Index
001 Verwaltungsrecht allgemeinNorm
AVG §58 Abs2Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek und die Hofräte Dr. Kleiser, Dr. Fasching, Mag. Brandl sowie die Hofrätin Mag. Liebhart-Mutzl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Strasser, über die Revision der Landespolizeidirektion Oberösterreich gegen Spruchpunkt II. des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 24. September 2016, Zl. LVwG-480003/14/Gf/MSch/DC/Mu, LVwG-480004/14/Gf/MSch/DC/Mu, betreffend Personendurchsuchung nach § 40 Abs. 2 SPG (mitbeteiligte Partei: N S in L, vertreten durch Dr. Günter Schmid, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Hafferlstraße 7/2. Stock), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek und die Hofräte Dr. Kleiser, Dr. Fasching, Mag. Brandl sowie die Hofrätin Mag. Liebhart-Mutzl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Strasser, über die Revision der Landespolizeidirektion Oberösterreich gegen Spruchpunkt römisch zwei. des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 24. September 2016, Zl. LVwG-480003/14/Gf/MSch/DC/Mu, LVwG-480004/14/Gf/MSch/DC/Mu, betreffend Personendurchsuchung nach Paragraph 40, Absatz 2, SPG (mitbeteiligte Partei: N S in L, vertreten durch Dr. Günter Schmid, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Hafferlstraße 7/2. Stock), zu Recht erkannt:
Spruch
Spruchpunkt II. des angefochtenen Erkenntnisses wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.Spruchpunkt römisch zwei. des angefochtenen Erkenntnisses wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
Angefochtenes Erkenntnis
1 Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Erkenntnisses wurde über Maßnahmenbeschwerde der Mitbeteiligten festgestellt, dass die Mitbeteiligte (aus Anlass einer nach dem Glücksspielgesetz [GSpG] durchgeführten Lokalkontrolle am 22. Juni 2016) durch die von Organen der belangten Behörde vorgenommene Durchsuchung ihrer Kleidung und Handtasche sowie ihrer Person in unbekleidetem Zustand, „wobei sie sich nackt nach vorne beugen musste“, in ihrem Grundrecht auf Menschenwürde (Art. 1 GRC) und auf Nichtvornahme einer erniedrigenden Behandlung (Art. 4 GRC und Art. 3 EMRK) verletzt worden sei.Mit Spruchpunkt römisch zwei. des angefochtenen Erkenntnisses wurde über Maßnahmenbeschwerde der Mitbeteiligten festgestellt, dass die Mitbeteiligte (aus Anlass einer nach dem Glücksspielgesetz [GSpG] durchgeführten Lokalkontrolle am 22. Juni 2016) durch die von Organen der belangten Behörde vorgenommene Durchsuchung ihrer Kleidung und Handtasche sowie ihrer Person in unbekleidetem Zustand, „wobei sie sich nackt nach vorne beugen musste“, in ihrem Grundrecht auf Menschenwürde (Artikel eins, GRC) und auf Nichtvornahme einer erniedrigenden Behandlung (Artikel 4, GRC und Artikel 3, EMRK) verletzt worden sei.
2 Begründend stellte das Verwaltungsgericht fest, dass Beamte der belangten Behörde (LPD OÖ - Polizeikommissariat W) und der Finanzpolizei am 22. Juni 2016 in einem näher bezeichneten Lokal eine Kontrolle wegen des Verdachtes einer Übertretung des GSpG durchgeführt hätten.
3 Ausgehend davon, dass damit gerechnet worden sei, dass die Einsatzkräfte nicht freiwillig ins Lokal eingelassen würden und im Gebäude mehrere mit Riegeln und Querbalken versperrbare Türen vorhanden seien, habe der Einsatzleiter entschieden, das Einsatzkommando „Cobra“ beizuziehen.
4 Im Zuge der Einsatzbesprechung habe sich ergeben, dass in Betracht gezogen werden müsse, dass von den im Lokal aufgestellten Geräten möglicherweise Reizgas versprüht und ein solcher Effekt mittels Funkfernbedienung ausgelöst werden könne.
5 Nachdem der Eingang durch die (zu diesem Zeitpunkt) für das Lokal verantwortliche Mitbeteiligte nicht freiwillig geöffnet worden sei und die Eingangstüre (mit einer Ramme und einem Winkelschleifer) gewaltsam aufgebrochen habe werden müssen, sei im Keller die Mitbeteiligte betreten und von mehreren Polizeibeamtinnen nach einem Funkfernauslöser durchsucht worden.
6 Zu diesem Zweck sei sie zunächst am Körper abgetastet worden. Sodann sei sie aufgefordert worden, ihre Kleidung vollständig abzulegen und sich unbekleidet nach vorne zu bücken. Ein Eingriff in Körperöffnungen sei nicht erfolgt. In der Folge sei auch ihre Handtasche durchsucht und ihr das Mobiltelefon abgenommen worden. Eine Fernbedienung sei dabei und im weiteren Verlauf der Lokalkontrolle nicht aufgefunden worden.
7 Die Mitbeteiligte habe sich zwar unkooperativ, aber nicht aggressiv verhalten. Sie habe sich fast eine Stunde in der Gewahrsame der Polizeibeamtinnen befunden, wobei ihr längere Zeit untersagt worden sei, Wasser zu sich zu nehmen, obwohl die Mitbeteiligte einen Schwächeanfall erlitten und sich insgesamt sechs Zahnkronen ausgebissen habe.
8 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht (lapidar) aus, die Feststellungen gründeten sich auf den Akteninhalt und auf die vom Vertreter der Mitbeteiligten vorgelegten schriftlichen Unterlagen.
9 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht zu Spruchpunkt II. aus, in der Einsatzbesprechung sei in Betracht gezogen worden, dass im Lokal ein Spielautomat aufgestellt sein könnte, von dem mittels Fernbedienung Reizgas versprüht werden könne. Daher solle bei diesem Einsatz darauf geachtet werden, dass sich die Lokalverantwortlichen während der Kontrolle jeweils im selben Raum wie die Inspektionsorgane aufhielten, da Erstere in diesem Fall wohl kaum einen Reisgasaustritt auslösen würden.In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht zu Spruchpunkt römisch zwei. aus, in der Einsatzbesprechung sei in Betracht gezogen worden, dass im Lokal ein Spielautomat aufgestellt sein könnte, von dem mittels Fernbedienung Reizgas versprüht werden könne. Daher solle bei diesem Einsatz darauf geachtet werden, dass sich die Lokalverantwortlichen während der Kontrolle jeweils im selben Raum wie die Inspektionsorgane aufhielten, da Erstere in diesem Fall wohl kaum einen Reisgasaustritt auslösen würden.
10 Keiner der einschreitenden Beamten, auch nicht jene des Einsatzkommandos Cobra, hätten vorbeugend eine Gasmaske o.ä. getragen. Daran zeige sich, dass seitens der Einsatzleitung nicht mit einer diesbezüglich akuten Gefährdung gerechnet, sondern dieser Aspekt lediglich als eine „vielleicht doch nicht gänzlich auszuschließende Gefährdung“ in Erwägung gezogen worden sei.
11 Der dementsprechende Verdacht habe vor dem Beginn des behördlichen Einschreitens auf einem Zeitungsbericht beruht. Nach diesem sei bei einer GSpG-Kontrolle in Wien mit einem Gerät per Funk ein Reizgasaustritt veranlasst worden. Ein Gerät mit derselben Typenbezeichnung sei im vorliegenden Lokal (bei einer vorangegangenen Kontrolle) wahrgenommen worden. Nach dem gewaltsamen Eindringen in das Lokal sei im Zuge der anschließend durchgeführten Begutachtung der Spielapparate folgender Aufkleber auf dem Gerät wahrgenommen worden:
„Achtung! – Unbefugtes Öffnen bewirkt folgende Reaktion: 1.) Stiller Alarm wird ausgelöst; 2.) Sie werden mit künstlicher DNA markiert; 3.) Paralysierendes Gas wird zur sofortigen Abwehr in großen Mengen freigesetzt; 4.) Nebelgranate wird gezündet“
12 Davon ausgehend habe sich die Durchsuchung der Mitbeteiligten sowie ihrer Kleidung und Behältnisse nicht auf § 40 Sicherheitspolizeigesetz (SPG) stützen können:Davon ausgehend habe sich die Durchsuchung der Mitbeteiligten sowie ihrer Kleidung und Behältnisse nicht auf Paragraph 40, Sicherheitspolizeigesetz (SPG) stützen können:
13 § 40 Abs. 1 SPG sei nicht in Betracht gekommen, da keine Festnahme der Mitbeteiligten erfolgt sei.Paragraph 40, Absatz eins, SPG sei nicht in Betracht gekommen, da keine Festnahme der Mitbeteiligten erfolgt sei.
14 Von der Mitbeteiligten sei - was von den Vertretern der belangten Behörde (in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) „gar nicht“ in Abrede gestellt worden sei - zu keinem Zeitpunkt ein gefährlicher Angriff iSd § 40 Abs. 2 SPG ausgegangen. Diese habe sich lediglich unkooperativ, aber nicht aggressiv verhalten.Von der Mitbeteiligten sei - was von den Vertretern der belangten Behörde (in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) „gar nicht“ in Abrede gestellt worden sei - zu keinem Zeitpunkt ein gefährlicher Angriff iSd Paragraph 40, Absatz 2, SPG ausgegangen. Diese habe sich lediglich unkooperativ, aber nicht aggressiv verhalten.
15 Schließlich habe auch - seitens der Vertreter der belangten Behörde unbestritten - keinerlei Grund für die Annahme bestanden, dass die Mitbeteiligte den vermeintlich gesuchten Gegenstand, eine Fernbedienung, in einer Körperöffnung verborgen gehabt hätte, weshalb sich die einschreitenden Polizeibeamtinnen auch auf eine Besichtigung des unbekleideten Körpers der Mitbeteiligten beschränkt und keine Durchsuchung gemäß § 40 Abs. 4 SPG vorgenommen hätten.Schließlich habe auch - seitens der Vertreter der belangten Behörde unbestritten - keinerlei Grund für die Annahme bestanden, dass die Mitbeteiligte den vermeintlich gesuchten Gegenstand, eine Fernbedienung, in einer Körperöffnung verborgen gehabt hätte, weshalb sich die einschreitenden Polizeibeamtinnen auch auf eine Besichtigung des unbekleideten Körpers der Mitbeteiligten beschränkt und keine Durchsuchung gemäß Paragraph 40, Absatz 4, SPG vorgenommen hätten.
16 Eine andere Rechtsgrundlage für die Vornahme einer „mit Blick auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles“ zulässigen Personendurchsuchung sei nicht erkennbar. Schon deshalb erweise sich die Durchsuchung der Mitbeteiligten als rechtswidrig.
17 Dazu komme im Hinblick auf die Art. 1 und 4 GRC bzw. Art. 3 EMRK, dass es „mehr als seltsam anmuten“ müsse, dass die Mitbeteiligte nach den Umständen des vorliegenden Falles aufgefordert worden sei, ihre Kleidung vollständig abzulegen, um eine Besichtigung ihres unbekleideten Körpers vornehmen zu können. „Völlig unverständlich“ sei der von den Polizeibeamtinnen zusätzlich ergangene Befehl, sich in nacktem Zustand nach vorne bücken zu müssen.Dazu komme im Hinblick auf die Artikel eins, und 4 GRC bzw. Artikel 3, EMRK, dass es „mehr als seltsam anmuten“ müsse, dass die Mitbeteiligte nach den Umständen des vorliegenden Falles aufgefordert worden sei, ihre Kleidung vollständig abzulegen, um eine Besichtigung ihres unbekleideten Körpers vornehmen zu können. „Völlig unverständlich“ sei der von den Polizeibeamtinnen zusätzlich ergangene Befehl, sich in nacktem Zustand nach vorne bücken zu müssen.
18 So sei die Mitbeteiligte in einem abgesonderten Raum, den sie nicht verlassen habe dürfen, zunächst durch Abtasten des bekleideten Körpers zu dem Zweck, einen vermuteten Funkfernauslöser zu finden, durchsucht worden. Soweit nicht bereits auf Grund ihrer enganliegenden Kleidung klar gewesen sei, dass die Mitbeteiligte keine Funkfernbedienung bei sich getragen habe, hätten jedenfalls nach dem Abtasten ihres Körpers jegliche Zweifel beseitigt sein müssen, es sei denn, die Polizeibeamtinnen hätten vermutet, die Mitbeteiligte verberge ein solches Gerät in einer ihrer Körperöffnungen. Dies habe jedoch selbst nach dem Vorbringen des Vertreters der belangten Behörde (in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) nicht zugetroffen.
19 Schon der Umstand, sich in einem abgesonderten Raum allein einer Mehrheit von uniformierten und bewaffneten Exekutivbeamten gegenüberzusehen, sei geeignet, „bei jedem durchschnittlichen Bürger den nachhaltigen Eindruck der Minderwertigkeit und des schutzlosen Ausgeliefertseins gegenüber den Vertretern der öffentlichen Gewalt zu erzeugen“.
20 Es bedeute „fraglos eine zusätzliche Degradierung“, wenn befohlen werde, sich als einzige der anwesenden Personen seiner gesamten Kleidung zu entledigen, „weil eine gesteigerte Form der Schutzlosigkeit nur noch im Falle einer zusätzlichen Fesselung oder psychischen Ohnmacht vorstellbar“ sei. Deshalb sei die Besichtigung des unbekleideten Körpers für den Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens überhaupt nicht und selbst im gerichtlichen Strafverfahren nur auf Basis einer richterlichen Bewilligung zulässig (§ 117 Z 3 lit. b iVm § 102 Abs. 1 und § 122 Abs. 1 StPO).Es bedeute „fraglos eine zusätzliche Degradierung“, wenn befohlen werde, sich als einzige der anwesenden Personen seiner gesamten Kleidung zu entledigen, „weil eine gesteigerte Form der Schutzlosigkeit nur noch im Falle einer zusätzlichen Fesselung oder psychischen Ohnmacht vorstellbar“ sei. Deshalb sei die Besichtigung des unbekleideten Körpers für den Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens überhaupt nicht und selbst im gerichtlichen Strafverfahren nur auf Basis einer richterlichen Bewilligung zulässig (Paragraph 117, Ziffer 3, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 102, Absatz eins und Paragraph 122, Absatz eins, StPO).
21 Die an eine Person weiblichen Geschlechts ergehende Aufforderung, sich in gänzlich unbekleidetem Zustand auch noch bücken zu müssen, verkörpere nicht bloß eine erniedrigende Behandlung iSd Art. 4 GRC und Art. 3 EMRK, sondern enthalte zudem auch noch einen spezifischen Aspekt der Demütigung (Verweis auf EGMR 28.9.2015, 23380/09). Die an eine Person weiblichen Geschlechts ergehende Aufforderung, sich in gänzlich unbekleidetem Zustand auch noch bücken zu müssen, verkörpere nicht bloß eine erniedrigende Behandlung iSd Artikel 4, GRC und Artikel 3, EMRK, sondern enthalte zudem auch noch einen spezifischen Aspekt der Demütigung (Verweis auf EGMR 28.9.2015, 23380/09).
22 „Dazu passt ins Bild“, dass der Mitbeteiligten trotz erkennbarer Übelkeit und mehrfachen Ersuchens die Einnahme von Wasser über einen langen Zeitraum hinweg verweigert worden sei und sie sich auf Grund psychischer Belastung mehrere Zahnkronen ausgebissen habe.
23 Insoweit sei die Mitbeteiligte, eine rumänische Staatsangehörige und damit Bürgerin eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, in ihrem gewährleisteten Recht auf Menschenwürde nach Art. 1 GRC sowie im Recht auf „Nichtunterziehung“ einer erniedrigenden Behandlung nach Art. 4 GRC und Art. 3 EMRK verletzt worden.Insoweit sei die Mitbeteiligte, eine rumänische Staatsangehörige und damit Bürgerin eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, in ihrem gewährleisteten Recht auf Menschenwürde nach Artikel eins, GRC sowie im Recht auf „Nichtunterziehung“ einer erniedrigenden Behandlung nach Artikel 4, GRC und Artikel 3, EMRK verletzt worden.
24 Gegen diesen Spruchpunkt des Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der belangten Behörde, die vom Verwaltungsgericht gemäß § 30a Abs. 7 VwGG unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurde. Im Hinblick auf Spruchpunkt II. wurde die Amtsrevision zur Zl. Ra 2017/01/0373 und im Hinblick auf die übrigen Spruchpunkte zur Zl. Ra 2016/17/0302 protokolliert.Gegen diesen Spruchpunkt des Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der belangten Behörde, die vom Verwaltungsgericht gemäß Paragraph 30 a, Absatz 7, VwGG unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurde. Im Hinblick auf Spruchpunkt römisch zwei. wurde die Amtsrevision zur Zl. Ra 2017/01/0373 und im Hinblick auf die übrigen Spruchpunkte zur Zl. Ra 2016/17/0302 protokolliert.
25 Die Mitbeteiligte erstattete nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof (Ra 2016/17/0302-2) eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Zulässigkeit
26 Die Amtsrevision wirft eine grundsätzliche Rechtsfrage im Hinblick auf § 40 Abs. 2 SPG auf. Es stelle sich die Frage, ob eine Fernbedienung, deren Zweck es ist, bei einer behördlichen Kontrolle eines Glücksspielapparates eine Reizgasladung auszulösen, einen Gegenstand im Sinne des § 40 Abs. 2 SPG darstelle, von dem Gefahr ausgehe. Weiters sei vom Verwaltungsgericht begründeten Beweisanträgen der belangten Behörde nicht entsprochen und damit das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK missachtet worden.Die Amtsrevision wirft eine grundsätzliche Rechtsfrage im Hinblick auf Paragraph 40, Absatz 2, SPG auf. Es stelle sich die Frage, ob eine Fernbedienung, deren Zweck es ist, bei einer behördlichen Kontrolle eines Glücksspielapparates eine Reizgasladung auszulösen, einen Gegenstand im Sinne des Paragraph 40, Absatz 2, SPG darstelle, von dem Gefahr ausgehe. Weiters sei vom Verwaltungsgericht begründeten Beweisanträgen der belangten Behörde nicht entsprochen und damit das Recht auf ein faires Verfahren nach Artikel 6, EMRK missachtet worden.
27 Die Revision ist zulässig.
Rechtslage
28 Die maßgeblichen Bestimmungen des SPG, BGBl. Nr. 566/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2016, lauten auszugsweise wie folgt:Die maßgeblichen Bestimmungen des SPG, Bundesgesetzblatt Nr. 566 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2016,, lauten auszugsweise wie folgt:
„Allgemeine Gefahr; gefährlicher Angriff; Gefahrenerforschung
§ 16. (1) Eine allgemeine Gefahr bestehtParagraph 16, (1) Eine allgemeine Gefahr besteht
1. bei einem gefährlichen Angriff (Abs. 2 und 3)1. bei einem gefährlichen Angriff (Absatz 2 und 3)
...
(2) Ein gefährlicher Angriff ist die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Verlangen eines Verletzten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand
1. nach dem Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974, ausgenommen die Tatbestände nach den §§ 278, 278a und 278b StGB, oder ...1. nach dem Strafgesetzbuch (StGB), Bundesgesetzblatt Nr. 60 aus 1974,, ausgenommen die Tatbestände nach den Paragraphen 278, 278 a und 278 b StGB, oder ...
handelt.
(3) Ein gefährlicher Angriff ist auch ein Verhalten, das darauf abzielt und geeignet ist, eine solche Bedrohung (Abs. 2) vorzubereiten, sofern dieses Verhalten in engem zeitlichen Zusammenhang mit der angestrebten Tatbestandsverwirklichung gesetzt wird.(3) Ein gefährlicher Angriff ist auch ein Verhalten, das darauf abzielt und geeignet ist, eine solche Bedrohung (Absatz 2,) vorzubereiten, sofern dieses Verhalten in engem zeitlichen Zusammenhang mit der angestrebten Tatbestandsverwirklichung gesetzt wird.
...
Verhältnismäßigkeit
§ 29. (1) Erweist sich ein Eingriff in Rechte von Menschen als erforderlich (§ 28a Abs. 3), so darf er dennoch nur geschehen, soweit er die Verhältnismäßigkeit zum Anlaß und zum angestrebten Erfolg wahrt.Paragraph 29, (1) Erweist sich ein Eingriff in Rechte von Menschen als erforderlich (Paragraph 28 a, Absatz 3,), so darf er dennoch nur geschehen, soweit er die Verhältnismäßigkeit zum Anlaß und zum angestrebten Erfolg wahrt.
(2) Insbesondere haben die Sicherheitsbehörden und die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes
1. von mehreren zielführenden Befugnissen jene auszuwählen, die voraussichtlich die Betroffenen am wenigsten beeinträchtigt;
2. darauf Bedacht zu nehmen, ob sich die Maßnahme gegen einen Unbeteiligten oder gegen denjenigen richtet, von dem die Gefahr ausgeht oder dem sie zuzurechnen ist;
3. darauf Bedacht zu nehmen, daß der angestrebte Erfolg in einem vertretbaren Verhältnis zu den voraussichtlich bewirkten Schäden und Gefährdungen steht;
4. auch während der Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt auf die Schonung der Rechte und schutzwürdigen Interessen der Betroffenen Bedacht zu nehmen;
5. die Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde oder sich zeigt, daß er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann.
...
Durchsuchung von Menschen
§ 40. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Menschen, die festgenommen worden sind, zu durchsuchen, um sicherzustellen, daß diese während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit noch die anderer gefährden und nicht flüchten.Paragraph 40, (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Menschen, die festgenommen worden sind, zu durchsuchen, um sicherzustellen, daß diese während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit noch die anderer gefährden und nicht flüchten.
(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind außerdem ermächtigt, Menschen zu durchsuchen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, diese stünden mit einem gegen Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum gerichteten gefährlichen Angriff in Zusammenhang und hätten einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht.
(3) Die den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes in den Abs. 1 und 2 eingeräumten Befugnisse gelten auch für das Öffnen und das Durchsuchen von Behältnissen (zB Koffer oder Taschen), die der Betroffene bei sich hat.(3) Die den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes in den Absatz eins, und 2 eingeräumten Befugnisse gelten auch für das Öffnen und das Durchsuchen von Behältnissen (zB Koffer oder Taschen), die der Betroffene bei sich hat.
(4) Bei Durchsuchungen gemäß Abs. 1 und 2 haben sich die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf eine Durchsuchung der Kleidung und eine Besichtigung des Körpers zu beschränken, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, der Betroffene habe einen Gegenstand in seinem Körper versteckt; in solchen Fällen ist mit der Durchsuchung ein Arzt zu betrauen.“ (BGBl. Nr. 566/1991)(4) Bei Durchsuchungen gemäß Absatz eins, und 2 haben sich die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf eine Durchsuchung der Kleidung und eine Besichtigung des Körpers zu beschränken, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, der Betroffene habe einen Gegenstand in seinem Körper versteckt; in solchen Fällen ist mit der Durchsuchung ein Arzt zu betrauen.“ Bundesgesetzblatt Nr. 566 aus 1991,)
Zur Personenuntersuchung nach § 40 Abs. 2 SPGZur Personenuntersuchung nach Paragraph 40, Absatz 2, SPG
Grundsätzlich
29 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Durchsuchungsbefugnis nach § 40 Abs. 1 SPG - anders als die nicht auf festgenommene Personen beschränkte Regelung nach Abs. 2 - nicht das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraus, aufgrund derer zu vermuten sei, der in einem Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff stehende Betreffende, hätte „einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht“. Sie ist vielmehr in jedem Fall einer Festnahme zulässig, allerdings ausschließlich zu dem Zweck sicherzustellen, dass die festgenommene Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit, noch die von anderen gefährdet und dass sie nicht flüchten kann. An diesem Zweck ist die Intensität der Durchsuchung zu messen, was unter Umständen - wenn etwa zu vermuten wäre, die zu durchsuchende Person habe unmittelbar an ihrem Körper sicherheitsgefährdende oder fluchtbegünstigende Gegenstände befestigt - auch ein völliges Entkleiden der festgenommenen Person rechtfertigen kann. Grundsätzlich haben sich gemäß § 40 Abs. 4 erster Halbsatz SPG - außer bei Vorliegen der in Abs. 4 zweiter Halbsatz genannten Voraussetzungen - Durchsuchungen nach § 40 SPG auf die Durchsuchung der Kleidung und eine Besichtigung des Körpers zu beschränken (VwGH 30.3.2017, Ra 2015/03/0076, mwN).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Durchsuchungsbefugnis nach Paragraph 40, Absatz eins, SPG - anders als die nicht auf festgenommene Personen beschränkte Regelung nach Absatz 2, - nicht das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraus, aufgrund derer zu vermuten sei, der in einem Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff stehende Betreffende, hätte „einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht“. Sie ist vielmehr in jedem Fall einer Festnahme zulässig, allerdings ausschließlich zu dem Zweck sicherzustellen, dass die festgenommene Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit, noch die von anderen gefährdet und dass sie nicht flüchten kann. An diesem Zweck ist die Intensität der Durchsuchung zu messen, was unter Umständen - wenn etwa zu vermuten wäre, die zu durchsuchende Person habe unmittelbar an ihrem Körper sicherheitsgefährdende oder fluchtbegünstigende Gegenstände befestigt - auch ein völliges Entkleiden der festgenommenen Person rechtfertigen kann. Grundsätzlich haben sich gemäß Paragraph 40, Absatz 4, erster Halbsatz SPG - außer bei Vorliegen der in Absatz 4, zweiter Halbsatz genannten Voraussetzungen - Durchsuchungen nach Paragraph 40, SPG auf die Durchsuchung der Kleidung und eine Besichtigung des Körpers zu beschränken (VwGH 30.3.2017, Ra 2015/03/0076, mwN).
30 Auch die Inaugenscheinnahme des bloßen, entkleideten Körpers eines Menschen kann eine Personendurchsuchung sein. § 40 Abs. 4 SPG unterscheidet für die Personendurchsuchung zwischen der Durchsuchung der Kleidung und der Besichtigung des Körpers des Menschen und darüber hinaus der Durchsuchung des Inneren dieses Körpers (vgl. VwGH 7.10.2003, 2001/01/0311).Auch die Inaugenscheinnahme des bloßen, entkleideten Körpers eines Menschen kann eine Personendurchsuchung sein. Paragraph 40, Absatz 4, SPG unterscheidet für die Personendurchsuchung zwischen der Durchsuchung der Kleidung und der Besichtigung des Körpers des Menschen und darüber hinaus der Durchsuchung des Inneren dieses Körpers vergleiche , VwGH 7.10.2003, 2001/01/0311).
31 Die Durchsuchung auf Basis des § 40 SPG ist nur dann rechtmäßig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Person mit einem gegen Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum gerichteten gefährlichen Angriff in Zusammenhang steht und einen Gegenstand bei sich hat, von dem Gefahr ausgeht (VwGH 30.1.2001, 2000/01/0018, zur Durchsuchung eines Plastiksacks).Die Durchsuchung auf Basis des Paragraph 40, SPG ist nur dann rechtmäßig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Person mit einem gegen Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum gerichteten gefährlichen Angriff in Zusammenhang steht und einen Gegenstand bei sich hat, von dem Gefahr ausgeht (VwGH 30.1.2001, 2000/01/0018, zur Durchsuchung eines Plastiksacks).
32 Prüft man die notwendige Intensität der Personendurchsuchung, so ist eine ex ante Betrachtung aus dem Blickwinkel der einschreitenden Exekutivbeamten geboten (VwGH 29.7.1998, 97/01/0102; vgl. zu diesem Maßstab bei der Beendigung eines gefährlichen Angriffs nach § 21 Abs. 2 SPG VwGH 8.3.1999, 98/01/0096, mwN; beim Waffengebrauch nach WaffGG VwGH 18.11.2010, 2006/01/0083, 2.3.1., mwN; bei der Wegweisung nach § 38a SPG VwGH 15.12.2015, Ra 2015/01/0241, mwN, und bei der Festnahme nach der StPO VwGH 15.3.2012, 2012/01/0004).Prüft man die notwendige Intensität der Personendurchsuchung, so ist eine ex ante Betrachtung aus dem Blickwinkel der einschreitenden Exekutivbeamten geboten (VwGH 29.7.1998, 97/01/0102; vergleiche , zu diesem Maßstab bei der Beendigung eines gefährlichen Angriffs nach Paragraph 21, Absatz 2, SPG VwGH 8.3.1999, 98/01/0096, mwN; beim Waffengebrauch nach WaffGG VwGH 18.11.2010, 2006/01/0083, 2.3.1., mwN; bei der Wegweisung nach Paragraph 38 a, SPG VwGH 15.12.2015, Ra 2015/01/0241, mwN, und bei der Festnahme nach der StPO VwGH 15.3.2012, 2012/01/0004).
33 Aus dieser Rechtsprechung des VwGH lassen sich folgende Grundsätze für die - in der vorliegenden Rechtssache maßgebliche - Personendurchsuchung nach § 40 Abs. 2 SPG ableiten:Aus dieser Rechtsprechung des VwGH lassen sich folgende Grundsätze für die - in der vorliegenden Rechtssache maßgebliche - Personendurchsuchung nach Paragraph 40, Absatz 2, SPG ableiten:
Die Durchsuchungsbefugnis nach § 40 Abs. 2 SPG setzt das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraus, aufgrund derer zu vermuten ist, dass die Person mit einem gefährlichen Angriff in Zusammenhang steht und einen Gegenstand bei sich hat, von dem Gefahr ausgeht.Die Durchsuchungsbefugnis nach Paragraph 40, Absatz 2, SPG setzt das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraus, aufgrund derer zu vermuten ist, dass die Person mit einem gefährlichen Angriff in Zusammenhang steht und einen Gegenstand bei sich hat, von dem Gefahr ausgeht.
Unter Umständen - wenn etwa zu vermuten wäre, die zu durchsuchende Person habe unmittelbar an ihrem Körper sicherheitsgefährdende Gegenstände befestigt - kann auch ein völliges Entkleiden der zu durchsuchenden Person gerechtfertigt sein. Die Inaugenscheinnahme des bloßen, entkleideten Körpers eines Menschen kann somit eine Personendurchsuchung sein.
Die Rechtmäßigkeit einer Personendurchsuchung ist im Wege einer ex ante Betrachtung aus dem Blickwinkel der einschreitenden Exekutivbeamten zu überprüfen.
Gegenstand, von dem Gefahr ausgeht
34 Eine der Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 2 SPG ist, dass die Person einen Gegenstand bei sich hat, von dem Gefahr ausgeht.Eine der Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 40, Absatz 2, SPG ist, dass die Person einen Gegenstand bei sich hat, von dem Gefahr ausgeht.
35 Nach dem SPG (§ 16) besteht eine allgemeine Gefahr (unter anderem) bei einem gefährlichen Angriff (§ 16 Abs. 1 Z 1). Ein gefährlicher Angriff ist die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Verlangen eines Verletzten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand (unter anderem) nach dem Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 (ausgenommen die Tatbestände nach den §§ 278, 278a und 278b StGB), handelt (§ 16 Abs. 2 Z 1). Ein gefährlicher Angriff ist auch ein Verhalten, das darauf abzielt und geeignet ist, eine solche Bedrohung (Abs. 2) vorzubereiten, sofern dieses Verhalten in engem zeitlichen Zusammenhang mit der angestrebten Tatbestandsverwirklichung gesetzt wird (§ 16 Abs. 3).Nach dem SPG (Paragraph 16,) besteht eine allgemeine Gefahr (unter anderem) bei einem gefährlichen Angriff (Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins,). Ein gefährlicher Angri
