TE Vwgh Beschluss 2021/4/27 Ra 2021/12/0020

1. AVG § 13 heute
2. AVG § 13 gültig ab 15.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. AVG § 13 gültig von 01.01.2012 bis 14.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. AVG § 13 gültig von 01.01.2011 bis 31.12.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
5. AVG § 13 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
6. AVG § 13 gültig von 01.07.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
7. AVG § 13 gültig von 01.03.2004 bis 30.06.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
8. AVG § 13 gültig von 20.04.2002 bis 29.02.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
9. AVG § 13 gültig von 01.01.2002 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
10. AVG § 13 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
11. AVG § 13 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VwGG § 34 heute
2. VwGG § 34 gültig ab 01.07.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2021
3. VwGG § 34 gültig von 01.01.2014 bis 30.06.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 34 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 34 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
6. VwGG § 34 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
7. VwGG § 34 gültig von 01.09.1997 bis 31.07.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/1997
8. VwGG § 34 gültig von 05.01.1985 bis 31.08.1997

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision des K T in F, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Februar 2021, Zl. W274 2225925-1/7E, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26. Februar 2021, Zl. W274 2225925-1/8E, betreffend Verwendungszulage (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Inneres), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war zunächst mit einer Planstelle der Wertigkeit E2b bei der Landespolizeidirektion Kärnten, Polizeiinspektion F, betraut. Mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2017 wurde er auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 5, ernannt und zum Bundesministerium für Inneres, Referat III/9/a, Landesleitung Kärnten, versetzt.

2        Mit Schreiben vom 1. August 2016 ersuchte der Revisionswerber gemäß § 80 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, um die Zuerkennung einer Funktions- und Verwendungszulage (A2/5) für die Zeit seiner Dienstzuteilung und Verwendung als „SPOC Kärnten“ seit dem 6. August 2015.Mit Schreiben vom 1. August 2016 ersuchte der Revisionswerber gemäß Paragraph 80, Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, um die Zuerkennung einer Funktions- und Verwendungszulage (A2/5) für die Zeit seiner Dienstzuteilung und Verwendung als „SPOC Kärnten“ seit dem 6. August 2015.

3        Mit Bescheid vom 22. Oktober 2019 sprach die Dienstbehörde aus, dass dem Antrag des Revisionswerbers auf Zuerkennung und Auszahlung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage für den Zeitraum von 1. September bis 31. Dezember 2015 stattgegeben und ihm eine Ergänzungszulage gemäß § 36b GehG „auf einen Arbeitsplatz der Wertigkeit A2/5“ zuerkannt werde. Betreffend den Zeitraum von 1. Jänner 2016 bis 31. Jänner 2017 wies die Behörde den Antrag vom 1. August 2016 ab.Mit Bescheid vom 22. Oktober 2019 sprach die Dienstbehörde aus, dass dem Antrag des Revisionswerbers auf Zuerkennung und Auszahlung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage für den Zeitraum von 1. September bis 31. Dezember 2015 stattgegeben und ihm eine Ergänzungszulage gemäß Paragraph 36 b, GehG „auf einen Arbeitsplatz der Wertigkeit A2/5“ zuerkannt werde. Betreffend den Zeitraum von 1. Jänner 2016 bis 31. Jänner 2017 wies die Behörde den Antrag vom 1. August 2016 ab.

4        Der Revisionswerber erhob im Wege seiner anwaltlichen Vertretung Beschwerde und führte aus, dass seine Betrauung mit einem Arbeitsplatz A2/5 beginnend mit 3. August 2015 von Anfang an auf Dauer „angelegt“ gewesen sei. Es gebühre ihm für den gesamten in Rede stehenden Zeitraum eine Verwendungszulage, mindestens jedoch eine Verwendungsabgeltung. Die im angefochtenen Bescheid davon abweichend getroffene Entscheidung sei rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht möge daher in Abänderung des Bescheides vom 22. Oktober 2019 aussprechen, dass ihm für den Gesamtzeitraum von 3. August 2015 bis 31. Jänner 2017 eine Verwendungszulage gemäß § 80 GehG in Verbindung mit den dort genannten weiteren Bestimmungen gebühre, hilfsweise, dass er zumindest einen Anspruch auf Verwendungsabgeltung nach diesen Bestimmungen habe. Zudem möge die entsprechende Bemessung vorgenommen werden.Der Revisionswerber erhob im Wege seiner anwaltlichen Vertretung Beschwerde und führte aus, dass seine Betrauung mit einem Arbeitsplatz A2/5 beginnend mit 3. August 2015 von Anfang an auf Dauer „angelegt“ gewesen sei. Es gebühre ihm für den gesamten in Rede stehenden Zeitraum eine Verwendungszulage, mindestens jedoch eine Verwendungsabgeltung. Die im angefochtenen Bescheid davon abweichend getroffene Entscheidung sei rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht möge daher in Abänderung des Bescheides vom 22. Oktober 2019 aussprechen, dass ihm für den Gesamtzeitraum von 3. August 2015 bis 31. Jänner 2017 eine Verwendungszulage gemäß Paragraph 80, GehG in Verbindung mit den dort genannten weiteren Bestimmungen gebühre, hilfsweise, dass er zumindest einen Anspruch auf Verwendungsabgeltung nach diesen Bestimmungen habe. Zudem möge die entsprechende Bemessung vorgenommen werden.

5        Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde teilweise Folge und änderte den Bescheid, soweit damit der Antrag auf Funktions- bzw. Verwendungszulage für den Zeitraum von 1. September 2015 bis 31. Jänner 2017 abgewiesen worden sei, dahin ab, dass dem Revisionswerber für den Zeitraum von 1. März 2016 bis 31. Jänner 2017 eine Verwendungszulage gemäß § 75 Abs. 1 GehG zustehe. Betreffend den Zeitraum von 3. August 2015 bis 29. Februar 2016 wies das Verwaltungsgericht den Antrag auf Verwendungszulage ab. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde teilweise Folge und änderte den Bescheid, soweit damit der Antrag auf Funktions- bzw. Verwendungszulage für den Zeitraum von 1. September 2015 bis 31. Jänner 2017 abgewiesen worden sei, dahin ab, dass dem Revisionswerber für den Zeitraum von 1. März 2016 bis 31. Jänner 2017 eine Verwendungszulage gemäß Paragraph 75, Absatz eins, GehG zustehe. Betreffend den Zeitraum von 3. August 2015 bis 29. Februar 2016 wies das Verwaltungsgericht den Antrag auf Verwendungszulage ab. Die Revision nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

6        Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht zusammengefasst aus, infolge der jeweils befristet erfolgten Betrauung des Revisionswerbers mit den gegenständlichen Aufgaben der Verwendungsgruppe A2 sei zunächst keine dauernde Verwendung vorgelegen. Allerdings sei die befristete Verwendung nach Ablauf von sechs Monaten in eine Dauerverwendung „umgeschlagen“, sodass dem Revisionswerber für den Zeitraum von 1. März 2016 bis zum 31. Jänner 2017 eine Verwendungszulage zustehe. Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag sei die Zuerkennung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage beantragt worden. Über die Zuerkennung einer Verwendungsabgeltung, die in der Beschwerde hilfsweise beantragt worden sei, habe die Behörde nicht abgesprochen, sodass es auch dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt sei, erstmalig über die Frage der Gebührlichkeit einer solchen Abgeltung zu entscheiden.

7        Gegen dieses Erkenntnis, soweit damit der Antrag des Revisionswerbers auf Verwendungszulage für den Zeitraum von 3. August 2015 bis 29. Februar 2016 abgewiesen wurde, richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Diese führt zur Begründung ihrer Zulässigkeit aus, das Gericht habe den Antrag des Revisionswerbers auf Zuerkennung einer Verwendungszulage hinsichtlich des genannten Zeitraums abgewiesen, ohne darüber abzusprechen, ob für diesen Zeitraum eine Verwendungsabgeltung gebühre. Der Revisionswerber habe die Zuerkennung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage und der Sache nach die Abgeltung seiner höherwertigen Leistungen ohne Einschränkung auf eine bestimmte Anspruchsart beantragt. Diese „Antragstellung“ sei Verfahrensgegenstand geworden. Die Behörde habe dem insofern Rechnung getragen, als sie auch über die Gebührlichkeit einer Ergänzungszulage entschieden habe. Vorliegend gehe es um die Abgeltung höherwertiger Leistungen mit Verwendungsgruppenunterschied und es bestehe in Art und Qualität kein Unterschied zwischen einem Zulagen- und einem Abgeltungsanspruch, sodass das Gericht über den jeweils „als richtig“ zustehenden Anspruch zu entscheiden habe und keine selbständige (ausschließliche) Entscheidung hinsichtlich der nicht gebührenden Anspruchsart treffen dürfe. Die Bejahung des einen Anspruches schließe implizit die Bejahung „eines solchen anderen“ Anspruches mit alternativem Charakter aus. Es sei daher bei Bestehen einer der beiden Ansprüche nicht nur auf Abweisung des anderen Anspruches zu entscheiden. Eine Zurückweisungsentscheidung im Rechtsmittelverfahren wegen nicht expliziter Behandlung beider Anspruchsarten im erstinstanzlichen Verfahren sei unzulässig.

8        Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9        Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

10       Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

11       1. Wenn die Revision in ihrer Zulässigkeitsbegründung auf die Gebührlichkeit einer Verwendungsabgeltung verweist, über die das Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht (stattgebend) abgesprochen habe, gelingt es ihr nicht, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungszulage nicht jene eines solchen auf Verwendungsabgeltung inkludiert (vgl. VwGH 20.12.2005, 2005/12/0077; siehe auch VwGH 30.6.2010, 2010/12/0097). Wenn daher das Verwaltungsgericht die Ansicht vertrat, der Revisionswerber habe im Verfahren vor der Dienstbehörde keinen Anspruch auf Verwendungsabgeltung geltend gemacht und es habe die Behörde zufolge des Wortlauts des Spruchs des Bescheides vom 22. Oktober 2019 auch nicht über die Gewährung einer Verwendungsabgeltung entschieden, sodass die Frage der Gewährung dieser Abgeltung nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht gewesen sei, so ist eine Abweichung von der hg. Rechtsprechung nicht ersichtlich (zum äußersten Rahmen der Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichts, der durch die Sache des angefochtenen Bescheides bestimmt wird, siehe aus der ständigen hg. Rechtsprechung VwGH 25.10.2018, Ra 2018/09/0110; zur Beschränkung der Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde durch die Sache des erstinstanzlichen Bescheides vgl. auch das in der Zulässigkeitsbegründung zitierte hg. Erkenntnis VwGH 23.6.2014, 2013/12/0224).1. Wenn die Revision in ihrer Zulässigkeitsbegründung auf die Gebührlichkeit einer Verwendungsabgeltung verweist, über die das Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht (stattgebend) abgesprochen habe, gelingt es ihr nicht, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungszulage nicht jene eines solchen auf Verwendungsabgeltung inkludiert vergleiche , VwGH 20.12.2005, 2005/12/0077; siehe auch VwGH 30.6.2010, 2010/12/0097). Wenn daher das Verwaltungsgericht die Ansicht vertrat, der Revisionswerber habe im Verfahren vor der Dienstbehörde keinen Anspruch auf Verwendungsabgeltung geltend gemacht und es habe die Behörde zufolge des Wortlauts des Spruchs des Bescheides vom 22. Oktober 2019 auch nicht über die Gewährung einer Verwendungsabgeltung entschieden, sodass die Frage der Gewährung dieser Abgeltung nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht gewesen sei, so ist eine Abweichung von der hg. Rechtsprechung nicht ersichtlich (zum äußersten Rahmen der Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichts, der durch die Sache des angefochtenen Bescheides bestimmt wird, siehe aus der ständigen hg. Rechtsprechung VwGH 25.10.2018, Ra 2018/09/0110; zur Beschränkung der Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde durch die Sache des erstinstanzlichen Bescheides vergleiche , auch das in der Zulässigkeitsbegründung zitierte hg. Erkenntnis VwGH 23.6.2014, 2013/12/0224).

12       2. Im Gegensatz zur Verwendungsabgeltung dient die Ergänzungszulage, die dem Revisionswerber mit Bescheid vom 22. Oktober 2019 für einen Teilzeitraum gemäß § 36b GehG zugesprochen wurde, nicht dem finanziellen Ausgleich im Hinblick auf die Verwendungsgruppenzugehörigkeit des Beamten (vgl. VwGH 28.4.2008, 2007/12/0103; siehe für den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 36b GehG die Bestimmungen des § 34 Abs. 7 GehG betreffend die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage; vgl. ferner §§ 75 Abs. 4 in Verbindung mit § 77a GehG sowie dazu VwGH 22.9.2020, Ra 2020/12/0023; zu einer Konstellation, in der die Gewährung einer Ergänzungszulage gemäß § 94a GehG zwar grundsätzlich in Betracht gekommen wäre, jedoch ausschließlich die Gewährung einer Funktionszulage nach § 91 GehG beantragt wurde und, da auch nur diese Zulage Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war, das Verwaltungsgericht ausschließlich über die Funktionszulage zu entscheiden hatte, vgl. VwGH 13.9.2017, Ra 2016/12/0044).2. Im Gegensatz zur Verwendungsabgeltung dient die Ergänzungszulage, die dem Revisionswerber mit Bescheid vom 22. Oktober 2019 für einen Teilzeitraum gemäß Paragraph 36 b, GehG zugesprochen wurde, nicht dem finanziellen Ausgleich im Hinblick auf die Verwendungsgruppenzugehörigkeit des Beamten vergleiche , VwGH 28.4.2008, 2007/12/0103; siehe für den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen nach Paragraph 36 b, GehG die Bestimmungen des Paragraph 34, Absatz 7, GehG betreffend die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage; vergleiche , ferner Paragraphen 75, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 77 a, GehG sowie dazu VwGH 22.9.2020, Ra 2020/12/0023; zu einer Konstellation, in der die Gewährung einer Ergänzungszulage gemäß Paragraph 94 a, GehG zwar grundsätzlich in Betracht gekommen wäre, jedoch ausschließlich die Gewährung einer Funktionszulage nach Paragraph 91, GehG beantragt wurde und, da auch nur diese Zulage Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war, das Verwaltungsgericht ausschließlich über die Funktionszulage zu entscheiden hatte, vergleiche , VwGH 13.9.2017, Ra 2016/12/0044).

13       3. Die Abweisung des Antrags auf Verwendungszulage hindert ferner nicht die Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungsabgeltung (anders für den Fall eines rechtskräftigen - positiven - Ausspruchs betreffend die Gebührlichkeit einer Verwendungsabgeltung, der hinsichtlich desselben Zeitraums der erfolgreichen Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungszulage entgegensteht, VwGH 21.3.2001, 94/12/0316). Eine Abweichung des angefochtenen Erkenntnisses von der in der Zulässigkeitsbegründung ins Treffen geführten hg. Judikatur, wonach die Zuerkennung einer Sonn- und Feiertagszulage aufgrund eines Antrags auf Sonn- und Feiertagsvergütung implizit die Abweisung dieses Antrags bewirkt, ist sohin nicht ersichtlich. Der in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht formulierte Eventualantrag auf Verwendungsabgeltung wurde durch das Gericht auch nicht zurückgewiesen (zur Weiterleitung nach § 6 AVG sowie zur Entscheidungspflicht der zuständigen Behörde siehe auch VwGH 10.12.2018, Ro 2018/12/0017).3. Die Abweisung des Antrags auf Verwendungszulage hindert ferner nicht die Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungsabgeltung (anders für den Fall eines rechtskräftigen - positiven - Ausspruchs betreffend die Gebührlichkeit einer Verwendungsabgeltung, der hinsichtlich desselben Zeitraums der erfolgreichen Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungszulage entgegensteht, VwGH 21.3.2001, 94/12/0316). Eine Abweichung des angefochtenen Erkenntnisses von der in der Zulässigkeitsbegründung ins Treffen geführten hg. Judikatur, wonach die Zuerkennung einer Sonn- und Feiertagszulage aufgrund eines Antrags auf Sonn- und Feiertagsvergütung implizit die Abweisung dieses Antrags bewirkt, ist sohin nicht ersichtlich. Der in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht formulierte Eventualantrag auf Verwendungsabgeltung wurde durch das Gericht auch nicht zurückgewiesen (zur Weiterleitung nach Paragraph 6, AVG sowie zur Entscheidungspflicht der zuständigen Behörde siehe auch VwGH 10.12.2018, Ro 2018/12/0017).

14       4. Da die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.4. Da die Voraussetzungen nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Wien, am 27. April 2021