TE Lvwg Erkenntnis 2021/4/23 LVwG-2020/30/2653-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Rieser über die Beschwerde des AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Tirol vom 22.10.2020, Zl ***, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG),

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach dem FPG gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Sachverhalt und rechtliche Erwägungen:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes angelastet:

„1.     Datum/Zeit:  22.03.2020, 16:30 Uhr

Ort:             **** Y, Adresse 2, Ort der Amtshandlung

Sie haben sich als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z1 FPG) am 22.03.2020 um 16:30 Uhr in Y nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da Sie für Ihren Aufenthaltszweck nicht über eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung verfügt haben. Dies wurde anlässlich einer Polizeikontrolle in Y festgestellt.“

Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs 1a FPG iVm § 31 Abs 1a und § 31 Abs 1 FPG begangen zu haben und wurde gegen ihn gemäß § 120 Abs 1a FPG eine Geldstrafe in der Höhe von € 500,00 bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 19 Stunden zuzüglich 10 % Verfahrenskosten verhängt.

In der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wurde Folgendes ausgeführt:

„In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Vertreter gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Tirol vom 22.10.2020 zu GZ ***, zugestellt am 29.10.2020, sohin binnen offener Frist nachstehende

BESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht Tirol wegen Rechtswidrigkeit.

Der angefochtene Bescheid wird in seinem gesamten Umfang bekämpft.

1. Zum Sachverhalt:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe sich als Fremder am 22.03.2020 um 16:30 Uhr in Y nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da er für seinen Aufenthaltszweck nicht über eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung verfügt hätte. Dies wäre anlässlich einer Polizeikontrolle in Y festgestellt worden. Der Beschwerdeführer habe dadurch gegen § 120 Abs. 1a FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 FPG verstoßen und wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe iHv € 500,00 verhängt. Zudem wurde der Beschwerdeführer zu einem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens iHv € 50,00 verpflichtet.

2. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Der angefochtene Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 29.10.2020 zugestellt, sodass die Beschwerde innerhalb offener Rechtsmittelfrist erhoben bzw. eingebracht wurde.

3. Beschwerdebehauptungen und Begründung:

Der angefochtene Bescheid ist in mehrfacher Hinsicht mit Rechtswidrigkeit in Folge von Verletzung von Verfahrensvorschriften und mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes behaftet.

3.1. Unrichtiger bzw. unvollständiger Sachverhalt:

3.1.1.

Entgegen dem Standpunkt der belangten Behörde entspricht es nicht den Tatsachen, dass der Beschwerdeführer am 22.03.2020 „illegale Arbeiten" auf einer Baustelle in X verrichtet hätte.

Wie bereits im Einspruch gegen die Strafverfügung vom 06.04.2020 ausgeführt, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen kosovarischen Staatsangehörigen, welcher über einen gültigen slowenischen Aufenthaltstitel und eine gültige slowenische Arbeitserlaubnis verfügt. Der Beschwerdeführer ist als Fliesenleger für das slowenische Unternehmen CC tätig und wird dieser von seinem Arbeitgeber unter anderem — unter Einhaltung sämtlicher behördlicher Vorgaben — ins europäische Ausland entsandt.

Konkret war beabsichtigt, dass der Beschwerdeführer von seinem Arbeitgeber nach Österreich entsendet wird, um auf Dringlichkeitsbaustellen Fliesenlegerarbeiten für die DD durchzuführen, wobei sämtliche Bewilligungen und Genehmigungen (insb. A1-Bescheinigung und Sendevereinbarung, Arbeitsvertrag, udgl.) vorhanden waren.

Aufgrund der kurzfristig angeordneten restriktiven behördlichen Maßnahme zur Eindämmung der Covid-19 Pandemie kam es jedoch zu erheblichen Abweichungen von Bauzeitplänen, Lieferschwierigkeiten und noch vor der geplanten Arbeitsaufnahme durch den Beschwerdeführer zur Schließung der Baustellen, sodass der Beschwerdeführer dort weder am 22.03.2020 noch in den Tagen zuvor „illegale Fliesenlegerarbeiten verrichtet hatte, was vom Beschwerdeführer auch belegbar ist.

Zumal die Bauverantwortlichen jedoch beabsichtigten, die Baustelle am 23.03.2020 bzw. 24.03.2020 wieder zu eröffnen, war geplant, dass der Beschwerdeführer nicht vorzeitig abreist, sondern über das Wochenende „auf Abruf im W bleibt, um im Idealfall am 23.03.2020 mit den Fliesenlegerarbeiten beginnen zu können. Aus diesem Grund hat sich der Beschwerdeführer am Tag der Amtshandlung, nämlich am 22.03.2020 auch noch im W aufgehalten. Der Beschwerdeführer hat aber definitiv keine „illegalen“ Arbeiten verrichtet, weshalb sich der Beschwerdeführer auch nicht unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Bezeichnend dafür ist, dass der Beschwerdeführer am 22.03.2020 auch nicht auf einer Baustelle betreten wurde, sondern wurde der Beschwerdeführer im Rahmen einer Verkehrskontrolle angehalten.

Lediglich der Vollständigkeithalber wird darauf hingewiesen, dass vor dem geplanten Arbeitsbeginn am 23.03.2020 bzw. 24.03.2020 naturgemäß auch eine ZKO3 Meldung erfolgt wäre, was jedoch obsolet war, zumal der Beschwerdeführer umgehend den behördlichen Auftrag zur Ausreise vom 22.03.2020 nachgekommen ist und das Bundesgebiet unverzüglich verlassen hat.

3.1.2.

Entgegen der Darstellung der belangten Behörde liegen auch keine Ermittlungsergebnisse vor, welche eine „illegale Tätigkeit' und somit einen unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet belegen würden. Vielmehr lässt sich aufgrund der vorliegenden Beweisergebnissen objektivieren, dass der Beschwerdeführer am 22.03.2020 keine Fliesenlegerarbeiten verrichtet hatte:

Mit E-Mail vom 15.03.2020 wurde der DD zunächst mitgeteilt, dass die Baustelle in X im inkriminierten Zeitraum coronabedingt geschlossen werde. Mit E-Mail vom 18.03.2020 wurde ergänzend kommuniziert, dass die Baustelle in X von der Quarantäne betroffen sei und die Baustelle daher tatsächlich offiziell geschlossen werde. Mit E-Mail vom 20.03.2020, welche einen integrierten Bestandteil des angefochtenen Bescheides darstellt, wurde zwar mitgeteilt, dass Arbeiten doch eingeschränkt möglich wären. Diese Mitteilung kann jedoch nur so verstanden werden, dass eine Arbeitsaufnahme für die darauffolgende Woche war geplant, wie diese vom Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber auch gegenüber der belangten Behörde mehrfach kommuniziert wurde. Hinzu kommt, dass von Seiten der belangten Behörde Arbeitsaufzeichnungen eingeholt wurden, aus welchen ebenfalls hervorgeht, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Kalenderwoche KW 12 nicht auf der Baustelle in X tätig war.

Zudem haben sowohl der Arbeitgeber des Beschwerdeführers als auch die DD bestätigt, dass am 22.03.2020 keine Arbeiten verrichtet wurden und der Beschwerdeführer sohin am 22.03.2020 auch nicht als Fliesenleger tätig gewesen sein konnte. Um Wiederholungen zu vermeiden wird diesbezüglich auf die bereits im Behördenakt erliegende Stellungnahme der DD vom 23.03.2020 und die Rechtfertigung der CC vom 31.08.2020 verwiesen.

Was die Angaben des Zeugen EE anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass diese wenig Substanz haben. Auffällig ist insbesondere, dass der Zeuge immer nur von drei oder mehreren Arbeitern spricht und diese auch nicht namentlich zuordnen kann. So verwundert es auch nicht, dass es bei der vermeintlichen Identifizierung des Beschwerdeführers durch den Zeugen EE offensichtlich trotz eines Vorhalts von Lichtbildern schlichtweg zu einer Verwechslung gekommen ist.

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse hätte die belangte Behörde festzustellen gehabt, dass der Beschwerdeführer am 22.03.2020 nicht als Fliesenleger auf der Baustelle in X tätig war, weshalb die angefochtene Entscheidung mangelhaft ist.

Beweis:

• Einvernahme des Beschwerdeführers,

• FF, p.A. CC, Adresse 3, SLO ****

V,

• GG, p.A. CC, Adresse 3, SLO **** V,

• A1-Bescheinigung,

• Arbeitsvertrag,

• Entsendevereinbarung Österreich,

• Schreiben der DD vom 23.03.2020,

• Rechtfertigung der CC vom 31.08.2020,

• E-Mail des JJ vom 15.03.2020,

• E-Mail des JJ vom 18.03.2020,

• E-Mail Korrespondenz vom 20.03.2020,

• weitere Beweise in Vorbehalt;

Es wird darauf hingewiesen, dass sich sämtliche als Beweismittel angebotenen Urkunden bereits im Behördenakt befinden.

3.2. Zur Rechtswidrigkeit des Inhalts:

Aufgrund der aufgezeigten unrichtigen Darstellung des Sachverhaltes verkennt die belangte Behörde, dass dem Beschwerdeführer kein Verstoß gegen § 120 Abs. 1 FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 FPG 2005 vorgeworfen werden kann. Insbesondere übersieht die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer am 22.03.2020 keiner „illegalen" Tätigkeit nachgegangen ist und sich sohin rechtmäßigh im Bundesgebiet aufgehalten hat.

Hinsichtlich der Strafbemessung wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer unbescholten ist und bis dato noch nie mit dem Gesetz oder der Gewerbebehörde in Konflikt geraten ist, wobei der Unrechtsgehalt der behaupteten Übertretung nicht gravierend ist, sodass sich die verhängte Geldstrafe in Höhe von € 500,00 jedenfalls als überhöht erweist und wäre diese iSd § 20 VStG spürbar herabzusetzen.

Beweis:

• wie vor,

• weitere Beweise in Vorbehalt;

4. Anträge:

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen werden gestellt die

ANTRÄGE:

1.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge eine mündliche Verhandlung anberaumen

und die beantragten Beweise aufnehmen;

2.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge der Beschwerde Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde vom 22.10.2020 zu GZ *** ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen;

in eventu

Das Landesverwaltungsgericht möge der Beschwerde Folge geben und die verhängte Geldstrafe iSd § 20 VStG spürbar herabsetzen.

Z, am 26.11.2020                                                        AA“

Zur Sachverhaltsfeststellung wurde in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt Einsicht genommen. Weiters wurde in den Beschwerdeakt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit der Zahl LVwG-*** betreffend ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetz (LSD-BG) Einsicht genommen. Es handelte sich hierbei um ein Verwaltungsstrafverfahren betreffend eine etwaige unrechtmäßige Beschäftigung des Beschwerdeführers zur angegebenen Tatzeit als Arbeitnehmer der CC auf der Baustelle „KK X“ in X. In diesem Verfahren wurde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 16.03.2021 und mit einem Erkenntnis in gekürzter Form gemäß § 29 Abs 5 VwGVG vom 13.04.2021 der Beschwerde der LL, I-**** U, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft T vom 03.08.2020, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem LSD-BG Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG 1991 eingestellt. Als erwiesen angenommene Tatsache wurde ausgeführt, dass im diesbezüglichen Beschwerdefall nicht festgestellt werden konnte, dass AA, geboren am XX.XX.XXXX, StA Kosovo, MM, geboren am XX.XX.XXXX, StA Kosovo, NN, geboren am XX.XX.XXXX, StA Kosovo, seit Anfang März 2020 – zumindest jedoch am 22.03.2020 – auf der Baustelle „Bauvorhaben KK X“ in **** X, gearbeitet haben. Die getätigten Feststellungen sind präjudiziell. Der Beschwerdeführer war Inhaber eines vom Mitgliedsstaat Slowenien ausgestellten gültigen Aufenthaltstitels und durfte sich bis zu drei Monaten im Bundesgebiet aufhalten, sofern er während seines Aufenthaltes im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgeht. Weder bei der dem gegenständlichen Verfahren zugrundeliegenden Polizeikontrolle am Sonntag, dem 22.03.2020, um 16.30 Uhr, auf der Adresse 2 noch im Rahmen der durchgeführten Erhebungen und des parallel anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens gegen eine vermeintliche Arbeitgeberin konnte mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, dass der Beschwerdeführer bereits während seines Aufenthaltes zur angegebenen Tatzeit einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und somit ein rechtmäßiger Aufenthalt gemäß § 31 Abs 1 Z 3 FPG nicht vorlag.

Da das Vorliegen einer unerlaubten Erwerbstätigkeit während des angelasteten Aufenthaltes im Bundesgebiet, das für die gegenständliche Bestrafung aber verfahrensnotwendig gewesen wäre, nicht nachgewiesen werden konnte, war der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren nach dem FPG spruchgemäß einzustellen.

II.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dr. Rieser

(Richter)