TE Bvwg Beschluss 2020/12/9 G306 2235476-1

G306 2235476-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Bosnien und Herzegowina, vertreten durch RA Mag. Dr. Helmut BLUM, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 07.11.2019, Zl. XXXX , beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird als verspätet z u r ü c k g e w i e s e n .

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem oben im Spruch angeführten, dem Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) durch Hinterlegung am 20.11.2019 zugestelltem – eine Rechtmittelbelehrung in der bosnischen Sprache aufweisenden – Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), wurde gegen den BF gemäß 52 Abs. 5 FPG iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Bosnien und Herzegowina (im Folgenden: BuH) gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt II.), gegen den BF gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von 6 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.), gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist zur freiwilligen Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt IV.), sowie gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.).

2. Mit per Post am 07.09.2020 beim BFA eingebrachtem Schriftsatz stellte der BF durch seinen Rechtsvertreter (im Folgenden: RV) einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und erhob unter einem Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid des BFA vom 07.11.2019 beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurde die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Hinblick auf die Versäumung der Frist zur Erhebung der Beschwerde gegen den besagten Bescheid des BFA vom 07.11.2019 beantragt.

Ferner wurde unter einem neben der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, die Behebung des angefochtenen Bescheides, in eventu die Herabsetzung der Befristung des Einreiseverbotes, in eventu die Zurückweisung der Rechtsache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde beantragt.

5. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem BVwG vom BFA vorgelegt und langten am 28.09.2020 ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der – eine Rechtsmittelbelehrung in deutscher und bosnischer Sprache aufweisende – im Spruch genannte Bescheid des BFA, wurde nach erfolgtem Zustellversuch durch ein Postorgan am 20.11.2019 an der Meldeadresse des BF, XXXX , bei einer Postfiliale bis 09.12.2019 hinterlegt und zur Abholung ab 20.11.2019 bereitgehalten. Der BF wurde durch eine in die Abgabeneinrichtung abgelegte Benachrichtigung über die Zustellung/Hinterlegung in Kenntnis gesetzt, hat jedoch den Bescheid nicht behoben.

Der BF war weder zum Zeitpunkt der Zustellung noch während des gesamten Zeitraumes der Hinterlegung von der Abgabestelle abwesend.

Der BF war zum Zeitpunkt der Zustellung nicht vertreten und bereits seit 30.09.2019 von einem gegen ihn geführten fremdenrechtlichen Verfahren in Kenntnis.

Mit am heutigen Tag zu unter GZ.: G306 2235476-2 protokollierter Beschwerde des BF gegen den die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages des BF vornehmenden Bescheides des BFA, vom 23.09.2020, Zl. XXXX , ergangenen Erkenntnisses, wurde der Wiedereinsetzungsantrag des BF vom 07.09.2020 rechtskräftig abgewiesen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unbedenklichen und unbestritten gebliebenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

2.2. Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht aufgrund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt:

2.2.1. Einem im Akt einliegenden Rückschein (vgl. VwGH 23.11.2016, 2013/05/0175: hinsichtlich einem solchen zukommendem Beweiswert einer Urkunde) kann der erfolgte Zustellversuch am 20.11.2019 an der Meldeadresse des BF, die Hinterlegung und Bereithaltung des angefochtenen Bescheides zur Abholung ab dem 20.11.2019 sowie die erfolgte Einlegung einer entsprechenden Verständigung in die Abgabeeinrichtung des BF, entnommen werden (siehe AS 379). Ferner findet sich im Akt eine Mitteilung der Post über die Bereithaltung des besagten Bescheides bis zum 09.12.2019 sowie über die nicht erfolgte Behebung desselben. (siehe AS 381)

Die Meldeadresse des BF im Zeitpunkt der Zustellung beruht auf einer Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister. Demzufolge ist der BF an besagter Adresse seit 29.10.2018 gemeldet. Ferner gab der BF im Wiedereisetzungsantrag sowie in der gegenständlichen Beschwerde gegen den diesen abweisenden Bescheid an, durchgehend in Österreich gemeldet gewesen und sein und täglich seinen Briefkasten kontrolliert zu haben, was dafür spricht, dass der BF durchgehend an seiner Meldeadresse gewohnt hat.

Die Anwesenheit des BF zum Zeitpunkt der Zustellung sowie während des gesamten Zeitraumes der Hinterlegung bzw. Bereithaltung zur Abholung an der Abgabenstelle, beruht auf dem Nichtvorbringen einer Abwesenheit seitens des BF. Ferner hat der BF eine allfällige Abwesenheit und damit in Verbindung zu bringende Zustellmängel nicht thematisiert.

Das Bestehen einer Vertretungsvollmacht zum Zeitpunkt der Zustellung wurde vom BF ebenfalls nicht behauptet und liegen auch keine, das Bestehen einer Vollmacht im besagten Zeitpunkt nahelegenden Unterlagen vor.

Der BF wurde am 20.09.2019 vor dem BFA niederschriftlich einvernommen und darüber in Kenntnis gesetzt, dass ein Verfahren zur Prüfung aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet worden sei. Demzufolge war der BF jedenfalls ab 20.09.2019 über ein gegen ihn geführtes fremdenrechtliches Verfahren in Kenntnis.

2.2.2. Insofern der BF vorbringt, dass er keine Benachrichtigung über die Zustellung bzw. die Hinterlegung erhalten habe bzw. eine solche vom Zustellorgan nicht hinterlegt worden sei, ist dieser darauf zu verweisen, dass der Beweis, dass eine Zustellung vorschriftsmäßig – mit Benachrichtigung – erfolgt ist, durch den eine öffentliche Urkunde darstellenden Zustellnachweis (Rückschein) erbracht wurde. Zwar ist ein Gegenbeweis zulässig, jedoch ist die bloße Behauptung des BF er habe von der Post keine Verständigung erhalten, selbst unter Betonung den Briefkasten täglich kontrolliert zu haben, nicht geeignet diese gesetzliche Vermutung substantiiert zu widerlegen. So könnte – selbst bei Wahrunterstellung – letztlich bei einer täglichen Kontrolle des Briefkastens ein Übersehen und eine versehentliche Entsorgung der besagten Benachrichtigung seitens des BF nicht nachvollziehbar ausgeschlossen werden. Die bloße – behauptete – Nichtwahrnehmung einer Benachrichtigung allein, genügt vor dem Hintergrund der urkundlich dokumentierten korrekten Hinterlegung einer solchen im Ergebnis sohin nicht, eine Unterlassung im Sinne des Vorbringens des BF zu beweisen oder auch nur glaubhaft zu machen.

Ferner ist es für die Wirksamkeit der Zustellung auch ohne Belang, ob ihm die Verständigung von der Hinterlegung in der Folge tatsächlich zugekommen ist oder nicht (vgl. § 17 Abs. 4 ZustG sowie das E vom 27. Mai 1999, 98/11/0178). (siehe dazu VwGH 23.11.2016, 2013/05/0175)

In Ermangelung der Vorlage bzw. des Anbietens von Beweismitteln gelingt es dem BF – im Lichte der zuvor erwähnten Judikatur – mit bloßen Behauptungen sohin nicht, eine Unterlassung der Benachrichtigung über die Zustellung bzw. Hinterlegung des besagten Bescheides des BFA am 20.11.2019 glaubhaft darzulegen.

Demzufolge waren obige Feststellungen zu treffen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zur Zurückweisung der Beschwerde wegen Verspätung:

3.1.1. Der mit „Hinterlegung“ betitelte § 17 ZustG lautet:

„§ 17. (1) Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.“

Der mit „Zustellnachweis“ betitelte § 22 ZustG lautet:

„§ 22. (1) Die Zustellung ist vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein) zu beurkunden.

(2) Der Übernehmer des Dokuments hat die Übernahme auf dem Zustellnachweis durch seine Unterschrift unter Beifügung des Datums und, wenn er nicht der Empfänger ist, seines Naheverhältnisses zu diesem zu bestätigen. Verweigert er die Bestätigung, so hat der Zusteller die Tatsache der Verweigerung, das Datum und gegebenenfalls das Naheverhältnis des Übernehmers zum Empfänger auf dem Zustellnachweis zu vermerken. Der Zustellnachweis ist dem Absender unverzüglich zu übersenden.

(3) An die Stelle der Übersendung des Zustellnachweises kann die elektronische Übermittlung einer Kopie des Zustellnachweises oder der sich daraus ergebenden Daten treten, wenn die Behörde dies nicht durch einen entsprechenden Vermerk auf dem Zustellnachweis ausgeschlossen hat. Das Original des Zustellnachweises ist mindestens fünf Jahre nach Übermittlung aufzubewahren und der Behörde auf deren Verlangen unverzüglich zu übersenden.

(4) Liegen die technischen Voraussetzungen dafür vor, so kann die Beurkundung der Zustellung auch elektronisch erfolgen. In diesem Fall hat der Übernehmer auf einer technischen Vorrichtung zu unterschreiben; an die Stelle der Unterschriftsleistung kann auch die Identifikation und Authentifizierung mit der Bürgerkarte (§ 2 Z 10 des E-Government-Gesetzes – E-GovG, BGBl. I Nr. 10/2004) treten. Die die Beurkundung der Zustellung betreffenden Daten sind dem Absender unverzüglich zu übermitteln.“

Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Bescheidbeschwerde) vier Wochen, und beginnt diese gemäß Abs. 4 Z 1 leg. cit, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung.

3.1.2. Am 20.11.2019 wurde ein Zustellversuch des im Spruch genannten Bescheides des BFA durch ein Postorgan an die Meldeadresse des BF vorgenommen und der besagte Bescheid letztlich beim nächstgelegenen Postamt zur Abholung beginnend mit 20.11.2019 hinterlegt. Eine diesbezügliche Verständigung wurde an der Abgabestelle hinterlassen.

In Ermangelung einer Abwesenheit des BF von der Abgabestelle wurde der besagte Bescheid dem BF sohin mängelfrei gemäß § 17 Abs. 3 ZustG am 20.11.2019 zugestellt.

In diesem Kontext ist zudem festzuhalten, dass es für die Wirksamkeit der Zustellung auch ohne Belang ist, ob dem BF die Verständigung von der Hinterlegung in der Folge tatsächlich zugekommen ist oder nicht (vgl. § 17 Abs. 4 ZustG sowie das E vom 27. Mai 1999, 98/11/0178). (siehe dazu VwGH 23.11.2016, 2013/05/0175)

Ausgehend davon, dass der angefochtene Bescheid auch eine korrekte Rechtsmittelbelehrung enthält, hat sohin nach Maßgabe der §§ 32 und 33 AVG iVm. § 17 VwGVG der Lauf der vierwöchigen Beschwerdefrist am Mittwoch den 20.11.2019 begonnen und mit Ablauf des Mittwochs den 18.12.2019 geendet. Die vom nunmehr bevollmächtigten Rechtsvertreter an das BFA übermittelte Beschwerde wurde allerdings erst am 07.09.2020 per Post beim BFA eingebracht und somit nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist erhoben.

Da die gegenständliche Beschwerde somit erst nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist eingebracht wurde und letztlich auch der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis abgewiesen wurde, ist gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG die Beschwerde als verspätet zurückzuweisen.

3.2. Entfall der mündlichen Verhandlung:

Da die Beschwerde aufgrund ihrer Verspätung zurückzuweisen war, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG unterbleiben.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.