dass der staatliche Zwang zur Duldung intensiver körperlicher Eingriffe – auch durch medizinisches Fachpersonal – einer besonderen verfassungsgesetzlichen Ermächtigung bedarf vergleiche etwa zur Blutabnahme §5 Abs6 und 10 in Verbindung mit §99 Abs1 litc StVO). Die COVID-19-Vvrömisch fünf bewegt sich mit ihrer Testpflicht sogar im gesetzesfreien Raum. Selbst wenn temporäre Verkehrsbeschränkungen an einer Landesgrenze gesetzeskonform erlassen werden, dürfen diese nicht mit einem Testzwang bei sonstigem Ausreiseverbot verknüpft werden. Derartiges ist mit dem Legalitätsprinzip unvereinbar (Art18 B-VG).
Es ist denkbar, dass hierfür womöglich in §24 Epidemiegesetz einmal eine gesetzliche Grundlage geschaffen wird. Ein entsprechender Ministerialentwurf befindet sich aktuell in Begutachtung (https://www.parlament.gv.at/ PAKT/VHG/XXVII/ME/ME_00098/index.shtml). Das ist ungeachtet der beschwichtigenden Begründung ('Klarstellungen') zum Ministerialentwurf in Wahrheit ein Eingeständnis der belangten Behörde dafür, die Testpflicht in §2 COVID- 19-VvV ohne eine gesetzliche Grundlage erlassen zu haben.Es ist denkbar, dass hierfür womöglich in §24 Epidemiegesetz einmal eine gesetzliche Grundlage geschaffen wird. Ein entsprechender Ministerialentwurf befindet sich aktuell in Begutachtung (https://www.parlament.gv.at/ PAKT/VHG/XXVII/ME/ME_00098/index.shtml). Das ist ungeachtet der beschwichtigenden Begründung ('Klarstellungen') zum Ministerialentwurf in Wahrheit ein Eingeständnis der belangten Behörde dafür, die Testpflicht in §2 COVID- 19-Vvrömisch fünf ohne eine gesetzliche Grundlage erlassen zu haben.
5.5. Keine Prüfung auf Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
Die belangte Behörde hat es außerdem unterlassen, in diesem grundrechtssensiblen Bereich eine evidenzbasierte Prüfung und Abwägung der in Aussicht genommenen Regelung mit den davon betroffenen Grundrechten der Rechtsunterworfenen vorzunehmen und die Gesetzes- und Verfassungskonformität der Maßnahme stichhaltig zu begründen.
6. Verfassungswidrigkeit der COVID-19-VvV6. Verfassungswidrigkeit der COVID-19-Vvrömisch fünf
6.1. Verletzung im Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz (Art2 StGG 1867, Art7 B-VG)
Die Testpflicht ist auch – aus mehreren Gründen – verfassungswidrig, sie ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VfGH zum Gleichheitsgebot unsachlich, ja geradezu willkürlich (Art2 StGG 1867, Art7 B-VG).
Selbst wenn man akzeptieren wollte, dass sich ungeachtet aller bereits verordneten COVID-19-Maßnahmen (Maskenpflicht, Abstandsgebot usw) und trotz der Eigenverantwortung aller in Österreich lebenden Menschen auch völlig kerngesunde Personen vor der Staatsmacht zu rechtfertigen haben, wiederholt Eingriffe zu dulden haben und einen Nachweis mitzuführen haben, wonach von Ihnen 'eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr' ausgeht (vgl etwa §1 Abs5 Z5 COVID-19-Maßnahmengesetz), so ist es willkürlich, diesen Nachweis nur auf 'Antigen-Tests auf SARS-CoV-2' oder 'molekularbiologische Tests auf SARS-CoV-2', die nicht älter als 48 Stunden sind, zu reduzieren.Selbst wenn man akzeptieren wollte, dass sich ungeachtet aller bereits verordneten COVID-19-Maßnahmen (Maskenpflicht, Abstandsgebot usw) und trotz der Eigenverantwortung aller in Österreich lebenden Menschen auch völlig kerngesunde Personen vor der Staatsmacht zu rechtfertigen haben, wiederholt Eingriffe zu dulden haben und einen Nachweis mitzuführen haben, wonach von Ihnen 'eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr' ausgeht vergleiche etwa §1 Abs5 Z5 COVID-19-Maßnahmengesetz), so ist es willkürlich, diesen Nachweis nur auf 'Antigen-Tests auf SARS-CoV-2' oder 'molekularbiologische Tests auf SARS-CoV-2', die nicht älter als 48 Stunden sind, zu reduzieren.
So wurde beispielsweise auf der Webseite des BMSGPK noch bis vor kurzem die stark begrenzte Aussagekraft derartiger Tests hervorgehoben:
'Ich gehöre einer Risikogruppe an und fühle mich gesund – brauche ich einen Test?
Nein.
Ein PCR-Test sollte nur bei Krankheitszeichen zur Klärung der Ursache durchgeführt werden, bei einer gesunden Person hat ein PCR-Test nur eine sehr begrenzte Aussagekraft. (Auch ein negatives Ergebnis kann eine Infektion nicht mit Sicherheit ausschließen.) Wenn man gesund ist, sich aber noch in der Inkubationszeit befindet, sagt ein negativer Test auf COVID-19 nichts darüber aus, ob man doch noch krank werden kann. Ein PCR-Test stellt daher keinesfalls eine Schutzmaßnahme dar. Personen, die der Risikogruppe angehören, brauchen daher nicht getestet werden, wenn sie sich gesund fühlen. Das gilt auch für deren Bezugspersonen. Schutzmaßnahmen, wie zB regelmäßiges Händewaschen, auf Händeschütteln und Umarmen verzichten und Abstand halten, sind unbedingt zu beachten!'
- Quelle: https://www.sozialministerium.at/Informationen-zum-Coronavirus/ Coronavirus—Haeufig-gestellte-Fragen/FAQ–Testungen-und-Quarantaene.html | Stand 17.09.2020 (zuletzt abgerufen am 05.02.2021)
Diese behördliche Stellungnahme wurde mittlerweile gelöscht, weil sie mit der von der Bundesregierung willkürlich forcierten Konzept des 'Freitestens' und den dazu erlassenen Verordnungen des BMSGPK nicht mehr im Einklang stand. An der medizinischen Richtigkeit dieser Aussagen ändert dies nichts. Testpflichten sind ungeeignet zur Zielerreichung, sie sind auch unverhältnismäßig.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass der Antragsteller einen besseren Nachweis beibringen kann, dass von ihm 'eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr' ausgeht, weil er aufgrund einer früheren Erkrankung seit knapp einem Jahr Antikörper gebildet hat, die aktuell weiterhin nachweisbar sind und den Effekt einer 'natürlichen Immunität' belegen, wie er ansonsten nur durch eine Impfung hergestellt werden kann.
Eine weitere Infektion mit dem Virus oder die Weitergabe einer Virenlast, die bereits geeignet wäre, andere Personen zu gefährden, ist nach aktuellem Stand der Wissenschaft unwahrscheinlich. Der Antragsteller ist gegen die Krankheit immun.
[…]
Die epidem[i]ologische Gefahr, die vom Antragsteller ausgeht, ist aufgrund seiner Immunität viel geringer als bei Personen, die noch keine Antikörper gebildet bzw keine Immunität aufgebaut haben. Dennoch wird dem Antragsteller weiterhin eine fortwährende Testpflicht abverlangt.
Die Verfassungswidrigkeit der Norm zeigt sich also auch darin, dass Personen, die angesichts nachweislicher Immunität gegen die Krankheit einen gleichwertigen Nachweis bescheinigen können, wonach von Ihnen 'eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr' ausgeht (vgl etwa §1 Abs5 Z5 COVID-19-Maßnahmengesetz), nicht schon aufgrund dieses Nachweises ebenso frei aus Tirol ausreisen dürfen wie Personen, die einen mehr oder weniger aussagekräftigen PCR- oder Antigentest vorweisen können, der 48 Stunden zurückliegt (vgl auch §16 Abs4 der 4. COVID-19-SchuMaV idF BGBl II 105/2021).Die Verfassungswidrigkeit der Norm zeigt sich also auch darin, dass Personen, die angesichts nachweislicher Immunität gegen die Krankheit einen gleichwertigen Nachweis bescheinigen können, wonach von Ihnen 'eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr' ausgeht vergleiche etwa §1 Abs5 Z5 COVID-19-Maßnahmengesetz), nicht schon aufgrund dieses Nachweises ebenso frei aus Tirol ausreisen dürfen wie Personen, die einen mehr oder weniger aussagekräftigen PCR- oder Antigentest vorweisen können, der 48 Stunden zurückliegt vergleiche auch §16 Abs4 der 4. COVID-19-SchuMaV in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 105 aus 2021,).
Aufgrund dieser offenkundigen Unsachlichkeit und Willkür verletzt die angefochtene Norm den Antragsteller in seinen Grundrechten gemäß Art2 StGG 1867 und Art7 B-VG.
6.2. Verletzung im Recht auf freie Mandatsausübung als Bundesrat (Art56 Abs1 B-VG)
Die Mitglieder des Nationalrates und die Mitglieder des Bundesrates sind bei der Ausübung dieses Berufes an keinen Auftrag gebunden (Art56 Abs1 B-VG).
Die verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheit des Antragstellers von behördlichen Aufträgen, wie etwa die Duldung eines medizinischen Eingriffs gemäß §2 COVID-19-VvV unter sonstiger Strafdrohung vor Anreisen vom Wohnort und Wahlkreis des Antragstellers in das Parlament in Wien, ist daher mit dem Wortlaut und dem Telos des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf freie Mandatsausübung unvereinbar (vgl dazu etwa Koja, Das freie Mandat des Abgeordneten [1971], insbes. S. 14 ff. Adamovich/Funk/Holzinger, Österreichisches Staatsrecht Bd. 2 [1998], 66 f; Wieser, Art56 Abs1 B-VG in: Korinek/Holoubek [Hg.], Österreichisches Bundesverfassungsrecht).Die verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheit des Antragstellers von behördlichen Aufträgen, wie etwa die Duldung eines medizinischen Eingriffs gemäß §2 COVID-19-Vvrömisch fünf unter sonstiger Strafdrohung vor Anreisen vom Wohnort und Wahlkreis des Antragstellers in das Parlament in Wien, ist daher mit dem Wortlaut und dem Telos des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf freie Mandatsausübung unvereinbar vergleiche dazu etwa Koja, Das freie Mandat des Abgeordneten [1971], insbes. Sitzung 14, ff. Adamovich/Funk/Holzinger, Österreichisches Staatsrecht Bd. 2 [1998], 66 f; Wieser, Art56 Abs1 B-VG in: Korinek/Holoubek [Hg.], Österreichisches Bundesverfassungsrecht).
6.3. Verletzung im Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art3 GRC ua)
Die Testpflicht verletzt den Antragsteller in seinem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, das sich ua aus Art3 GRC ableiten lässt. Der Antragsteller genießt den Schutz der Europäischen Grundrechtecharta als Unionsbürger, der im Rahmen des Bundesrats und einer aktuellen Sitzung des EU-Ausschusses (./B), auch Organfunktionen gemäß EUV und AEUV wahrzunehmen hat (Art23f – Art23k B-VG).
'Antigen-Tests auf SARS-CoV-2' oder 'molekularbiologische Tests auf SARS-CoV-2' (§2 COVID-19-VvV), die 'im Rahmen von Tests durch dazu befugte Stellen erlangt werden' können, sind mit schmerzhaften körperlichen Eingriffen verbunden, bei denen körpereigenes Untersuchungsmaterial aus der Nase entnommen werden muss. Bei der Probenentnahme kann eine Verletzung der Schleimhäute zu Nasenbluten führen. Vereinzelt führten Fehler auch zur Verletzung der Nasen-Hirn-Schranke und zum Austritt von Hirnflüssigkeit (https://jamanet-work.com/journals/jamaotolaryngology/article-abstract/2771362).'Antigen-Tests auf SARS-CoV-2' oder 'molekularbiologische Tests auf SARS-CoV-2' (§2 COVID-19-Vvrömisch fünf), die 'im Rahmen von Tests durch dazu befugte Stellen erlangt werden' können, sind mit schmerzhaften körperlichen Eingriffen verbunden, bei denen körpereigenes Untersuchungsmaterial aus der Nase entnommen werden muss. Bei der Probenentnahme kann eine Verletzung der Schleimhäute zu Nasenbluten führen. Vereinzelt führten Fehler auch zur Verletzung der Nasen-Hirn-Schranke und zum Austritt von Hirnflüssigkeit (https://jamanet-work.com/journals/jamaotolaryngology/article-abstract/2771362).
Die behördliche Anordnung derartiger Tests ohne vorherige Aufklärung über die Risiken und ohne freie Einwilligung ist mit dem Grundrecht des Antragstellers auf körperliche Unversehrtheit unvereinbar. Derartige Testpflichten sind ebenso ungeeignet zur Zielerreichung wie nach Gesamtabwägung der Rechtsgüter unverhältnismäßig im engeren Sinn. Das gilt umso mehr, als der Antragsteller bereits gegen die Krankheit einen nachweislichen Immunitätsschutz aufgebaut hat (s.o. zu ./H, ./I, ./J) und daher kein sachlicher Grund mehr besteht, ihn weiterhin einer zwangsweisen und mit Schmerzen verbundenen medizinischen Testung in kurzen Abständen zu unterziehen.
6.4. Verletzung im Grundrecht auf Bewegungsfreiheit bzw Freizügigkeit (Art4 Abs1 StGG und Art2 Abs1 4. ZPEMRK)
