TE Vwgh Erkenntnis 1997/11/28 95/19/0804

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Schick als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Kopp, über die Beschwerde der B K, geboren 1972, vertreten durch DDr. Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 14. Juli 1995, Zl. 302.093/2-III/11/95, betreffend Aufenthaltsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesministerium für Inneres) Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin stellte am 25. Jänner 1995 im Wege der österreichischen Botschaft in Budapest einen als "Erstantrag" bezeichneten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, der am 30. Jänner 1995 beim Magistrat der Stadt Wien einlangte. Als derzeitigen Wohnsitz gab die Beschwerdeführerin Brcko, Jugoslawien, und als Aufenthaltszweck Familienzusammenführung mit ihrem Ehegatten, einem Staatsangehörigen Bosnien-Herzegowinas, an. Aus den Verwaltungsakten ergibt sich, daß die Beschwerdeführerin über einen von der Teilrepublik Bosnien-Herzegowina ausgestellten Reisepaß, gültig vom 3. Juli 1990 bis zum 3. Juli 1995, verfügte, in den ein Wiedereinreise-Sichtvermerk der Bundespolizeidirektion Wien, gültig vom 17. November 1992 bis zum 30. April 1993, eingestempelt ist. Weiters verfügte die Beschwerdeführerin über einen Reisepaß, ausgestellt von der Jugoslawischen Botschaft in Wien, gültig vom 6. Dezember 1993 bis zum 6. Dezember 1998. Aus einer niederschriftlichen Einvernahme beim Magistrat der Stadt Wien vom 2. März 1995 ergibt sich, daß die Beschwerdeführerin vor der Behörde angab, ihr Antrag sei von ihrem Ehemann bei der österreichischen Botschaft in Budapest eingebracht worden, sie selbst habe sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in Wien aufgehalten.

Mit Bescheid vom 17. März 1995 wies der Landeshauptmann von Wien den Antrag gemäß § 6 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) ab, weil der Antrag durch den Ehegatten der Antragstellerin in der österreichischen Botschaft in Budapest eingebracht worden sei und mit dieser Vorgangsweise das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus nicht erfüllt werde, zumal auch keinerlei Grund zur Annahme bestehe, daß sich die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Antragstellung im Ausland befunden habe.

Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid Berufung. In dieser führte sie aus, daß eine Antragseinbringung durch einen Vertreter gesetzeskonform sei. Das Gesetz verlange auch nicht die persönliche Antragstellung bei der österreichischen Botschaft. Es erfordere lediglich, daß sich ein Antragsteller im Ausland aufhalte, dies wäre aber von der Behörde zu ermitteln gewesen. Die Bescheidformulierungen seien nicht geeignet, die Begründung für die Ablehnung des bekämpften Bescheides der Behörde erster Instanz darzustellen. Der Sachverhalt sei keineswegs hinreichend erörtert, geschweige denn objektiv sicher festgestellt worden. Es werde weiters eingewendet, daß auch die Antragstellerin "bei der Antragstellung in Preßburg anwesend" gewesen sei. Zum Beweis werde die Paßkopie mit den Grenzkontrollstempeln der Slowakei vorgelegt.

Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 14. Juli 1995, zugestellt am 31. Juli 1995, wurde die Berufung gemäß § 6 Abs. 2 AufG und § 5 Abs. 1 AufG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 4 des Fremdengesetzes (FrG) abgewiesen. Der Bundesminister für Inneres führte in der Begründung aus, die Beschwerdeführerin habe nach der auf ihren eigenen Angaben beruhenden Aktenlage den Antrag nicht vor der Einreise gestellt, mit der ihr derzeitiger Aufenthalt begonnen habe. Der Antrag sei von einer dritten Person, ihrem Ehegatten, bei der Vertretungsbehörde in Budapest am 25. Jänner 1995 eingebracht worden. Aus dem Reisedokument sei keine Einreise nach der Antragstellung ersichtlich. Die Beschwerdeführerin sei vor, während und nach der Antragstellung in Österreich polizeilich gemeldet bzw. aufhältig gewesen. Alleine diese drei Tatsachen stützten die Beurteilung der Behörde erster Instanz in vollem Umfang. Die Beschwerdeführerin habe im Zuge ihrer Vorsprache beim Magistrat der Stadt Wien am 2. März 1995 angegeben, seit 18. August 1993 an einer Adresse im 4. Wiener Gemeindebezirk gemeldet zu sein und sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in Wien aufgehalten zu haben. Der letzte Sichtvermerk habe am 30. April 1993 geendet, die Eheschließung der Beschwerdeführerin sei am 18. August 1993 erfolgt. Aufgrund dieser Tatsachen sei für die Behörde offensichtlich, daß sich die Beschwerdeführerin unrechtmäßig in Österreich aufhalte. Damit liege ein Sichtvermerksversagungsgrund im Sinne des § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG vor. Gerade im Hinblick auf ein geordnetes Fremdenwesen habe die Berufungsbehörde festgestellt, daß unter Abwägung der persönlichen Interessen der Beschwerdeführerin mit den öffentlichen Interessen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 MRK die öffentlichen Interessen überwögen, zumal die Heirat der Beschwerdeführerin während ihres illegalen Aufenthaltes erfolgt sei und sie ganz bewußt die fremdenrechtlichen Bestimmungen zu umgehen versucht habe, was eine Beispielswirkung auf andere Fremde auslösen könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt werden. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Familienzusammenführung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 FrG, im Recht auf Parteiengehör gemäß § 45 Abs. 3 AVG sowie im Recht auf rechtmäßige Anwendung des § 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG verletzt. Die Beschwerdeführerin sei jugoslawische Staatsbürgerin und könne auf einen langjährigen Voraufenthalt in Österreich verweisen. Dieser Voraufenthalt sei größtenteils entgegen den Feststellungen der belangten Behörde legal gewesen, da die Beschwerdeführerin über Sichtvermerke der Fremdenpolizei verfügt habe. Die Beschwerdeführerin habe Österreich nach Ablauf ihrer "Aufenthaltsbewilligung" verlassen und mit Hilfe ihres Ehegatten einen Erstantrag im Wege der österreichischen Botschaft in Budapest gestellt. Den Ausgang des Verfahrens habe sie selbstverständlich im Ausland abgewartet. Die belangte Behörde stelle tatsachenwidrig fest, daß die Beschwerdeführerin im Inland aufhältig gewesen sei. Wenn die belangte Behörde auf eine Niederschrift vor der Behörde erster Instanz verweise, so übersehe sie, daß diese keine zeugenschaftliche Einvernahme sei und die Angaben, die dort "getätigt" worden seien, nicht den Tatsachen entsprächen. Die Aufenthalte, die die Beschwerdeführerin in Österreich nachzuweisen habe, seien alle "legal bzw. mit Touristensichtmerk gedeckt".

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides ist für die Überprüfung seiner Rechtsmäßigkeit durch den Verwaltungsgerichtshof das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 351/1995 maßgeblich.

§§ 3 Abs. 1 und 2 sowie 6 Abs. 2 AufG in der Fassung dieser Novelle lauten:

"§ 3. (1) Ehelichen und außerehelichen minderjährigen Kindern und Ehegatten

1.

von österreichischen Staatsbürgern oder

2.

von Fremden, die auf Grund einer Bewilligung, eines vor dem 1. Juli 1993 ausgestellten Sichtvermerks oder sonst gemäß § 1 Abs. 3 Z. 5 rechtmäßig seit mehr als zwei Jahren ihren Hauptwohnsitz in Österreich haben, ist nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 Z. 3 und 4 eine Bewilligung zu erteilen, sofern kein Ausschließungsgrund (§ 5 Abs. 1) vorliegt.

(2) Die Erteilung einer Bewilligung gemäß Abs. 1 für Ehegatten setzt voraus, daß die Ehe zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits mindestens ein halbes Jahr besteht.

....

§ 6. (2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Begründet eine Einbringung auf dem Postweg oder durch Vertreter die Vermutung, daß diese Regelung umgangen werden soll, kann die persönliche Einbringung verlangt werden. Eine Antragstellung im Inland ist ausnahmsweise zulässig: im Fall des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft, des Asyls oder des Aufenthaltsrechts gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1; weiters in den Fällen des § 7 Abs. 2, des § 12 Abs. 4 und einer durch zwischenstaatliche Vereinbarung oder durch eine Verordnung gemäß § 14 FrG ermöglichten Antragstellung nach Einreise; schließlich für jene im Bundesgebiet aufhältigen Personen, für die dies in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 3 Z. 4 festgelegt ist. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung und auf Änderung des Aufenthaltszwecks kann bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung auch vom Inland aus gestellt werden."

§ 3 Z. 3 der am 27. Juni 1995 im Bundesgesetzblatt kundgemachten Verordnung der Bundesregierung über die Anzahl der Bewilligungen nach dem Aufenthaltsgesetz für 1995, BGBl. Nr. 408/1995, lautete:

"§ 3. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann ausnahmsweise im Inland gestellt werden von:

...

(3) Personen, für eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt ist, und deren Familienangehörigen im Sinne des § 3 des Aufenthaltsgesetzes, die eine Aufenthaltsbewilligung hatten und

..."

Da die Beschwerdeführerin nach der Aktenlage noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, wertete die belangte Behörde ihren Antrag zu Recht nicht als Verlängerungsantrag. Die Beschwerdeführerin verfügte allerdings nach der Aktenlage über einen gewöhnlichen Sichtvermerk, gültig vom 17. November 1992 bis zum 30. April 1993. Da dieser Sichtvermerk der Beschwerdeführerin jedoch keinen rechtmäßigen Aufenthalt im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Aufenthaltsgesetzes - am 1. Juli 1993 - ermöglichte, war die Beschwerdeführerin auch nicht in der Lage, gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz AufG mit Ablauf der Geltungsdauer ihrer bisherigen Berechtigung die Erteilung einer Bewilligung unter sinngemäßer Anwendung der für die Verlängerung von Bewilligungen geltenden Vorschriften zu beantragen. Die belangte Behörde hatte den Antrag der Beschwerdeführerin daher an § 6 Abs. 2 AufG zu messen.

Gemäß § 6 Abs. 2 erster Satz AufG ist der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Mit "der Einreise nach Österreich" im Sinne dieser Bestimmung ist die Einreise des Antragstellers gemeint (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1996, Zl. 95/19/1168, mwN). Die Antragstellung durch einen Vertreter vom Ausland aus, während sich der Antragsteller selbst im Inland aufhält, erfüllt die Voraussetzung eines § 6 Abs. 2 erster Satz AufG nicht.

Nach dem u.a. aus den Gesetzesmaterialien erschließbaren Normzweck des § 6 Abs. 2 AufG wird für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung allerdings nicht nur vorausgesetzt, daß der Antrag vor der Einreise in das Bundesgebiet gestellt wird, sondern auch, die Entscheidung über den Antrag vom Ausland aus abgewartet wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1996, Zl. 95/19/1703, mwN).

Eine Antragstellung vom Inland aus wäre für die Beschwerdeführerin dann zulässig gewesen, wenn sie zu dem im § 6 Abs. 2 dritter Satz AufG sowie in der darauf gestützten Verordnung der Bundesregierung umschriebenen Personenkreis gehört hätte. Hiefür ergeben sich jedoch weder aus dem Beschwerdevorbringen noch aus den Verwaltungsakten Hinweise. Insbesondere ergibt sich die Zulässigkeit einer Inlandsantragstellung für die Beschwerdeführerin nicht aus dem Umstand, daß nach der Aktenlage für ihren Ehemann eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt war, weil gemäß § 3 Z. 3 der Verordnung BGBl. Nr. 408/1995 nur solche Angehörigen von Fremden begünstigt sind, die ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung hatten. Dies ist jedoch nach dem bisher Gesagten bei der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Für die Beurteilung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung war daher § 6 Abs. 2 erster Satz AufG maßgeblich.

Da § 6 Abs. 1 AufG nicht zu entnehmen ist, ein Fremder habe von sich aus glaubhaft zu machen, daß sein Antrag auf Erteilung einer Bewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus gestellt wurde, ist das Vorliegen dieser Erfolgsvoraussetzung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1997, Zl. 96/19/1010) gemäß § 39 Abs. 2

erster Satz AVG von der Behörde von Amts wegen zu prüfen, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - nicht aufgrund ihrer Vermutung, § 6 Abs. 2 erster Satz AufG solle umgangen werden, nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung vorgeht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 1997, Zl. 95/19/0792). Dabei trifft die Partei die Pflicht, an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken.

Dieser Pflicht kann die Beschwerdeführerin insofern nicht nach, als sie auf ihrem Antragsformular nicht angab, wo und wann sie den Antrag unterfertigt hatte. Da die Beschwerdeführerin anläßlich einer Vorsprache beim Magistrat der Stadt Wien (als Amt der Wiener Landesregierung) am 2. März 1995 erklärte, der Antrag sei von ihrem Ehemann in Budapest eingereicht worden, sie selbst sei zum Zeitpunkt der Antragstellung in Wien gewesen (vgl. OZ 72 des Verwaltungsaktes), ergab sich für die Behörde erster Instanz die Schlußfolgerung, daß die Antragstellung nicht § 6 Abs. 2 erster Satz AufG entsprach.

In der Berufung brachte die Bescherdeführerin neben ihren Ausführungen zur Zulässigkeit einer Antragstellung durch einen Vertreter nur vor, daß es zulässig sei, aufgrund eines Touristensichtvermerkes rechtmäßig nach einer Antragstellung im Ausland wieder nach Österreich einzureisen und je nach Dauer des Touristensichtmerkes das Verfahren abzuwarten. Darüber hinaus brachte die Beschwerdeführerin vor, bei der Antragstellung "in Preßburg" ebenfalls anwesend gewesen zu sein. Als Beweis lege sie die Paßkopie mit den Grenzkontrollstempeln der Slowakei vor. Abgesehen davon, daß die aus dem Verwaltungsakt ersichtlichen Grenzkontrollstempel Grenzübertritte im Jahr 1994 betreffen, reichte das Vorbringen der Beschwerdeführerin, auch sie sei bei der Antragstellung in Preßburg anwesend gewesen, nicht aus, die Feststellung der Behörde zu entkräften, der Antrag der Beschwerdeführerin sei durch ihren Ehegatten bei der österreichischen Botschaft in Budapest eingebracht worden (auch der Verwaltungsakt enthält auf dem Antragsformular den Stempel der österreichischen Botschaft in Budapest). Angesichts des vor der Behörde erster Instanz erstatteten Vorbringens zum Inlandsaufenthalt im Zeitpunkt der Antragstellung und des in sich nicht schlüssigen Vorbringens der Berufung, die überdies den Vermerk "Wien, am 4.4.1995" trägt, hatte die belangte Behörde hinreichende Indizien für ihre Annahme, die Beschwerdeführerin habe sich im Zeitpunkt der Antragstellung und auch danach in Österreich aufgehalten. Da bereits die Behörde erster Instanz ihre Abweisung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf § 6 Abs. 2 AufG gestützt hatte, unterliegt das erstmals in der Beschwerde enthaltene - dem Berufungsvorbringen widersprechende - Vorbringen, sie habe mit Hilfe ihres Ehegatten einen Erstantrag über die österreichische Botschaft in Budapest gestellt und den Ausgang des Verfahrens "selbstverständlich im Ausland" abgewartet, dem im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof geltenden Neuerungsverbot, weshalb auf dieses Vorbringen vom Verwaltungsgerichtshof nicht einzugehen ist. Es fehlt damit aber an einem konkreten Vorbringen der Beschwerdeführerin, das geeignet wäre aufzuzeigen, wie die belangte Behörde bei Unterlassung der behaupteten Verfahrensmängel, insbesondere der Unterlassung ausreichender Sachverhaltsfeststellungen, zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können. Hielt sich die Beschwerdeführerin aber nach dem bisher Gesagten zum Zeitpunkt der Antragstellung im Inland auf, so erweist sich die Abweisung ihres Antrages durch die belangte Behörde im Hinblick auf § 6 Abs. 1 erster Satz AufG nicht als rechtswidrig.

Daran ändert auch nichts der Hinweis der Beschwerdeführerin auf § 3 AufG. Zwar bestand die am 18. August 1993 geschlossene Ehe der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Antragstellung bereits länger als ein halbes Jahr, doch besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur dann, wenn ein Antrag sämtliche Erfolgsvoraussetzungen, darunter auch die Antragstellung vor der Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet erfüllt hat. § 6 Abs. 2 erster Satz AufG ist nicht als bloßes Formalerfordernis der Antragstellung vom Ausland aus zu verstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1997, Zl. 96/19/1010).

Dieses Ergebnis erweist sich auch im Hinblick auf Art. 8 MRK nicht als rechtswidrig. Die Beschwerdeführerin kann nach ihrem Beschwerdevorbringen zwar auf einen "langjährigen Voraufenthalt" in Österreich verweisen. Der Gesetzgeber der Novelle zum Aufenthaltsgesetzes BGBl. Nr. 351/1995 hat jedoch mit den §§ 2 Abs. 3 Z. 4 und 6 Abs. 2 dritter Satz AufG sowie mit der darin enthaltenen - von der Bundesregierung auch genützten - Verordnungsermächtigung jedenfalls in Ansehung von Angehörigen von Fremden bereits durch die Art. 8 Abs. 1 MRK geschützten familiären Interessen Bedacht genommen. Verfassungsrechtliche Bedenken, daß die durch die genannten Bestimmungen vorgenommene Umschreibung des begünstigten Personenkreises zu eng wäre und ihrerseits Art. 8 MRK nicht entspreche, sind beim Verwaltungsgerichtshof auch im vorliegenden Fall nicht entstanden. Der Fall der Beschwerdeführerin, die nur für den Zeitraum vom 17. November 1992 bis zum 30. April 1993 (nach der Aktenlage) über einen Wiedereinreise-Sichtvermerk verfügte, ist auch nicht jenen Fällen vergleichbar, in denen nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes aufgrund einer verfassungskonformen Interpretation des § 6 Abs. 2 AufG eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen geboten wäre (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 16. Juni 1995, Slg. Nr. 14.148).

Die Abweisung des Antrages durch die belangte Behörde erfolgte demnach zu Recht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, ohne daß auf die Frage einzugehen war, ob die belangte Behörde auch den Sichtvermerksversagungsgrund nach § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG zu Recht herangezogen hatte.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994.

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert werden, die in der amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.