TE Bvwg Erkenntnis 2021/1/21 W161 2237626-1

W161 2237626-1/2E
W161 2237624-1/2E
W161 2237625-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Monika LASSMANN nach Beschwerdevorentscheidung der Österreichischen Botschaft XXXX vom 09.11.2020, Zl. XXXX , aufgrund des Vorlageantrages von 1.) XXXX , geb. XXXX , 2.) mj. XXXX , geb. XXXX , 3.) mj. XXXX , geb. XXXX , 2.) – 3.) vertreten durch die Kindesmutter XXXX , alle StA. Afghanistan, alle vertreten durch Lena DOLLSACK, Österreichisches Rotes Kreuz, über die Beschwerde gegen den Bescheid der Österreichischen Botschaft XXXX vom 17.07.2020, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 35 AsylG 2005 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1.1. Die Erstbeschwerdeführerin ist die Mutter des minderjährigen Zweitbeschwerdeführers und der minderjährigen Drittbeschwerdeführerin. Alle sind afghanische Staatsangehörige. Am 15.04.2019 stellten die Beschwerdeführer bei der Österreichischen Botschaft XXXX in Folge: (ÖB XXXX ) unter Anschluss diverser Unterlagen einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 AsylG 2005. Als Bezugsperson wurde der Ehemann der Erstbeschwerdeführerin bzw. der Vater der Zweit- bis Drittbeschwerdeführer angeführt, XXXX , geb. XXXX , StA Afghanistan.

1.2. In seiner Mitteilung nach § 35 Abs. 4 AsylG 2005 vom 05.03.2020 führte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl aus, dass betreffend die antragstellenden Parteien die Gewährung des Status eines Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei. Die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs.2 Z.1 und 3 AsylG 2005 seien von den antragstellenden Partien nicht erfüllt worden und erscheine eine Einreise i.S.d. Art.8 EMRK nicht geboten. In Bezug auf die Erstantragstellerin wurde auch angeführt, die behauptete Gültigkeit der Ehe liege nicht vor, da diese gegen den ordre-public-Grundsatz verstoße (Kinderehe).

1.3. Mit Schreiben vom 20.03.2020 wurde den Antragstellern die Möglichkeit zur Stellungnahme (Parteiengehör) eingeräumt.

1.4. Am 23.03.2020 brachte die Erstbeschwerdeführerin, vertreten durch das Österreichische Rote Kreuz, eine Stellungnahme für sich und ihre minderjährigen Kinder ein. Darin wird insbesondere ausgeführt, entgegen der Ansicht der Vertretungsbehörde und unterliege der gegenständliche Antrag auf Einreise gem. § 35 AsylG 2005 aufgrund der Einbringung vor Ablauf der 3-Monatsfrist nicht den Erteilungsvoraussetzungen gem. § 60 Abs. Ziffer 1 bis 3 AsylG 2005. Die Antragstellerin und ihre beiden minderjährigen Kinder hätten bereits am 20.04.2017 einen fristwahrenden schriftlichen Antrag auf Einreise gem. § 35 AsylG 2005 gestellt. Selbst wenn die Behörde jedoch von einem späteren Antragszeitpunkt ausgehen sollte, sei der Vorhalt, die Antragsteller würden über keinen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen werde verfügen und könne ihr Aufenthalt zu einer finanziellen Belastung der Gebietskörperschaft führen, aufgrund des Werdegangs der Bezugsperson in Österreich als haltlos bzw. zumindest als nicht fundiert zu bezeichnen. Die Bezugsperson habe bereits in der niederschriftlichen Zeugeneinvernahme vor dem BFA am 19.08.2019 angeführt, sie würde jedenfalls eine größere Wohnung organisieren. Die Bezugsperson habe sich schon während ihres offenen Asylverfahrens um eine Lehre gekümmert und diese auch nach Erhalt des Status des Asylberechtigten beendet. Bis auf einen kurzen Zeitraum sei die Bezugsperson entweder angestellt oder nunmehr seit mehreren Monaten als freier Arbeitnehmer, Radbote, für unterschiedliche Unternehmen tätig. Das BFA halte zudem selbst fest, dass die Bezugsperson die Richtsätze des § 293 ASVG von unterhaltspflichtigen Ehegatten nur knapp nicht erfülle. Das BFA und die ÖB übersehen, dass eine ablehnende Entscheidung im vorliegenden Fall einen Eingriff in das Recht der Antragsteller und ihrem Ehemann bzw. Vater auf die Achtung ihres Familienlebens gem. Art. 8 EMRK darstelle. Der Behörde sei gem. § 35 Abs. 4 Z 3 möglich, von den Erteilungsvoraussetzungen des § 60 Abs. 2 abzusehen, wenn die Familienzusammenführung zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten erscheine. Dies sei im gegenständlichen Verfahren der Fall.

1.5. In einer ergänzenden Mitteilung vom 09.07.2020 führte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl aus, die negative Wahrscheinlichkeitsprognose gemäß § 35 AsylG 2005 bleibe aufrecht.

1.6. Mit Bescheid vom 17.07.2020 verweigerte die ÖB XXXX die Erteilung der Einreisetitel gem. §26 FPG idgF iVm §35 AsylG 2005 idgF mit der Begründung, in den den Anträgen auf Erteilung eines Einreisetitels zugrundeliegenden Fällen sei die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten nach Mitteilung des BFA nicht wahrscheinlich, eine ausführliche Begründung sei der beiliegenden Mitteilung und Stellungnahme des BFA vom 05.03.2020 zu entnehmen.

1.7. Gegen den Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde in Namen aller Antragsteller eingebracht.

1.8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 09.11.2020 wies die ÖB XXXX die Beschwerde gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG ab.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH seien österreichische Vertretungsbehörden bezüglich der Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 AsylG 2005 an die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Prognose einer Asylgewährung bzw. die Gewährung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten gebunden. Eine Nachprüfung dieser Wahrscheinlichkeitsprognose nach negativer Mitteilung des Bundesamtes durch die Botschaft komme daher nicht in Betracht.

Auch nach dem Beschwerdevorbringen sei unstrittig, dass die Beschwerdeführer einen Antrag nach §35 Abs. 1 AsylG 2005 gestellt haben und eine negative Wahrscheinlichkeitsprognose des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl ergangen sei. Als alleintragender Grund für die Abweisung der von den Beschwerdeführern gestellten Anträge auf Erteilung eines Einreisetitels gem. §35 Abs. 1 AsylG 2005 komme somit (nur) in Betracht, dass nach der Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl die Erfolgsaussichten eines Antrags der Beschwerdeführer auf Gewährung desselben Schutzes (wie der Bezugsperson) als nicht wahrscheinlich einzustufen seien. Darauf sei im angefochtenen Bescheid auch ausschließlich Bezug genommen worden.

Jenseits und unabhängig von der angeführten Bindungswirkung teile die belangte Behörde die Ansicht des BFA, dass sich die Beschwerdeführer nicht auf eine Familieneigenschaft nach § 35 Abs. 5 AsylG 2005 zu berufen vermögen, weil die behauptete Gültigkeit der Ehe zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Bezugsperson schon deshalb nicht vorliege, da diese als Kinderehe gegen den ordre-public-Grundsatz verstoße. Der Erstbeschwerdeführerin sei somit der Anwendungsbereich von § 35 AsylG 2005 nicht eröffnet und sei sie auf die Möglichkeit der Familienzusammenführung nach anderen Bestimmungen zu verweisen. Auch der Beschwerdehinweis auf Art. 8 EMRK vermöge die Beschwerde nicht zum Erfolg zu führen, weil eine Familieneigenschaft nach § 35 Abs. 5 AsylG 2005 nicht vorliege und das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK unter Gesetzesvorbehalt stehe.

Zur Erfüllung der Voraussetzungen eines § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 AsylG 2005 sei auszuführen, dass es grundsätzlich keine Relevanz habe, ob die im Verfahren behauptete Antragstellung im Jahr 2017 innerhalb der 3-Monatsfrist stattgefunden habe oder nicht, da die Erstbeschwerdeführerin aufgrund der jedenfalls vorliegenden Kinderehe ohnehin keine Familienangehörige im Sinne des § 35 Abs 5 AsylG 2005 sei.

Hinsichtlich der Zweit- und Drittbeschwerdeführer sei auszuführen, dass sich diese seit ihrer Geburt in der Obhut ihrer Mutter, der Erstbeschwerdeführerin befänden und daher die Ausführungen auch auf diese Anwendungen fänden.

1.9. Am 17.11.2020 wurde bei der ÖB XXXX ein Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG eingebracht.

1.10.Mit Schreiben des Bundesministeriums für Inneres vom 17.10.2020 wurde dem Bundesverwaltungsgericht der Vorlageantrag samt Verwaltungsakten übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die beschwerdeführenden Parteien stellten erstmalig am 20.04.2017 bei der Österreichischen Botschaft XXXX jeweils einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 AsylG 2005. Dieses Verfahren wurde am 26.09.2017 eingestellt, da einem Verbesserungsauftrag nicht entsprochen wurde.

Am 15.04.2019 stellten die beschwerdeführenden Parteien unter Anschluss diverser Unterlagen einen neuerlichen Antrag auf Erteilung von Einreisetiteln nach § 35 Abs. 1 AsylG 2005. Als Bezugsperson wurde XXXX , geb. XXXX , StA. Afghanistan, genannt, welcher der Ehemann bzw. Vater der Antragsteller sei.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl teilte nach Prüfung des Sachverhaltes am 05.03.2020 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei, da die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 und 3 AsylG 2005 von den antragstellenden Personen nicht erfüllt worden seien und eine Einreise im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geboten erscheine. Auch liege die behauptete Gültigkeit der ehe nicht vor, da diese gegen den ordre-public-Grundsatz verstoße (Kinderehe).

Diese Einschätzung wurde auch nach Einbringung einer Stellungnahme der Antragsteller aufrechterhalten.

Die Bezugsperson XXXX reiste im Jahr 2014 in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte hier am 03.10.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.01.2017 zu GZ W202 2109406-1/15E wurde XXXX der Status des Asylberechtigten zuerkannt.

Die Erstbeschwerdeführerin und XXXX haben am XXXX in Afghanistan traditionell geheiratet. Die am XXXX geborene Erstbeschwerdeführerin war damals beinahe 14 Jahre alt, ihr Ehegatte 17 Jahre alt. Diese Ehe wurde am XXXX der Bezugsperson in Afghanistan registriert. Der Ehe entstammen 2 Kinder, der 8-jährige Zweitbeschwerdeführer und die 6-jährige Drittbeschwerdeführerin. Die Ehegatten lebten vor der Flucht der Bezugsperson 3 Jahre zusammen und stehen in regelmäßigem Kontakt. XXXX besuchte seine Familie für 1 Monat in Pakistan und überweist er auch regelmäßig Geld an seine Familie.

XXXX war bei der der Firma XXXX in XXXX von 18.08.2017 bis 01.05.2019 als Lehrling und von 02.05.2019 bis 31.05.2019 als Arbeiter gemeldet.

Von 02.07.2019 bis 30.09.2019 war er als Arbeiter mit einem freien Dienstvertrag bei der Firma XXXX in XXXX tätig.

Für die Firma XXXX in XXXX war er von 01.10.2019 bis 30.06.2020 mit freiem Dienstvertrag als Arbeiter, von 01.07.2020 bis 31.07.2020 mit freiem Dienstvertrag als geringfügig beschäftigter Arbeiter und von 01.09.2020 bis laufend als Arbeiter mit freiem Dienstvertrag tätig.

Von 06.06.2019 bis 01.07.2019 sowie vom 15.08.2020 bis 31.08.2020 erhielt die Bezugsperson Arbeitslosengeld.

XXXX brachte von 01.10.2019 bis 30.11.2020 ein Einkommen von Euro 12.526,28 ins verdienen.

Die Bezugsperson wohnt in Österreich in einer Mietwohnung in XXXX , welche eine Größe von 43 m2 aufweist. Die monatliche Miete beträgt € 315,13. Das Mietverhältnis endet am 18.09.2021.

Die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 und 3 AsylG sind nicht erfüllt, die Beschwerdeführer konnten weder nachweisen, dass ihr Aufenthalt nicht zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen würde, noch legten sie einen aktuellen Nachweis über eine ausreichende Unterkunft vor.

2. Beweiswürdigung:

Die festgestellten Tatsachen, insbesondere die Tatsache der Asylzuerkennung hinsichtlich der Bezugsperson, sowie der Zeitpunkt der Antragstellung der gegenständlichen Anträge, ergeben sich zweifelsfrei aus dem Akt der ÖB XXXX sowie dem beigeschafften Akt des BVwG, W202 2109406-1, und wurden von den Beschwerdeführern nicht bestritten.

Die Feststellungen zur persönlichen Situation der Bezugsperson ergeben sich aus den von ihr vorgelegten Unterlagen. Aus den Dokumenten kann zwar auf eine Erwerbstätigkeit der Bezugsperson geschlossen werden, das erzielte Einkommen abzüglich Mietkosten ist jedoch keinesfalls geeignet, eine 4-köpfige Familie in Österreich zu ernähren. Die Beschwerdeführer selbst legten keinen Vermögensnachweis vor. Im Verfahren wurde daher weder ein ausreichender Einkommens- noch ein Vermögensnachweis erbracht.

Die festgestellte Wohnungsgröße ergibt sich ebenfalls aus den eigenen Angaben der Beschwerdeführer und den diesbezüglich vorgelegten Dokumenten.

Die Eheschließung zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Bezugsperson ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben der Ehegatten und den dazu vorgelegten Urkunden. Auf die Gültigkeit der Ehe wird in der Rechtlichen Beurteilung näher eingegangen.

Dass der Zweitbeschwerdeführer und die Drittbeschwerdeführerin die minderjährigen Kinder der in Österreich asylberechtigten Bezugsperson sind, wird von der belangten Behörde nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des AsylG 2005 lauten:

§ 34 AsylG 2005 idgF:

„(1) Stellt ein Familienangehöriger von

1. einem Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist;

2. einem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8) zuerkannt worden ist oder

3. einem Asylwerber

einen Antrag auf internationalen Schutz, gilt dieser als Antrag auf Gewährung desselben Schutzes.

(2) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen, wenn

1. dieser nicht straffällig geworden ist und

(Z 2 aufgehoben durch Art. 3 Z 13, BGBl. I Nr. 84/2017)

3. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 7).

(3) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wenn

1. dieser nicht straffällig geworden ist;

(Z 2 aufgehoben durch Art. 3 Z 13, BGBl. I Nr. 84/2017)

3. gegen den Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 9) und

4. dem Familienangehörigen nicht der Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen ist.

(4) Die Behörde hat Anträge von Familienangehörigen eines Asylwerbers gesondert zu prüfen; die Verfahren sind unter einem zu führen; unter den Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 erhalten alle Familienangehörigen den gleichen Schutzumfang. Entweder ist der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wobei die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten vorgeht, es sei denn, alle Anträge wären als unzulässig zurückzuweisen oder abzuweisen. Jeder Asylwerber erhält einen gesonderten Bescheid. Ist einem Fremden der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 4 zuzuerkennen, ist dieser auch seinen Familienangehörigen zuzuerkennen.

(5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 gelten sinngemäß für das Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht.

(6) Die Bestimmungen dieses Abschnitts sind nicht anzuwenden:

1. auf Familienangehörige, die EWR-Bürger oder Schweizer Bürger sind;

2. auf Familienangehörige eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten im Rahmen eines Verfahrens nach diesem Abschnitt zuerkannt wurde, es sei denn es handelt sich bei dem Familienangehörigen um ein minderjähriges lediges Kind;

3. im Fall einer Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 NAG).“

§ 35 AsylG 2005 idgF:

„(1) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei einer mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland (Vertretungsbehörde) stellen. Erfolgt die Antragstellung auf Erteilung eines Einreisetitels mehr als drei Monate nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des Asylberechtigten, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 zu erfüllen.

(2) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 frühestens drei Jahre nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der Vertretungsbehörde stellen, sofern die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind. Diesfalls ist die Einreise zu gewähren, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in drei Monaten nicht mehr vorliegen werden. Darüber hinaus gilt Abs. 4.

(2a) Handelt es sich beim Antragsteller um den Elternteil eines unbegleiteten Minderjährigen, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, gelten die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 als erfüllt.

(3) Wird ein Antrag nach Abs. 1 oder Abs. 2 gestellt, hat die Vertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde ein in einer ihm verständlichen Sprache gehaltenes Befragungsformular ausfüllt; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Europa, Integration und Äußeres und nach Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (§ 63) so festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde auf die Vollständigkeit des Antrages im Hinblick auf den Nachweis der Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 hinzuwirken und den Inhalt der ihr vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen. Der Antrag auf Einreise ist unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten.

(4) Die Vertretungsbehörde hat dem Fremden aufgrund eines Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels nach Abs. 1 oder 2 ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen (§ 26 FPG), wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Eine derartige Mitteilung darf das Bundesamt nur erteilen, wenn

1. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§§ 7 und 9),

2. das zu befassende Bundesministerium für Inneres mitgeteilt hat, dass eine Einreise den öffentlichen Interessen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht widerspricht und

3. im Falle eines Antrages nach Abs. 1 letzter Satz oder Abs. 2 die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind, es sei denn, die Stattgebung des Antrages ist gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten.

Bis zum Einlangen dieser Mitteilung ist die Frist gemäß § 11 Abs. 5 FPG gehemmt. Die Vertretungsbehörde hat den Fremden über den weiteren Verfahrensablauf in Österreich gemäß § 17 Abs. 1 und 2 zu informieren.

(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat.“

§ 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 56/2018 lautet:

„Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

§ 60. (1) …

(2) Aufenthaltstitel gemäß § 56 dürfen einem Drittstaatsangehörigen nur erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird,

2. der Drittstaatsangehörige über einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist,

3. der Aufenthalt des Drittstaatsangehörige zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (§ 11 Abs. 5 NAG) führen könnte, und

(3) …“

§ 75 Abs. 24 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 24/2016:

„(24) Auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 zuerkannt wurde und auf Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz vor dem 15. November 2015 gestellt haben, sind die §§ 2 Abs. 1 Z 15, 3 Abs. 4 bis 4b, 7 Abs. 2a und 51a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 nicht anzuwenden. Für diese Fremden gilt weiter § 2 Abs. 1 Z 15 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016. §§ 17 Abs. 6 und 35 Abs. 1 bis 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 sind auf Verfahren, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, nicht anzuwenden. Auf Verfahren gemäß § 35, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, ist § 35 Abs. 1 bis 4 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 weiter anzuwenden. Handelt es sich bei einem Antragsteller auf Erteilung des Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 um den Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 rechtskräftig zuerkannt wurde, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 nicht zu erfüllen, wenn der Antrag auf Erteilung des Einreisetitels innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 gestellt wurde. § 22 Abs. 1 gilt für Verfahren, die mit Ablauf des 31. Mai 2018 bereits anhängig waren, auch noch nach dem 31. Mai 2018 weiter.“

§ 11 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) idF BGBl. I Nr. 56/2018, § 11a FPG idF BGBl. I Nr. 68/2013 und § 26 FPG idF BGBl. I Nr. 145/2017 lauten:

„Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

(1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art. 19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. In Verfahren zur Erteilung eines Visums gemäß § 20 Abs. 1 Z 9 sind Art. 9 Abs. 1 erster Satz und Art. 14 Abs. 6 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.

(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.

(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen.

(4) Vollinhaltlich ablehnende Entscheidungen gemäß Abs. 1 betreffend Visa D sind schriftlich in einer Weise auszufertigen, dass der Betroffene deren Inhalt und Wirkung nachvollziehen kann. Dem Betroffenen sind die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, die der ihn betreffenden Entscheidung zugrunde liegen, genau und umfassend mitzuteilen, es sei denn, dass Gründe der Sicherheit der Republik Österreich dieser Mitteilung entgegenstehen. In der schriftlichen Ausfertigung der Begründung sind auch die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist anzugeben.

(5) Für die Berechnung von Beginn, Lauf und Ende von Fristen (§ 33 AVG) gelten die Wochenend- und Feiertagsregelungen im Empfangsstaat.

(6) Kann dem Antrag auf Erteilung eines Visums D auf Grund zwingender außenpolitischer Rücksichten oder aus Gründen der nationalen Sicherheit nicht stattgegeben werden, so ist die Vertretungsbehörde ermächtigt, sich auf den Hinweis des Vorliegens zwingender Versagungsgründe zu beschränken. Der maßgebliche Sachverhalt muss auch in diesen Fällen im Akt nachvollziehbar sein.

(7) Der Fremde hat im Antrag auf Erteilung eines Visums D den jeweiligen Zweck und die beabsichtigte Dauer der Reise und des Aufenthaltes bekannt zu geben. Der Antrag ist zurückzuweisen, sofern der Antragsteller, ausgenommen die Fälle des § 22 Abs. 3, trotz Aufforderung und Setzung einer Nachfrist kein gültiges Reisedokument oder gegebenenfalls kein Gesundheitszeugnis vorlegt oder wenn der Antragsteller trotz entsprechenden Verlangens nicht persönlich vor der Behörde erschienen ist, obwohl in der Ladung auf diese Rechtsfolge hingewiesen wurde.

(8) Minderjährige Fremde, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, können bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters die Erteilung eines Visums selbst beantragen.

(9) Für Entscheidungen über die Erteilung eines Visums für Saisoniers (§ 2 Abs. 4 Z 13) oder Praktikanten (§ 2 Abs. 4 Z 13a) ist Art. 23 Abs. 1 bis 3 Visakodex sinngemäß anzuwenden.“

„Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11a (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.

(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.

(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.

(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt.“

„Visa zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005

§ 26. Teilt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist, ist dem Familienangehörigen gemäß § 35 Abs. 5 AsylG 2005 ohne Weiteres zur einmaligen Einreise ein Visum mit viermonatiger Gültigkeitsdauer zu erteilen.“

3.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 AsylG 2005 an die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Prognose einer Asylgewährung bzw. Gewährung subsidiären Schutzes gebunden, und zwar auch an eine negative Mitteilung, und es kommt ihr diesbezüglich keine eigene Prüfungskompetenz zu (vgl. VwGH 16.12.2014, Ro 2014/22/0034; VwGH 01.03.2016, Ro 2015/18/0002).

Soweit es innerhalb des mit dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz - FNG, BGBl. I Nr. 87/2012 geschaffenen geschlossenen Rechtsschutzsystems allerdings dem Bundesverwaltungsgericht nunmehr offen steht, auch die Einschätzung des Bundeamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Wahrscheinlichkeit der Gewährung internationalen Schutzes an den Antragsteller auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (VwGH 01.03.2016, Ro 2015/18/0002), so führt diese Überprüfung im Beschwerdefall zu keinem anderen Ergebnis, weil die Prognose des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes im Ergebnis zutreffend ist:

3.3. Der Bezugsperson wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.01.2017, der Status des Asylberechtigten zuerkannt. Der Einreiseantrag wurde am 15.04.2019, somit jedenfalls außerhalb der in § 35 Abs. 1 AsylG 2005 vorgesehenen dreimonatigen Frist und auch außerhalb der in § 75 Abs. 24 AsylG 2005 vorgesehenen dreimonatigen Übergangsfrist nach Inkrafttreten des BGBl. I Nr. 24/2016 am 01.06.2016, innerhalb derer die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 AsylG 2005 nicht erfüllt werden müssten, gestellt.

Zu den Erwägungen in der Beschwerdevorentscheidung, wonach schon aufgrund des Vorliegens einer nicht gültigen Kinderehe in Österreich keine Eigenschaft als Familienangehörige im Sinne des § 35 Abs. 5 AsylG 2005 für die Antragsteller anzunehmen sei, ist auf auf die jüngste Entscheidung des VwGH vom 03.07.2020 zu verweisen.

Legt man die dort genannten Kriterien zugrunde, wonach wesentlich sei, dass die Entscheidung über die Eheschließung ohne Einschränkung der Willensfreiheit und ohne Anknüpfung an Bedingungen erfolgte und bei einer angestrebten Familienzusammenführung mit dem in Österreich lebenden Ehemann die Intensität der Inlandsbeziehung als hoch einzustufen sei, kann im vorliegenden Fall nicht a priori von einer ungültigen Kinder-Ehe ausgegangen werden. Der Ehe entstammen auch 2 gemeinsame Kinder und haben die Ehegatten bereits 3 Jahre zusammengelebt. Die Voraussetzung der Eigenschaft als Familienangehöriger zur Antragstellung nach § 35 Abs.5 AsylG ist nach Ansicht des erkennenden Gerichtes im vorliegenden Fall somit für alle 3 Antragsteller gegeben.

In casu ist daher auch das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 AsylG 2005 zu prüfen und Voraussetzung einer positiven Entscheidung.

Im gegenständlichen Fall sind die Erteilungsvoraussetzungen nach § 60 Abs. 2 Z 1 und 3 AsylG 2005 nicht erfüllt worden.

So konnte das Erfordernis einer für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehenen Unterkunft nicht erbracht werden, da die Bezugsperson einen Mietvertrag über eine Wohnung mit 43 m2 Nutzfläche vorlegte. Die Wohnung besteht aus einem Zimmer, einem Kabinett, einer Küche sowie Bad und WC, dass Mietverhältnis endet am 18.09.2021. Es ist auf das Alter bzw. Geschlecht der Kinder Bedacht zu nehmen, im vorliegenden Fall handelt es sich bei dem Zweitbeschwerdeführer um einen 8 Jahre alten Buben, bei der Zweitbeschwerdeführerin um ein 6-jähriges Mädchen, und kann eine Wohnung in dieser Größe für eine vierköpfige Familie, die zwei verschiedengeschlechtliche Kinder im Volksschulalter hat, nicht als ortsübliche Unterkunft gewertet werden, wenngleich die Ortsüblichkeit einer Unterkunft nicht allein an der Quadratmeter-Größe festgemacht werden kann.

In diesem Sinn hat auch bereits das Landesverwaltungsgericht Wien in seinem Erkenntnis vom 10.11.2014, Zl. VGW-151/023/27620/2014 – unter Bezugnahme auf statistisches Material – ausgeführt, dass eine Wohnungsgröße von 40,3 m2 (ein Zimmer, Küche, ein Kabinett) für eine vierköpfige Familie in Wien als nicht ortsüblich zu bezeichnen sei.

Auch konnten die Beschwerdeführer (mit Hilfe der Bezugsperson) den Nachweis eigener und fester Einkünfte nicht erbringen und verfügen sie somit nicht über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes in Österreich. Der Nachweis, dass der Aufenthalt der Beschwerdeführer zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte, konnte somit  nicht erbracht werden.

Damit der Aufenthalt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führt, sind nach den Richtsätzen des § 293 ASVG vom unterhaltspflichtigen Ehegatten (hier Bezugsperson) feste und regelmäßige Einkünfte in der Höhe von monatlich Euro 1.578,36 (im Jahr 2020: Euro 1.472) plus zusätzlich Euro 154,37 pro Kind (Euro 149,15 im Jahr 2020) erforderlich. Aus den vorliegenden Unterlagen betreffend die Einkünfte der Bezugsperson ergibt sich zweifelsfrei, dass diese Einkünfte den geforderten Betrag weder für das Jahr 2020 noch für das Jahr 2021 abdecken.

Sohin liegen die Voraussetzungen nach § 60 Abs. 1 Z 1 und 3 AsylG 2005 nicht vor.

Daran vermag auch die Ermessensregel nichts ändern, dass von den Voraussetzungen gemäß § 35 Abs. 4 Z 3 AsylG 2005 abgesehen werden kann, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens dringend geboten ist.

Es ist zu beachten, dass der EuGH in seinem Urteil vom 21.04.2016, in der Rechtssache C-558/14, betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV ausgesprochen hat, dass Art. 7 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung dahin auszulegen sei, „dass er es den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats erlaubt, die Ablehnung eines Antrags auf Familienzusammenführung auf eine Prognose darüber zu stützen, ob es wahrscheinlich ist, dass die festen, regelmäßigen und ausreichenden Einkünfte, über die der Zusammenführende verfügen muss, um ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats seinen eigenen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen zu decken, während des Jahres nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Antrages weiterhin vorhanden sein werden, und dabei dieser Prognose die Entwicklung der Einkünfte des Zusammenführenden während der sechs Monate vor der Antragstellung zugrunde zu legen.“. Diese Auslegung lässt jedenfalls erkennen, dass Aspekten des wirtschaftlichen Wohls eines Landes im Zusammenhang mit dem Familiennachzug im Rahmen der öffentlichen Interessen offenkundig ein hoher Stellenwert zukommen darf.

Wenn daher bei der Ermessensregel des § 35 Abs. 4 Z 3 AsylG 2005 Voraussetzung der Ausnahme ist, dass dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens „dringend geboten ist“, so ist im Zuge dieser Beurteilung unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG 2014 genannten Kriterien in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. sinngemäß VwGH 12.11.2015, Ra 2015/21/0101).

Wenn im vorliegenden Fall diese Gesamtbetrachtung für die Beschwerdeführer im Rahmen der Ermessensentscheidung negativ ausfällt, so fällt insbesondere auch ins Gewicht, dass die Regelung des Art. 8 EMRK keineswegs vorschreibt, dass in allen Fällen der Familienzusammenführung jedenfalls der Status des Asylberechtigen oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten zu gewähren wäre. Vielmehr wird im Regelfall ein Aufenthaltstitel nach den fremdenrechtlichen Bestimmungen in Betracht kommen. Die Verfahren nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) stellen in Österreich den gesetzlich vorgeschriebenen Weg für einwanderungswillige Drittstaatsangehörige dar, um einen Aufenthaltstitel zu erlagen (so kann etwa Asylberechtigten und subsidiär Schutzberechtigten nach fünf Jahren unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 45 Abs. 12 NAG ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ gewährt werden, danach kann eine Familienzusammenführung nach § 46 NAG erfolgen).

Wenn sich – wie hier wegen Fehlens der Voraussetzungen nach § 60 Abs. 2 Z 1 und 3 AsylG 2005 – eine Familienzusammenführung durch Inanspruchnahme des § 35 AsylG 2005 als nicht möglich erweist und von einem Antragsteller ein anderer Weg und zwar insbesondere nach § 46 NAG zu beschreiten ist, um eine Familienzusammenführung zu erreichen (zur Betonung dieses anderen Weges vgl. VwGH 03.05.2018, Ra 2017/19/0609), so steht dieser andere Weg auch nicht im Widerspruch zu Art. 8 EMRK. Der VwGH hat nämlich auch im Erkenntnis Ra 2017/19/0609 zum Ausdruck gebracht, dass – im Einzelfall – zur Vermeidung eines verfassungswidrigen Ergebnisses (etwa im Blick auf Art. 8 EMRK; Hinweis auf VwGH 17.11.2011, 2010/21/0494; sowie dem folgend etwa VwGH 13.11.2012, 2011/22/0074; 26.06.2013, 2011/22/0278; 27.01.2015, Ra 2014/22/023; 11.02.2016, Ra 2015/22/0145) oder auch zur Erzielung einer unionsrechtskonformen Interpretation der nationalen Rechtslage (Hinweis VwGH 20.07.2016, Ra 2016/22/0025, Rn. 23) eine Abkoppelung des im NAG verwendeten Begriffes des „Familienangehörigen“ von seiner in § 2 Abs. 1 Z 9 NAG enthaltenen Legaldefinition geboten sein kann.

Zusammenfassend ist daher nicht zu sehen, dass es nach § 35 Abs. 4 Z 3 AsylG 2005 bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens – zu betonen – „dringend“ geboten wäre, eine Familienzusammenführung durch Inanspruchnahme des § 35 AsylG 2005 zu ermöglichen. Auch wenn das Vorliegen einer Ehe zu bejahen ist, ist zu berücksichtigen, dass die Bezugsperson nach 3-jährigem Zusammenleben mit der Ehefrau bereits seit 2014 von der Familie getrennt lebt und aktuell nicht in der Lage ist, eine 4-köpfige Familie zu erhalten.

Den Beschwerdeführern ist es somit nicht gelungen, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides dazutun.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden und wird darauf hingewiesen, dass es den Beschwerdeführern frei steht, jederzeit einen neuen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels zu stellen.

4. Eine mündliche Verhandlung hatte gemäß § 11a Abs. 2 FPG zu unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Denn das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen wiedergegeben.