TE Lvwg Erkenntnis 2021/2/4 VGW-105/014/3225/2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Findeis über die Beschwerde der A. GmbH gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 4.2.2020, GZ ...1-2019, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung,

zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

BEGRÜNDUNG

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, entzog mit Bescheid vom 4.2.2020, GZ ...1-2019, gemäß § 91 Abs. 2 iVm § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 der A. GmbH, Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Firmenbuchnummer: ..., die Gewerbeberechtigung: Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent im Standort Wien, B.-gasse (vormals Wien, C.-gasse (Betrieb).

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen der §§ 87 Abs. 1 Z 3 und 91 Abs. 2 GewO 1994, der Schuldsprüche 1. des Straferkenntnisses des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 6.2.2019, GZ MBA/...2/2018, 2. der Strafverfügung des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 6.6.2019, GZ MBA/...3/ 2019 und 3. des Straferkenntnissses des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 8.7.2019, GZ MBA/...4/2019, betreffend D. E. aus, dass es sich bei den übertretenen Normen um solche handle, welche bei Ausübung des entzugsgegenständlichen Gewerbes zu beachten seien. Beschwerdegegenständlich könne aufgrund der Vielzahl der Verwaltungsübertretungen und dem Beharren in dem unrechtmäßigen Verhalten von der erforderlichen Zuverlässigkeit des Herrn E. nicht mehr ausgegangen werden. Daran vermöge auch eine zwischenzeitlich angezeigte und durchgeführte Standortverlegung des Betriebs von Wien C.-gasse, nach Wien, B.-gasse nichts zu ändern. Der Verfahrensanordnung vom 24.10.2019, D. E. als Person mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zu entfernen, sei die Gewerbeinhaberin nicht nachgekommen, weshalb mit Gewerbeentziehung vorzugehen gewesen sei.

Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene Beschwerde der A. GmbH. Im Wesentlichen argumentiert die Beschwerdeführerin, dass nach erfolgter Standortverlegung für das neue Objekt eine aufrechte Betriebsanlagengenehmigung vorliege, weshalb die standortbedingten Verstöße gegen die Gewerbeordnung nicht mehr denkbar seien; das neue Gewerbeobjekt liege nicht mehr im dichtverbauten Stadtgebiet, verfüge über mehr als ausreichende Parkmöglichkeiten, alle Betriebsräumlichkeiten sein „zum Innenhof gelegen“, und entsprechend lärmschonend situiert (sohin nicht zur Straßenseite); in unmittelbarer Nähe des neuen Objektes befinde sich sowohl eine lärmende Straßenbahnremise als auch die „F.“, sohin zwei besonders lärmintensive Objekte. Im neuen Objekt gebe es kein Flachdach mit Lichtkuppeln mehr, alle Aggregate seinen baulich auf der Innenseite, sohin zum Innenhof aufgestellt und betrieben. Die (beanstandete) Elektrik sei im neuen Betriebsobjekt völlig neu eingezogen bzw. sei diese durch die bereits bestehende Betriebsanlagengenehmigung genehmigt und alle Auflagen seien erfüllt. Neue Störungen welcher Art auch immer seien vollständig und zur Gänze auszuschließen. Die am „alten Standort“ aufgetretenen Emissionen und Belästigungen der Nachbarn bzw. Anrainer seien weggefallen. Auch sei der Beschwerdeführerin im Falle der tatsächlichen Standortverlegung sowie des Austausches des gewerberechtlichen Geschäftsführers zugesagt worden, dass kein Entzug der Gewerbeberechtigung zu befürchten sei. Beide Voraussetzungen (Standortwechsel und Wechsel in der Person des gewerberechtlichen Geschäftsführers) wären erfolgt. Zug um Zug mit Überreichung der Anzeige der Standortverlegung und des Geschäftsführerwechsels im Dezember 2019 sei der Beschwerdeführerin zugesagt worden, dass die Angelegenheit für sie „erledigt“ sei.

Beweis wurde erhoben durch Verlesung des Akteninhaltes (Akt der belangten Behörde, Akt des Verwaltungsgerichtes (der die beigeschafften Verwaltungsstrafakten des Magistrates der Stadt Wien, GZ MBA ... – S ...5/18, GZ MBA ... – S ...6/18, GZ MBA ... – S ...7/18, GZ MBA ... – S ...8/18, GZ

MBA/...4/2019 und MBA/...2/2018 beinhaltet) sowie durch Einvernahme des Herrn D. E. anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 15.1.2021.

Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

D. E., einziger handelsrechtlicher Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der A. GmbH, die zur Ausübung des Gewerbes: „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent“ berechtigt ist, wurde bezüglich der Betriebsanlage in Wien, C.-gasse mit nachstehenden Strafbescheiden des Magistrates der Stadt Wien zu folgenden Geldstrafen in Eurobeträgen rechtskräftig bestraft:

1. Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk, vom 10.7.2018, Zahl MBA ... – S ...6/18, als Gewerbeinhaber des D. E. eU wegen drei Übertretungen nach § 367 Z 25 GewO (Offenstehen des Tores am 25.4., 7.5. und 23.5.2018) zu je 80 €

2. Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 17.8.2018, Zahl MBA ... – S ...8/18, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wegen 15 Übertretungen des § 366 Abs. 1 Z 3 2. Fall GewO und zwar wegen Arbeiten außerhalb Betriebszeiten am 18.6., 20.6., 21.6., 22.6., 1.7.2018 sowie Ladetätigkeiten, oder LKW Ein- und Ausfahrten bzw. An- und Auslieferungen, Beladungen, außerhalb der genehmigten Betriebszeiten am 30.6., 4.7., 5.7.,6.7.,9.7., 10.7., 11.7., 13.7., 14.7. und 17.7.2018: je 380 €

3. Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 20.8.2018, Zahl MBA ... –S ...5/18, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wegen einer Übertretung nach § 367 Z 25 GewO (Schallschutzmaßnahme nicht umgesetzt; TZ: 5.7.2018) 80 €

4. Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 17.10.2018, MBA ... – S ...7/18, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin: zwei Übertretungen nach § 366 Abs. 1 Z 3 zweiter Fall

GewO wegen Betreibens der Betriebsanlage außerhalb der Betriebszeiten am 27.8.18 und 29.8.2018 zu je 520 €

5. Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk, vom 14.11.2018, Zahl MBA ...-S ...9/18, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wegen einer Übertretung nach § 4 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Abs. 2 BZG am 31.5.2018 (Feiertag); (105 €)

6. Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 6.2.2019, GZ MBA/...2/2018, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wegen vier Übertretungen des § 367 Z 25 GewO

- geöffnete Lichtkuppeln am Flachdach am 18.10.2018 außerhalb der Betriebszeiten (126 €)

- nicht umgesetzte Schallschutzmaßnahme im Zeitraum 5.7.2018 – 6.11.2018 –

- Nichtvorlage von Elektrobefund sowie

- Nichtvorlage eines Nachweis über Eignung des Abgasfanges

drei 3 Strafen à 371 €

sowie drei Übertretungen nach § 366 Abs. 1 Z 3 (zweiter Fall) GewO und zwar

- Betreibens nach unvollständiger Errichtung der Lüftungsanlage und
unvollständige Herstellung der Sicherheitsbeleuchtung von 5.7. bis 6.11.2018
(1140 €)

- Bedienen eines firmeneigenen Klein-LKW außerhalb der Lagerhalle in Ladezone vor der Betriebsanlage am 18.12.2018 (380 €)

- Betreiben der Betriebsanlage am 20.12.2018 außerhalb der genehmigten Betriebszeit (380 €)

Überschreiten des jährlichen Überprüfungsintervalles des § 22 Kälteanlagenverordnung vom 5.7. bis 6.11.2018 (Strafnorm: § 368 GewO; 80 €)

7. Strafverfügung der Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 6.6.2019 GZ MBA/...3/2019, als Unternehmer (D. E. eU) eine Übertretung des § 90 Abs. 3 Z 3 iVm § 21 LMSVG iVm Art 13 Abs 1 VO (EU) Nr.1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel [Datumsstempel auf „Crushed Ice“ am 28.11.2018 nicht gut lesbar] 110 €.

8. Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 8.7.2019, GZ MBA/...4/2019, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin: eine Übertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 (zweiter Fall) GewO: Betriebsanlage mehrfach außerhalb der genehmigten Betriebszeit im Zeitraum 19.2.2019 – 1.6.2019 betrieben: (2000 €)

eine Übertretung nach § 367 Z 25 GewO: Lichtkuppeln am Flachdach außerhalb Betriebszeiten im Zeitraum 2.3.2019 bis 27.5.2019 permanent geöffnet (742 €)

Mit Verfahrensanordnung vom 24.10.2019, zugestellt am 26.11.2019, forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, Herrn D. E., binnen einer Frist von zwei Monaten, ab Zustellung, als Person mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte (handelsrechtlicher Geschäftsführer) zu entfernen und dies der Behörde nachzuweisen. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass bei fruchtlosem Verstreichen der Frist die konkrete Gewerbeberechtigung gemäß § 91 Abs. 2 GewO entzogen werde. Die Beschwerdeführerin leistete dieser Aufforderung nicht Folge.

Diese Feststellungen gründen sich auf die rechtskräftigen Strafbescheide des Magistrates der Stadt Wien, GZ MBA ... – S ...6/18, MBA ... – S ...8/18, MBA ... –S ...5/18, MBA ... – S ...7/18, MBA ...-S ...9/18, MBA/...2/2018, MBA/...3/2019 und MBA/...4/ 2019, das Schreiben der belangten Behörde vom 24.10.2019, dessen Zustellnachweis, und auf den Firmenbuchauszug vom 4.2.2020, wonach Herr D. E. als einziger Geschäftsführer und Gesellschafter der Beschwerdeführerin aufscheint.

Rechtlich ergibt sich Folgendes:

Nach § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt.

Die Zuverlässigkeit gemäß § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 äußert sich, wie schon der Wortlaut dieser Bestimmung zeigt, in einem Freisein von schwerwiegenden Verstößen gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen (vgl. VwGH 8.10.2010, 2006/04/0198).

Durch die Einschränkung auf "schwerwiegende" Verstöße soll sichergestellt werden, dass nicht schon jede geringfügige Verletzung der bei Ausübung des Gewerbes zu beachtenden Rechtsvorschriften zur Entziehung der Gewerbeberechtigung führen kann. So liegt – abgesehen von an sich als schwerwiegend zu wertenden Verstößen – ein solcher zwar nicht schon im Fall jeder geringfügigen Verwaltungsübertretung vor, wohl aber dann, wenn durch eine Vielzahl geringfügiger Übertretungen ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Gewerbeinhabers zu befürchten ist.

Unabhängig vom Gewicht der einzelnen Verurteilungen erweist sich im Hinblick darauf, dass über D. E. innerhalb eines kurzen Zeitraumes insgesamt
29 (!) Verwaltungsstrafen verhängt wurden , wobei dabei mehrere wesentliche Bestimmungen der Gewerbeordnung konsequent missachtet und diese Straftaten wiederholt und im Zusammenhang mit der Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes gesetzt wurden, die Annahme der belangten Behörde, es sei auch in Hinkunft ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Beschwerdeführers zu befürchten, als zutreffend.

In diesem Zusammenhang ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3.9.1996, 96/04/0094 hinzuweisen, wonach Verurteilungen betreffend Auflagen, deren Nichtbeachtung bestraft wurde, die in der Folge in Anwendung des § 78 Abs. 2 GewO 1994 beseitigt wurden, bei Beurteilung der Zuverlässigkeit im Sinne des § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 zu berücksichtigen sind. Für den Beschwerdefall bedeutet dies, dass die Verurteilungen bezüglich der Betriebsanlage in der C.-gasse gleichwohl zu berücksichtigen sind, auch wenn der Standort (Betriebsanlage) nunmehr verlegt wurde. Auch kommt es nicht darauf an, über wessen Veranlassung das letztlich zu einer Verurteilung führende Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet wurde.

Der Behauptung des Beschwerdeführers, dass aufgrund der Standortverlegung hinkünftige (gleichgelagerte) Verwaltungsübertretungen ausgeschlossen werden könnten, ist entgegenzuhalten, dass – wie dem vorgelegten Mietvertrag zu entnehmen ist – das Mietobjekt auf einer Liegenschaft gelegen ist, auf der sich unter anderem auch Wohneinheiten befinden, weshalb auch an diesem Standort Nachbarn z.B. vor Lärmbelästigungen, und Ähnlichem zu schützen sind.

Wenn die Beschwerdeführerin dahingehend argumentiert, dass D. E. als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausgeschieden ist, ist sie darauf hinzuweisen, dass gemäß § 370 Abs. 3 GewO der Gewerbetreibende (hier der handelsrechtliche Geschäftsführer) neben dem gewerberechtlichen Geschäftsführer strafbar ist, wenn er die Verwaltungsübertretung wissentlich duldet oder wenn er bei der Auswahl des Geschäftsführers es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen.

Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass D. E. infolge der Vielzahl der vorliegenden Verstöße – siehe oben dargestellte Verwaltungsübertretungen – gegen iSd § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 relevante Rechtsvorschriften und Schutzinteressen die für die Ausübung des Handelsgewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt.

Es ist ohne Bedeutung, ob die zunächst zuständige Sachbearbeiterin der belangten Behörde die vorliegende Rechtsmeinung der Beschwerdeführerin geteilt oder indiziert hat, deren Ausführungen kommt jedenfalls kein normativer Charakter zu und resultiert kein Anspruch auf eine dahingehende behördliche Entscheidung. Es erübrigt sich sohin auch eine Einvernahme der zwischenzeitlich pensionierten Referentin.

Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat nach § 91 Abs. 2 GewO 1994 die Behörde dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

Gelingt die Entfernung von dieser Position - aus welchen Gründen immer - nicht fristgerecht, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

Da die Beschwerdeführerin dem Auftrag der Gewerbebehörde, D. E. aus seiner Funktion als handelsrechtlichen Geschäftsführer zu entfernen, unstrittig nicht nachgekommen ist, erweist sich die Entziehung der Gewerbeberechtigung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 rechtlich als unbedenklich.

Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt: Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Überdies liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.