TE Bvwg Erkenntnis 2021/1/15 I408 2238428-1

I408 2238428-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Harald NEUSCHMID als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , StA. Bosnien und Herzegowina, vertreten durch die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 30.11.2020, Zl. XXXX , zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1.       Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, wurde am 27.11.2020 in Ausübung einer illegalen Erwerbstätigkeit betreten und festgenommen.

2.       Am selben Tag vernahm die belangte Behörde den Beschwerdeführer niederschriftlich ein und verhängte über ihn die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung.

3.       Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 30.11.2020 erteilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen (Spruchpunkt I.), erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt II.) und stellte fest, dass seine Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina zulässig ist (Spruchpunkt III.). Eine Frist für die freiwillige Ausreise wurde nicht gewährt (Spruchpunkt IV.), über den Beschwerdeführer ein fünfjähriges Einreiseverbot verhängt (Spruchpunkt V.) und einer Beschwerde gegen diese Entscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt VI.).

4.       Am 10.12.2020 wurde der Beschwerdeführer auf dem Luftweg nach Bosnien und Herzegowina abgeschoben.

5.       Mit dem am 28.12.2020 der belangten Behörde übermittelten Schriftsatz seines Rechtvertreters bekämpfte der Beschwerdeführer den Bescheid in vollem Umfang.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Seine Identität steht fest.

Er verfügt über eine slowakische Aufenthaltsbewilligung, gültig von 03.12.2019 bis 28.10.2021 und ist bei der slowakischen Fa. XXXX s.r.o. (GmbH) beschäftigt.

Er hielt sich von 01. Mai 2020 bis zu seiner Abschiebung am 10.12.2020 in Österreich auf und war dabei zumindest seit 16.11.2020 der Fa. XXXX GmbH im Wege der Arbeitskräfteüberlassung vermittelt.

Am 27.11.2020 ist der Beschwerdeführer in Österreich einer illegalen Beschäftigung nachgegangen.

Der Beschwerdeführer wurde im gegenständlichen Verfahren seitens der belangten Behörde nicht dazu aufgefordert oder verpflichtet, sich in die Slowakei zu begeben.

Der Beschwerdeführer ist in Österreich strafgerichtlich unbescholten.

2. Beweiswürdigung:

Der umseits unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes.

Die Identität und Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers stehen aufgrund der im Akt einliegenden Kopie seines bosnischen Reisepasses (AS 83) zweifelsfrei fest.

Seine slowakische Aufenthaltsbewilligung und deren Gültigkeit sind ebenfalls durch die entsprechende Kopie im Verwaltungsakt (AS 85 ff) belegt.

Die Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der slowakischen Fa. XXXX s.r.o. (GmbH) ergibt sich aus dem vorliegenden Arbeitsvertrag samt Übersetzung (AS 35 ff).

Dass sich der Beschwerdeführer seit Mai 2020 in Österreich aufgehalten hat, ergibt sich aus seinen plausiblen Angaben in der niederschriftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde am 27.11.2020 (Einvernahmeprotokoll, S. 3); seine Abschiebung am 10.12.2020 ist durch den entsprechenden Bericht der Landespolizeidirektion Niederösterreich (AS 375) belegt.

Seine Vermittlung an die Fa. XXXX GmbH im Wege der Arbeitskräfteüberlassung seit 16.11.2020 ist der im Akt einliegenden Überlassungsmeldung an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung entnommen. (AS 67 ff).

Dass der Beschwerdeführer am 27.11.2020 einer illegalen Beschäftigung nachgegangen ist, ergibt sich zunächst aus dem Bericht der Finanzpolizei an die belangte Behörde von diesem Tag (AS 3 ff). Demnach wurde der Beschwerdeführer auf einer Baustelle angetroffen, auf welche sich die genannte Überlassungsmeldung nicht bezieht. Auch der Inhaber der Fa. XXXX GmbH bestätigte auf Nachfrage der belangten Behörde, dass es sich bei der Baustelle, auf welcher der Beschwerdeführer betreten wurde, um keine Baustelle seiner Firma handelt. Der Beschwerdeführer sei dort in seiner Freizeit gewesen (AS 117). Zur Schwarzarbeit befragt gab der Beschwerdeführer in der niederschriftlichen Einvernahme am 27.11.2020 zusammengefasst an, dass er auf der Baustelle gar nicht gearbeitet, sondern nur herumgestanden sei. Außerdem wollte er nur einem Kollegen helfen und sei diese Hilfe rein freundschaftlich gewesen. Eine Entlohnung wäre nicht ausgemacht gewesen. Diesen Kollegen habe er auf einem Fest kennengelernt wo dieser dem Beschwerdeführer erzählt habe, dass noch etwas an der Fassade fertig zu machen sei. Dieses Vorbringen des Beschwerdeführers ist jedoch als reine Schutzbehauptung zu werten. Es ist völlig lebensfremd, dass eine Person, welche sich ohnehin ausschließlich zur Verrichtung von Bauarbeiten im Bundesgebiet aufhält, auf einem Fest jemand völlig fremden trifft und diesen - ohne dafür eine Gegenleistung zu verlangen - auf seiner Baustelle bei Arbeiten an der Fassade unterstützt. Bei lebensnaher Betrachtungsweise erscheint es demgegenüber viel wahrscheinlicher, dass der Beschwerdeführer und seine Arbeitskollegen sich ihr reguläres Einkommen durch Verrichtung von Schwarzarbeit in ihrer Freizeit aufbessern wollten.

Die Feststellung, wonach der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren nicht dazu aufgefordert oder verpflichtet wurde, sich in die Slowakei zu begeben, ergibt sich zweifelsfrei aus dem unbestrittenen Akteninhalt.

Dass der Beschwerdeführer strafgerichtlich unbescholten ist, ergibt sich aus dem eingeholten Auszug aus dem Strafregister der Republik Österreich.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde:

Als Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina ist der Beschwerdeführer Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Ist gemäß § 52 Abs. 6 FPG ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

Gemäß § 52 Abs. 8 zweiter Satz FPG ist im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

Nach der Judikatur des VwGH ist § 52 Abs. 6 FPG vor dem Hintergrund der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG zu lesen. Schon aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu dieser Bestimmung ergibt sich unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber damit die Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 Rückführungsrichtlinie beabsichtigte (vgl. 1078 BlgNR XXIV. GP, S 29). In der Bestimmung wird angeordnet, dass ein nicht rechtmäßig aufhältiger Drittstaatsangehöriger mit einem Aufenthaltstitel oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates zunächst zu verpflichten ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaates zu begeben. Nur wenn dieser Ausreiseverpflichtung nicht entsprochen wird oder eine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, hat eine Rückkehrentscheidung zu erfolgen. Demnach bedarf es also vor Erlassung einer Rückkehrentscheidung einer „Verpflichtung“ des Drittstaatsangehörigen, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaates zu begeben. Die Frage der „Unverzüglichkeit“ stellt sich in Bezug auf die Zeitspanne, die seit Ausspruch der „Verpflichtung“ ergangen ist. Wird ihr „unverzüglich“ entsprochen, hat eine Rückkehrentscheidung zu unterbleiben (vgl. VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234 mit Verweis auf das Erkenntnis vom 10.04.2012, 2013/22/0310).

Im gegenständlichen Fall war der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung für die Slowakei. Dies wurde im Bescheid vom 30.11.2020 auch festgestellt. Sein Aufenthalt war durch diesen Aufenthaltstitel sowie die ordnungsgemäße Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich zunächst rechtmäßig, wurde durch die Betretung bei der Schwarzarbeit jedoch unrechtmäßig.

Hinsichtlich der Frage, ob vom Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht und daher seine sofortige Ausreise erforderlich ist, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Gefährdungsprognose zu prüfen, ob sich aus dem gesamten Fehlverhalten des Fremden ableiten lässt, dass ein weiterer Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet (VwGH 22.11.2012, 2011/23/0453). Es ist darüber hinaus auch zu berücksichtigen, dass der Verwaltungsgerichtshof jüngst ausgesprochen hat, dass es im Kontext des § 52 Abs. 6 FPG nicht schlichtweg auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ankommt, sondern (iS eines zusätzlichen Kriteriums) darauf, ob angesichts einer solchen Gefährdung die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen aus dem Bundesgebiet erforderlich ist (VwGH 03.07.2018, Ro 2018/21/0007).

Richtigerweise stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid fest, dass der Beschwerdeführer in Österreich der Schwarzarbeit nachgegangen ist. Festgestellt wurde auch, dass der Beschwerdeführer im Besitz eines Aufenthaltstitels für die Slowakei ist. Unter der Annahme, dass der Beschwerdeführer durch dieses Dokument zum Aufenthalt in der Slowakei berechtigt ist, wäre dieser gemäß § 52 Abs. 6 FPG aufzufordern gewesen, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet jenes Mitgliedstaates zu begeben, von dem der ihm erteilten Aufenthaltsberechtigung stammt. Dies hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl jedoch nicht getan. Im Übrigen wurde dem Beschwerdeführer unmittelbar nach seiner Betretung bei der Schwarzarbeit bzw. der Einvernahme am selben Tag in Schubhaft genommen, sodass es ihm auch vor diesem Hintergrund nicht möglich gewesen wäre, einer - nicht erfolgten - Aufforderung zur Ausreise im Vorfeld der Verhängung der Schubhaft bzw. des Ausspruchs der Rückkehrentscheidung nachzukommen.

Aber auch für eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit im Sinne des § 52 Abs. 6 letzter Satz zweiter Fall FPG (mit welcher neben dem verhängten Einreiseverbot in der höchstmöglichen Dauer von fünf Jahren auch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung begründet worden ist) reichen die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen nicht aus. Für diese Annahme ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, für die insoweit auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Erstellung einer Gefährlichkeitsprognose bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots zurückgegriffen werden kann (vgl. VwGH 26.03.2015, 2013/22/0284). Es ist daher auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die geforderte Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache unter anderem von Bestrafungen nach den Verwaltungsgesetzen, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der Verwaltungsübertretungen und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (vgl. VwGH 29.09.2020, Ra 2020/21/0006). Darüber hinaus ist für die Begründung dieser Annahme darzutun, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - zu erfolgen habe (vgl. VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21 /0172). Wenn auch ein öffentliches Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit unbestritten ist, so reichen jedoch die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen für eine nachvollziehbare Darstellung der Gefährdungsannahme - welche im Übrigen auch für die Beurteilung der Dauer eines Einreiseverbotes erforderlich gewesen wäre - nicht aus. Die Behörde beschränkte sich auf die Feststellung, dass der Beschwerdeführer im Bundesgebiet der Schwarzarbeit nachgegangen ist. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer strafgerichtlich unbescholten ist und auch keine finanzbehördliche Bestrafung erfolgte.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass der Bescheid auch mit weiteren Begründungsmängeln behaftet ist. So ist bei Erlassung einer Rückkehrentscheidung jedenfalls auch anhand von § 9 BFA-VG deren Zulässigkeit zu prüfen. Dadurch ergibt sich die Pflicht der Behörden, von einer Aufenthaltsbeendigung dann abzusehen, wenn diese gegen Art 8 EMRK verstoßen würde. Die Frage nach dem durch eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot bewirkten Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Drittstaatsangehörigen darf nicht allein im Hinblick auf seine Verhältnisse in Österreich beurteilt werden, sondern ist auch die Situation in den anderen Mitgliedstaaten „in den Blick“ zu nehmen. Das folgt unzweifelhaft daraus, dass diese aufenthaltsbeendenden Maßnahmen grundsätzlich auf das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten bezogen sein sollen (vgl. VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0172). Der - in der Slowakei aufenthaltsberechtigte - Beschwerdeführer gab in seiner Einvernahme an, dass sein Bruder in der Slowakei leben würde und slowakischer Staatsbürger sei. Mit diesem Vorbringen setzte sich die belangte Behörde jedoch nicht auseinander, sondern führte zum Familienleben des Beschwerdeführers lediglich aus, dass dieser in Österreich kein Familienleben führt und seine Kernfamilie in Bosnien lebt.

Wird eine Rückkehrentscheidung gegenstandslos, so erfasst das auch die damit im Zusammenhang stehenden Aussprüche. Das gilt auch für das an die Rückkehrentscheidung anknüpfende Einreiseverbot (vgl. VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151).

Aus diesen Gründen war in Stattgabe der Beschwerde die mit Spruchpunkt II. des gegenständlich angefochtenen Bescheides verhängte Rückkehrentscheidung ebenso wie die darauf aufbauenden Spruchpunkte I. sowie III. bis VI. zu beheben.

Da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid zu beheben ist, entfällt die beantragte Beschwerdeverhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.