TE Bvwg Erkenntnis 2021/4/13 W282 2238935-3

W282 2238935-3/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Florian Klicka, BA über die Beschwerde der XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit: Serbien, vertreten durch RA Mag. Lukas AMSÜSS, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .2021, Zl. XXXX , betreffend die Zurückweisung eines das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gerichteten Antrags vom 24.02.2021 auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung nach dem Unionsrecht zu Recht:

A)       

Der angefochtene Bescheid vom XXXX .2021 wird aufgrund Unzuständigkeit des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 27 VwGVG ersatzlos behoben.

B)       

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Feststellungen:

1. Mit (hier nicht unmittelbar verfahrensgegenständlichem) Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom XXXX .2020 wurde dem BF kein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG erteilt (Spruchpunkt I.), gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), die Zulässigkeit der Abschiebung nach Serbien festgestellt (Spruchpunkt III.), gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.), eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V.), sowie gegen den BF gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein achtjähriges Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.),

2. Gegen alle Spruchpunkte dieses Bescheids richtete sich eine von seinem Rechtsvertreter für den BF eingebrachte Beschwerde mit diversen Anträgen; diese wurde beim BVwG unter der GZ. W282 2238935-1 protokolliert. Über Mängelbehebungsauftrag wurde mit Eingabe vom 26.01.2021 klargestellt, dass sich die Beschwerde jedenfalls auch gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung richtet.

3. Der BF ist im Zentralen Melderegister erstmals ab 26.03.2017 erfasst, zuvor scheint keine Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet unter diesem Namen auf (ZMR Auszug). Der BF hat erst am 13.01.2021 bei seiner Lebensgefährtin gemeldeten Wohnsitz genommen, zuvor hatte er einen getrennten Wohnsitz in Wien 12, an dem er sich entgegen der behördlichen Anmeldung aber nicht aufhielt. Der BF hielt sich nach Angaben in der Beschwerde bereits früher als 2017 im Bundesgebiet auf. Nach einer strafrechtlichen Verurteilung im Inland wurde der BF in Auslieferungshaft genommen und 2017 nach Serbien ausgeliefert, wo er sich bis Juli 2020 in Strafhaft befand. Der BF reiste am 04.07.2020 nach Österreich ein. In Serbien halten sich die Eltern, der Sohn und die Ex-Gattin des BF auf, im Bundesgebiet seine Lebensgefährtin und deren Kinder.

4. Der BF ist im Bundesgebiet und in Serbien vorbestraft: Der BF wurde im November 2020 von einem Landesgericht wegen Fälschung besonders geschützter Urkunden (§ 223 Abs. 2 StGB) und Körperverletzung (§ 83 StGB) zu einer achtmonatigen Freiheitsstrafe, bedingt auf 3 Jahre Probezeit verurteilt. Tatzeitraum war hierbei die Jahre 2015 bis 2017; der BF hatte sich im November 2015 durch eine gefälschte bulgarische Lenkberechtigung ausgewiesen, sich im Jänner 2016 bei einer polizeilichen Amtshandlung durch einen gefälschten bulgarischen Personalausweis ausgewiesen und sich im März 2017 erneut durch einen weiteren eine weitere gefälschte bulgarische Lenkberechtigung ausgewiesen. Weiters hat er im Rahmen einer Auseinandersetzung im Rahmen des Straßenverkehrs zwei Personen durch Schläge ins Gesicht am Körper verletzt (W282 2238935-1 OZ 7). Der BF hatte diese bulgarischen Ausweise um 1.500 € von einem Serben in einem Ottakringer Cafè gekauft um unter Vorspiegelung einer Unionsbürgerschaft im Bundesgebiet zu leben (Verfahren 2238935-1: AS 42f). Dem BF war hierbei bewusst, dass es sich um Fälschungen handelt, da er auch wusste, dass jeder Kontakt, der ihm diese Dokumente verkaufte, wegen derartiger „Delikte“ nach Serbien abgeschoben wurde.

5. Der BF wurde in Serbien weiters wegen Suchtgifthandels (§ 246 serbisches Strafgesetzbuch, ähnlich zu § 28a SMG) zu einer Haftstrafe von vier Jahren und 11 Monaten verurteilt, da er im Rahmen seiner Tätigkeit als LKW-Fahrer im Februar 2011 insgesamt 5,5 kg Heroin von der Türkei über Bulgarien über die serbische Grenze geschmuggelt hatte. Der BF verbarg den Sack mit Suchtgift hierbei unter dem Fahrerstand seines LKW (Verfahren 2238935-1: Internat. Haftbefehl AS 80).

6. Der BF wurde am 21.09.2020 beim Lenken eines Lastkraftfahrzeuges für ein österr. Transportunternehmen, bei dem er von 09.07.2020 bis 09.12.2020 angestellt war, von der Polizei angehalten und der BF kontrolliert. Der BF behauptete an in der Slowakei einen Aufenthaltstitel beantragt zu haben, weil ein naher Verwandter Slowake sei. Letztlich wies sich der BF dort und bei einer Einvernahme vor dem Bundesamt – wie schon 2015, 2016 und 2017 - mit einem gefälschten Personalausweis aus der Slowakei aus. Die slowakische Polizei hatte über Ersuchen der LPD Burgenland zuvor bereits dreimal mitgeteilt, dass eine Person dieses Namens mit der auf dem Personalausweis und Führerschein aufgedruckten Nummer in keiner der slowakischen Evidenzen existiere (Verfahren 2238935-1: AS 50f, AS 67).

7. Der BF besorgte sich nach seiner Wiederkehr ins Bundesgebiet im Sommer 2020 einen gefälschten slowakischen Personalausweis zur Vorspiegelung einer Staatangehörigkeit eines anderen EU-Mitgliedstaates, um in den Genuss der Personenfreizügigkeit im Bundegebiet zu kommen und hier arbeiten zu können. Der BF gab hierzu vor der Polizei mit Dolmetscher vernommen an, die gefälschten Dokumente um 950 € von Dritten gekauft zu haben (Verfahren 2238935-1, AS 80). Der BF wurde erneut wegen §§ 223, 224 und 224a StGB zur Anzeige gebracht.

8. Das Bundesamt legte dem BVwG die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens am 25.01.2021 einlangend vor (Verfahren 2238935-1).

9. Mit Teilerkenntnis des BVwG vom 03.02.2021, GZ W282 2238935-1/7Z entschied das BVwG dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG nicht zuerkannt werde. Unter einem wurde die Beschwerde gegen Spruchpunkt IV., mit dem der Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, als unbegründet abgewiesen, da aufgrund der vorläufigen Beweisergebnisse davon auszugehen war, dass der BF aufgrund seines erheblichen und jüngst wiederholten strafrechtlich relevanten Verhaltens eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Dieses Teilerkenntnis wurde nicht angefochten.

10. Am 24.02.2021 teilte das Bundesamt mit, dass der BF am XXXX .2012 nach Serbien abgeschoben werde. Am 24.02.2021, spätnachmittags, beantragte der ASt. durch seine Rechtsvertretung beim Bundesverwaltungsgericht die Erlassung einer einstweiligen Anordnung nach Unionsrecht für die Gewährung eines vorläufigen Aufenthaltsrechts bis zur Entscheidung über seine Beschwerde im Verfahren W282 2238935-1, sowie in eventu zur „Hintanhaltung der Abschiebung“. Dieses Verfahren wurde beim BVwG zur GZ. W282 2238935-2 protokolliert.

11. Der Ast. wurde am XXXX .2021, vormittags, auf dem Landweg nach Serbien abgeschoben (Fremdenregister bzw. Anhaltedatei des BMI).

12. Mit Beschluss des BVwG vom 01.03.2021, GZ W282 2238935-2/14E wurde der an das BVwG gerichtete Antrag vom 24.02.2021 auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung nach Unionsrecht als (inhaltlich) unzulässig zurückgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die für solche Anordnungen geforderte Notwendigkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (fumus boni iuris) nicht gegeben sei und auch kein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden beim Antragsteller ersichtlich sei. Im Übrigen könne auch die Abwägung aller berührter rechtlicher Interessen nicht zu Gunsten des BF ausgehen. Der Antrag sei der Rsp. des VwGH folgend daher mangels Vorliegen der Antragsvoraussetzungen zurückzuweisen.

13. Dem BVwG gelangte zwischenzeitig zur Kenntnis, dass die Rechtsvertretung des BF jenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung, den er am 24.02.2021 beim BVwG eingebracht hatte, gleichlautend auch am 24.02.2021 an das Bundesamt gerichtet hatte.

14. Mit (nunmehr hier verfahrensgegenständlichem) angefochtenem Bescheid des Bundesamtes vom XXXX .2021 wies das Bundesamt den in Punkt 13. genannten Antrag zurück (Spruchpunkt I.) und schrieb gemäß § 78 AVG Bundesverwaltungsabgaben iHv 6,50 € mit einer Zahlungsfrist von 28 Tagen vor (Spruchpunkt II.).

15. Gegen den angefochtenen Bescheid (Punkt 14.) erhob nunmehr die Rechtsvertretung des BF Beschwerde an das BVwG; diese wurde nach Beschwerdevorlage durch das Bundesamt am 07.04.2021 dort zur GZ W282 2238935-3 protokolliert.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der Sachverhalt ergeben sich widerspruchsfrei aus den Akteninhalten des Bundesamtes und den Gerichtakten zu den Zl. W282 2238935-1 und W282 2238935-2 und den dort aus den im Sachverhalt in Klammer angegeben Fundstellen.

Gegenständlich waren auch keine weiteren Sachverhaltsfragen zu klären, da der angefochtene Bescheid wegen Unzuständigkeit aufzuheben war.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Daraus folgt, dass das Verwaltungsgericht einen Mangel an Zuständigkeit der belangten Behörde jederzeit während des Beschwerdeverfahrens von Amts wegen wahrzunehmen hat (Müller in Raschauer/Wessely (Hrsg), VwGVG § 27, Rz. 2).

Ungeachtet des Beschwerdevorbringens, auf das nicht mehr weiter einzugehen ist, ist der angefochtene Bescheid bereits aufgrund des Mangels an Zuständigkeit des Bundesamtes mit Rechtswidrigkeit belastet:

Mit Beschluss vom 29.10.2014, Ro 2014/04/0069, hat der VwGH festgehalten, dass zur Bestimmung der Zuständigkeit zur Erlassung einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren von der „sachnächsten“ Zuständigkeit auszugehen ist. „Sachnächstes Gericht“ nach der Rsp. des EuGH für die Prüfung der Erlassung einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren ist das Verwaltungsgericht. Der VwGH ist daher für die Erlassung unzuständig, woran auch die Vorlage der Revision durch das Verwaltungsgericht an den VwGH nichts zu ändern vermag (vgl. VwGH 25.02.2019, Ra 2018/19/0611). Dies begründet der VwGH in dem genannten Beschluss im Wesentlichen damit, dass die Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen ist, das nach § 30a VwGG über die aufschiebende Wirkung unverzüglich zu entscheiden habe. Dieses habe daher als erstes Kenntnis von der Revision und dem Antrag auf einstweiligen Rechtschutz. Es habe daher zu diesem Zeitpunkt die genaueste Kenntnis über die der Revision zugrundeliegende Fallkonstellation und könne daher am raschesten die erforderliche Interessenabwägung im Rahmen des einstweiligen Rechtschutzes vornehmen. Das Verwaltungsgericht könne daher auch schneller und effektiver über die Notwendigkeit eines unionsrechtlich gebotenen einstweiligen Rechtsschutzes in Form einer einstweiligen Anordnung entscheiden, zumal eine solche neben dem Umstand der Dringlichkeit die Prüfung der Notwendigkeit der Erlassung der einstweiligen Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (fumus boni iuris) sowie gegebenenfalls die Abwägung aller bestehenden Interessen voraussetze.

Weiters führt der VwGH am 27.11.2018 in Ra 2018/14/0139 wie folgt aus:

"Sachnächstes" Gericht für die Prüfung der Erlassung einstweiliger Anordnungen ist das Verwaltungsgericht (vgl. VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069; auf die Begründung dieses Beschlusses wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz und Abs. 9 VwGG verwiesen).“.
Weiters in VwGH vom 23.10.2015, Fr 2015/21/0012:

„Die Erlassung einstweiliger Anordnungen nach Unionsrecht kommt nicht nur im Revisionsverfahren, sondern auch im Beschwerdeverfahren nach dem VwGVG 2014 in Betracht (vgl. zu den für alle Instanzen geltenden unionsrechtlichen Vorgaben Urteil EuGH 15. Jänner 2013, C-416/10, Križan ua: Ein mit einem nach Unionsrecht zu beurteilenden Rechtsstreit befasstes nationales Gericht muss in der Lage sein, vorläufige Maßnahmen zu erlassen, um die volle Wirksamkeit der späteren Gerichtsentscheidung über das Bestehen der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte sicherzustellen). Die Regelung des einzuhaltenden Verfahrens (einschließlich der Zuständigkeit) überlässt das Unionsrecht im Allgemeinen - das heißt, soweit nicht in den einzelnen unionsrechtlichen Rechtsvorschriften eigenständige Bestimmungen enthalten sind - den Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Verfahrensautonomie, wobei das Äquivalenz- und das Effektivitätsprinzip zu beachten sind (vgl. Urteil EuGH 13. März 2007, C-432/05, Unibet).“

Schon aus der Rsp. des EuGHs zu einstweiligen Anordnungen geht zweifelsfrei hervor, dass es sich bei einer eine einstweilige Anordnung nach dem Unionsrecht erlassenden Stelle zumindest um ein Gericht handeln muss. Der VwGH folgt dieser Rsp. in der oben zitierten Judikatur mit seinen Ausführungen zum „sachnächsten Gericht“ und hält fest, dass das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die von ihm zu vollziehenden Asyl -und fremdenrechtlichen Materien dieses „sachnächste Gericht“ ist.

Unzweifelhaft ist hingegen, dass das Bundesamt kein Gericht oder Tribunal iSd Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 GRC, sondern eine weisungsgebundene Behörde ist. Schon aus diesen Gründen scheidet eine Zuständigkeit des Bundesamtes zur Erlassung einer einstweiligen Anordnung nach dem Unionsrecht jedenfalls aus. Festzuhalten ist aber vice-versa an dieser Stelle ebenfalls, dass sich dem BVwG die Sinnhaftigkeit der Vorgangsweise der Rechtsvertretung des BF in Form der Einbringung des ggst. Antrags auch beim Bundesamt nicht erschließt, zumal dieser als Rechtsanwaltskanzlei die oben zitierte Judikatur bekannt sein müsste.

Ungeachtet dessen kommt dem Bundesamt wie ausgeführt aber keine Zuständigkeit zur Behandlung des verfahrensggst. Antrags der Rechtsvertretung des BF vom 24.02.2021 zu. Dementsprechend hätte das Bundesamte – hätte es diese Tatsache erkannt – diesen Antrag nicht als unzulässig zurückweisen und eine Bundesverwaltungsabgabe vorschreiben dürfen, sondern hätte – wie in allen Fällen der Unzuständigkeit einer Behörde – nach § 6 AVG vorzugehen gehabt. Konkret hätte das Bundesamt also den verfahrensggst. Antrag zuerst gemäß § 6 AVG an das BVwG weiterleiten müssen. Tatsächlich hätte dies jedoch insgesamt keinen Unterschied gemacht, da der verfahrensggst. Antrag ebenfalls am 24.02.2021 gleichlautend auch beim BVwG eingebracht wurde. Erst wenn das BVwG den Antrag erneut an das Bundesamt (gemäß § 6 AVG) zurückgeleitet hätte (was natürlich nicht geschehen wäre) und danach die Rechtsvertretung des BF auf einer Zuständigkeit des Bundesamtes für den verfahrensggst. Antrag beharrt hätte, wäre das Bundesamt zu einer Zurückweisung dieses Anbringens berechtigt gewesen. Auch diesfalls hätte es dann aber im Spruch auf Unzuständigkeit des Bundesamtes lauten müssen (zum Ganzen vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 6 Rz. 14 – 16).

Aus diesen Gründen war jedenfalls Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides aufgrund Unzuständigkeit des Bundeamtes ersatzlos zu beheben. Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides steht mit diesem in untrennbarem Zusammenhang bzw. wäre bei korrekter Vorgangsweise gemäß § 6 AVG keine Verwaltungsabgabe gemäß § 78 AVG vorzuschreiben gewesen. In Summe war daher der gesamte angefochtene Bescheid vom XXXX .2021 ersatzlos zu beheben.

Für das weitere Verfahren hinsichtlich des verfahrensggst. Antrags erlaubt sich das BVwG zur Vermeidung weiteren frustrierten Verwaltungs- und Gerichtsaufwandes der Rechtsvertretung des BF dringend nahe zu legen, den verfahrensggst. Antrag vom 24.02.2021 an das Bundesamt zurückzuziehen, da widrigenfalls das Bundesamt diesen sonst nunmehr gemäß § 6 AVG an BVwG weiterzuleiten hätte, was wiederum nur zur Zurückweisung dieses (weitergeleiteten) Antrags wegen entschiedener Sache (vgl. Beschluss des BVwG vom 01.03.2021, GZ W282 2238935-2/14E) und somit zu zusätzlichem – die Rechtsposition des BF in keiner Weise verbessernden – Aufwand führen würde. Da über den gleichlautenden Antrag an das BVwG vom 24.02.2021 durch das Verwaltungsgericht bereits entschieden wurde, ist für den BF mit dieser Vorgangsweise auch kein rechtlicher Nachteil verbunden.

Eine mündliche Verhandlung wurde nicht beantragt und konnte weiter gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG entfallen, da keine Sachverhalts- sondern ausschließlich keine erhöhte Komplexität aufweisende Rechtsfragen zu lösen waren.

Zu B)     Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.