TE Bvwg Erkenntnis 2020/7/13 W186 2226647-1

W186 2226647-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Judith PUTZER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Slowakei, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 02.11.2019, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft von 02.11.2019 bis 05.11.2019 zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG stattgegeben und die Anhaltung in Schubhaft von 02.11.2019 bis 05.11.2019 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG hat der Bund (Bundesminister für Inneres) der beschwerdeführenden Partei zu Handen des ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in der Höhe von 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) ist slowakischer Staatsangehöriger. Der BF trat am 02.03.2019 erstmals im Bundesgebiet in Erscheinung, als er von Beamten des Ordnungsamtes Magistrat Klagenfurt im Stadtgebiet beim Betteln betreten wurde.

Am selben Tag wurde dem BF ein Parteiengehör ausgehändigt, dass der BF eigenständig übernahm, mit welchem ihm mitgeteilt wurde, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge: „BFA“) die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn plane und der BF eine Stellungnahme hierzu abgeben könne.

Mit Bescheid das BFA vom 04.06.2019 wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein für die Dauer von 3 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.). Ferner wurde einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.).

Der Bescheid wurde dem BF am 12.06.2019 durch Hinterlegung im Akt zugestellt. Hierbei wurde begründend ausgeführt, der BF sei an der angegebenen Zustelladresse nicht mehr aufhältig und habe eine neuerliche Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden können. Ebenso erscheine aufgrund des unbekannten Aufenthaltes des BF eine Verständigung gemäß § 23 Abs. 3 ZustellG als nicht zweckmäßig. Es werde daher der Bescheid vom 04.06.2019 mit Wirksamkeit vom heutigen Tag gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustellG ohne vorhergehenden Zustellversuch bei der Behörde hinterlegt.

Der BF wurde am 02.11.2019 am Hauptbahnhof von einer Polizeistreife betreten und eine sicherheitspolizeiliche Kontrolle durchgeführt, wobei sich der BF mit einem slowakischen Personalausweis auswies. Im Zuge der vor Ort durchgeführten Abfragen kriminalpolizeilicher Register stellt sich heraus, dass gegen den BF ein aufrechtes Aufenthaltsverbot besteht. Nach Rücksprache mit dem BFA wurde der BF vorläufig festgenommen und in das PAZ Wien II eingeliefert. Der BF gab hierbei an, er sei an diesem Tag mit dem Zug in das Bundesgebiet eingereist.

Der BF wurde in weiterer Folge vor dem BFA niederschriftlich einvernommen. Hierbei gab er zusammengefasst zu Protokoll, dass er nichts von einem gegen ihn bestehenden Aufenthaltsverbot wisse. Er sei heute früh mit dem Zug in das Bundesgebiet eingereist und habe nach Deutschland weiterreisen wollen. Das Zugticket habe er hingegen weggeworfen. Befragt danach, wo er in Österreich Unterkunft genommen habe führte der BF aus, dass er erst heute angekommen sei. An Barmittel besitze er leidglich einen Euro. In der Slowakei habe er in einer Firma gearbeitet, jedoch sei er gekündigt worden und habe seitdem keinen Job mehr gefunden. Er habe im Bundesgebiet eine Cousine, mit welcher er nach Köln habe fahren wollen. Er sei ledig in lebe in der Slowakei in einer Lebensgemeinschaft.

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid wurde über den BF im Anschluss an die Einvernahme gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung verhängt.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass gegen den BF ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot bestehe und er trotz diesem illegal nach Österreich zurückgekehrt sei. Es sei davon auszugehen, dass der BF untertauchen werde und seinen illegalen Aufenthalt im Bundesgebiet weiterhin im Verborgenen fortsetzen werde. Der BF verfügte über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet und habe sich bislang unangemeldet unter Verletzung des Meldegesetzes in Österreich aufgehalten.

Der Schubhaftbescheid wurde dem BF durch persönliche Übergabe am selben Tag zugestellt.

Der BF verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine Haupt- oder Nebensitzmeldung im Bundesgebiet. Ebenso über keine Obdachlosenmeldung.

Er befand sich von 02.11.2019, 21:15 Uhr, bis 05.11.2019, 09:39 Uhr, in Schubhaft.

Mit Schriftsatz vom 16.12.2019 erhob der BF durch seine Rechtsvertretung Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 02.11.2019 und die Anhaltung des BF in Schubhaft.

Begründend wurde unter anderem ausgeführt, dass die belangte Behörde irrtümlich davon ausgehe, gegen dem BF habe zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung ein durchsetzbares und rechtskräftiges Aufenthaltsverbot bestanden. Dies sei jedoch nicht zutreffend, da der Bescheid vom 04.06.2019 nicht rechtswirksam zugestellt worden sei. Die Wirksamkeit einer Zustellung nach § 8 Abs. 2 ZustellG setze nämlich voraus, dass der BF die Änderung oder Aufgabe seiner Abgabestelle unterlassen hätte. Tatsächlich habe der BF zu keinem Zeitpunkt über eine Abgabestelle verfügt. Ebenso sei während seiner Anhaltung am 02.03.2019 keine Abgabenstelle erhoben worden, noch scheine eine Abgabestelle des BF in ZMR auf. Aufgrund der Unwirksamkeit der Zustellung habe gegen den BF zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung somit kein Aufenthaltsverbot und somit kein Titel für eine Abschiebung bestanden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist slowakischer Staatsangehöriger. Seine Identität steht fest.

Der BF trat am 02.03.2019 erstmals im Bundesgebiet in Erscheinung, als er von Beamten des Ordnungsamtes Magistrat Klagenfurt im Stadtgebiet beim Betteln betreten wurde.

Am selben Tag wurde dem BF ein Parteiengehör ausgehändigt, dass der BF eigenständig übernahm, mit welchem ihm mitgeteilt wurde, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge: „BFA“) die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn plane und der BF eine Stellungnahme hierzu abgeben könne.

Mit Bescheid das BFA vom 04.06.2019 wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein für die Dauer von 3 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.). Ferner wurde einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.).

Der Bescheid wurde dem BF am 12.06.2019 durch Hinterlegung im Akt gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustellG zugestellt.

Der BF wurde am 02.11.2019 am Hauptbahnhof von einer Polizeistreife betreten und eine sicherheitspolizeiliche Kontrolle durchgeführt. Der BF wurde in weiterer Folge vor dem BFA niederschriftlich einvernommen.

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid wurde über den BF im Anschluss an die Einvernahme gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung verhängt. Der Schubhaftbescheid wurde dem BF durch persönliche Übergabe am selben Tag zugestellt.

Der BF verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine Haupt- oder Nebensitzmeldung im Bundesgebiet. Ebenso über keine Obdachlosenmeldung. Eine Abgabestelle im Bundesgebiet war dem Bundesamt zu keinem Zeitpunkt bekannt, noch verfügte der BF jemals über eine solche Abgabestelle.

Er befand sich von 02.11.2019, 21:15 Uhr, bis 05.11.2019, 09:39 Uhr, in Schubhaft. in Schubhaft.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die dazu getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Behörde.

Insbesondere ergibt sich die Feststellung zur Identität des BF aus dem in Kopie im Akt befindlichen slowakischen Personalausweis (AS 50).

Die Angaben zu den persönlichen Umständen des BF im Bundesgebiet beruhen auf seinen Angaben in der niederschriftlichen Einvernahme vor dem BFA (AS 11ff).

Die Feststellung zur Zustellung des Bescheides vom 04.06.2019 beruht ebenfalls auf dem vorliegenden Verwaltungsakt (siehe Beurkundung der Hinterlegung im Akt) vom 12.06.2019.

Die Angaben zur Festnahme und Schubhaftverhängung ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, die Anhaltedauer des BF in Schubhaft resultiert aus der Bekanntgabe des BFA mit Email vom 30.06.2020.

3. Rechtliche Beurteilung:

1. Gemäß § 76 Abs. 4 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 57 Abs. 1 AVG ist die Behörde berechtigt, wenn es sich bei Gefahr im Verzug um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, einen Bescheid auch ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen. Gegen einen nach Abs. 1 erlassenen Bescheid kann gemäß § 57 Abs. 2 AVG bei der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, binnen zwei Wochen Vorstellung erhoben werden. Die Vorstellung hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie gegen die Vorschreibung einer Geldleistung gerichtet ist.

Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.

2. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3). Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten gemäß Abs. 1a die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat gemäß Abs. 2 binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß Abs. 3 jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

3. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A.I.) Bescheid vom 02.11.2019 und Anhaltung in Schubhaft von 02.11.2019 – 05.11.2019

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung zum Zeitpunkt der Schubhaftanordnung, lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur dann angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder der Abschiebung notwendig ist und sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

2. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen oder Meldeverpflichtungen gemäß §§ 56 oder 71 FPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder 15a AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann immer nur dann verhältnismäßig sein, wenn mit der Möglichkeit einer Abschiebung auch tatsächlich zu rechnen ist. Ergibt sich, dass diese fremdenpolizeiliche Maßnahme innerhalb der Schubhafthöchstdauer nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden bzw. ist - wenn sich das erst später herausstellt - umgehend zu beenden (VwGH 28.08.2012, 2010/21/0517; vgl. VwGH 19.04.2012, 2009/21/0047).

§ 8 ZustellG:

„§ 8. (1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen. (2) Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.“

§ 23 ZustellG:

„§ 23. (1) Hat die Behörde auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift angeordnet, daß ein Dokument ohne vorhergehenden Zustellversuch zu hinterlegen ist, so ist dieses sofort bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde selbst zur Abholung bereitzuhalten. (2) Die Hinterlegung ist von der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes oder vom Gemeindeamt auf dem Zustellnachweis, von der Behörde auch auf andere Weise zu beurkunden. (3) Soweit dies zweckmäßig ist, ist der Empfänger durch eine an die angegebene inländische Abgabestelle zuzustellende schriftliche Verständigung oder durch mündliche Mitteilung an Personen, von denen der Zusteller annehmen kann, daß sie mit dem Empfänger in Verbindung treten können, von der Hinterlegung zu unterrichten. (4) Das so hinterlegte Dokument gilt mit dem ersten Tag der Hinterlegung als zugestellt.“

"§ 25 (1) ZustellG: Zustellungen an Personen, deren Abgabestelle unbekannt ist, oder an eine Mehrheit von Personen, die der Behörde nicht bekannt sind, können, wenn es sich nicht um ein Strafverfahren handelt, kein Zustellungsbevollmächtigter bestellt ist und nicht gemäß § 8 vorzugehen ist, durch Kundmachung an der Amtstafel, daß ein zuzustellendes Dokument bei der Behörde liegt, vorgenommen werden. Findet sich der Empfänger zur Empfangnahme des Dokuments (§ 24) nicht ein, so gilt, wenn gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, die Zustellung als bewirkt, wenn seit der Kundmachung an der Amtstafel der Behörde zwei Wochen verstrichen sind.

(2) Die Behörde kann die öffentliche Bekanntmachung in anderer geeigneter Weise ergänzen."

Ein Vorgehen nach § 8 Abs. 2 ZustG iVm § 23 ZustG kommt - mangels Verletzung einer Mitteilungspflicht über eine Änderung der Abgabestelle - dann nicht in Betracht, wenn eine Partei (schon von Anfang an) keine Abgabestelle hatte (VwGH 19.03.2013, 2011/21/0244).

Als bisherige Abgabestelle iSd § 8 Abs 1 ZustG ist jene Abgabestelle anzusehen, die nach Kenntnis der Partei vom Verfahren der Behörde als deren Abgabestelle bekannt ist (OGH 16.01.1985, RS 0006044).

Zum Zeitpunkt der (vermeintlichen) Zustellung hat der BF noch nie eine Abgabestelle bekannt gegeben, und wusste die belangte Behörde auch von diesem Umstand.

Die belangte Behörde hätte daher im gegenständlichen Fall eine Zustellung nach § 25 ZustellG (Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung) vornehmen müssen. Hingegen ging die belangte Behörde im gegenständlichen Fall mit einer Zustellung durch Hinterlegung im Akt gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustellG vor.

Dieses Vorgehen erweist sich jedoch als nicht rechtmäßig, zumal eine Zustellung durch Hinterlegung im Akt iSd § 8 Abs. 2 ZustellG nur dann in Betracht kommt, wenn der BF bisher über eine Abgabestelle verfügt hat (vgl. VwGH 11.06.2015, Ra 2014/20/0184).

Mangels Existenz einer Abgabestelle des BF und somit aufgrund des Fehlens einer Verletzung der Mitteilungspflicht des BF war eine Zustellung nach § 8 Abs. 2 ZustellG im gegenständlichen Fall somit nicht möglich. Der Bescheid - den das BFA gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustellG im Akt hinterlegte - wurde somit nicht ordnungsgemäß und nicht rechtswirksam zugestellt.

Zum Zustandekommen eines Bescheides ist es erforderlich, dass er erlassen wird. Erst mit der rechtswirksamen Erlassung erlangt ein Bescheid rechtliche Existenz; der Zeitpunkt der Erlassung ist für die Sach- und Rechtslage bestimmend. Die Erlassung schriftlicher Bescheide hat durch Zustellung zu erfolgen. Erlassen oder ergangen ist ein Bescheid diesfalls ab dem Zeitpunkt, ab dem eine rechtswirksame Zustellung vorliegt (siehe Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Auflage (2011), Rz 426 ff; vgl. VwGH 26.06.2001, Zl: 2000/04/0190).

Da die als Bescheid bezeichnete Erledigung vom 04.06.2019 nicht rechtswirksam zugestellt wurde, erlangte diese nicht als Bescheid rechtliche Existenz. Dieser Umstand hat zur Folge, dass das gegen den BF im Zeitpunkt der Mandatsbescheiderlassung am 02.11.2019 hinsichtlich der Schubhaft kein Aufenthaltsverbot bestand.

Wird der Schubhaftbescheid auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt, ist der Bescheid rechtswidrig (VwGH 24.1.2013, Zahl: 2012/21/0140).

Das in der als Bescheid bezeichnete Erledigung vom 04.06.2019 verhängte Aufenthaltsverbot wurde mangels rechtswirksamer Zustellung rechtlich nicht existent. Insoweit erwiesen sich die Anordnung und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung in Ermangelung des Vorliegens eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes als unzulässig, und zwar auch unter dem Gesichtspunkt, dass von vorneherein feststand, dass die Aufenthaltsbeendigung nicht durchführbar war (VwGH 11.06.2013, Zahl: 2013/21/0024).

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Schubhaftbescheid ersatzlos aufzuheben und die auf diesen gestützte Anhaltung des BF vom 02.011.2019 bis 05.11.2019 für rechtswidrig zu erklären.

Zu A. II. und III.) – Kostenersatz

1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

2. Lediglich der BF beantragte in seiner Beschwerde den Ersatz der Kosten gemäß § 35 VwGVG.

Ihm gebührt als obsiegende Partei Kostenersatz.

Nach § 35 Abs. 4 VwGVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

3. § 1 Z 1 VwG-AufwErsV bestimmt die Höhe des zu ersetzenden Schriftsatzaufwandes des BF als obsiegende Partei mit € 737,60.
4. Die belangte Behörde hat dem BF daher Kosten iHv € 737,60 zu ersetzten.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Der Verfassungsgerichtshof hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 GRC ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11 ua.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.03.2012, U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offengelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstanziiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Da im gegenständlichen Fall der maßgebliche und der hg. Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt aus der Aktenlage geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung sohin unterbleiben.

Zu Spruchpunkt B. – Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie zu Spruchpunkt I. ausgeführt sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Rechtslage zu den übrigen Spruchpunkten (Kostenersatz,) ist ebenfalls hinreichend geklärt.

Die Revision war daher in Bezug auf alle Spruchpunkte nicht zuzulassen