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27/01 RechtsanwälteNorm
AVG §10 Abs3Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie Hofrat Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revision des Mag. H F in K, vertreten durch Holzer Kofler Mikosch Kasper Rechtsanwälte OG in 9020 Klagenfurt am Wörthersee, Bahnhofstraße 51/DG, gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 28. Jänner 2020, Zl. KLVwG-23/2/2020, betreffend Nichtzulassung eines Vertreters gemäß § 10 Abs. 3 AVG in einem Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie Hofrat Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revision des Mag. H F in K, vertreten durch Holzer Kofler Mikosch Kasper Rechtsanwälte OG in 9020 Klagenfurt am Wörthersee, Bahnhofstraße 51/DG, gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 28. Jänner 2020, Zl. KLVwG-23/2/2020, betreffend Nichtzulassung eines Vertreters gemäß Paragraph 10, Absatz 3, AVG in einem Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis vom 27. November 2019 legte die Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen (belangte Behörde) N.N. zur Last, dass er zu näher genannten Tatzeitpunkten auf einem näher genannten Standort näher beschriebene Verladetätigkeiten von Holz vorgenommen und dadurch ohne Genehmigung eine gemäß § 74 Abs. 1 und 2 GewO 1994 genehmigungspflichtige Betriebsanlage für die Erzeugung und Lagerung von Brennholz errichtet und betrieben habe, und verhängte gegen N.N. wegen des Verstoßes gegen § 366 Abs. 1 Z 2 iVm § 74 Abs. 2 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von € 350,-- (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag und zwölf Stunden).Mit Straferkenntnis vom 27. November 2019 legte die Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen (belangte Behörde) N.N. zur Last, dass er zu näher genannten Tatzeitpunkten auf einem näher genannten Standort näher beschriebene Verladetätigkeiten von Holz vorgenommen und dadurch ohne Genehmigung eine gemäß Paragraph 74, Absatz eins, und 2 GewO 1994 genehmigungspflichtige Betriebsanlage für die Erzeugung und Lagerung von Brennholz errichtet und betrieben habe, und verhängte gegen N.N. wegen des Verstoßes gegen Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit , Paragraph 74, Absatz 2, GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von € 350,-- (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag und zwölf Stunden).
2 Dagegen erhob N.N., vertreten durch den Revisionswerber, einen Unternehmensberater, fristgerecht mit Schriftsatz vom 24. Dezember 2019 Beschwerde. Bereits in dem als „Vertretungs- und Vollmachtsbekanntgabe, Beschuldigtenverantwortung“ titulierten Schreiben des Revisionswerbers vom 3. Jänner 2019 wurde der belangten Behörde die Beauftragung und Bevollmächtigung des Revisionswerbers durch N.N. mit dessen Vertretung in diesem Verwaltungsstrafverfahren mitgeteilt und um Kenntnisnahme des Auftrags- und Bevollmächtigungsverhältnisses ersucht. Auf der Frontseite dieses Schreibens war ebenso wie auf der vom Revisionswerber verfassten Beschwerde der vom Revisionswerber unterfertigte Stempelaufdruck „Vollmacht gem. § 10 AVG iVm § 136 (3) GewO erteilt“ angebracht.Dagegen erhob N.N., vertreten durch den Revisionswerber, einen Unternehmensberater, fristgerecht mit Schriftsatz vom 24. Dezember 2019 Beschwerde. Bereits in dem als „Vertretungs- und Vollmachtsbekanntgabe, Beschuldigtenverantwortung“ titulierten Schreiben des Revisionswerbers vom 3. Jänner 2019 wurde der belangten Behörde die Beauftragung und Bevollmächtigung des Revisionswerbers durch N.N. mit dessen Vertretung in diesem Verwaltungsstrafverfahren mitgeteilt und um Kenntnisnahme des Auftrags- und Bevollmächtigungsverhältnisses ersucht. Auf der Frontseite dieses Schreibens war ebenso wie auf der vom Revisionswerber verfassten Beschwerde der vom Revisionswerber unterfertigte Stempelaufdruck „Vollmacht gem. Paragraph 10, AVG in Verbindung mit , Paragraph 136, (3) GewO erteilt“ angebracht.
3 Nach Vorlage der Beschwerde durch die belangte Behörde sprach das Landesverwaltungsgericht Kärnten (Verwaltungsgericht) mit dem angefochtenen Beschluss aus, dass der Revisionswerber gemäß § 38 VwGVG iVm § 24 VStG und § 10 Abs. 3 AVG nicht als Vertreter des Beschwerdeführers N.N. zugelassen werde; die Revision erklärte es für unzulässig.Nach Vorlage der Beschwerde durch die belangte Behörde sprach das Landesverwaltungsgericht Kärnten (Verwaltungsgericht) mit dem angefochtenen Beschluss aus, dass der Revisionswerber gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit , Paragraph 24, VStG und Paragraph 10, Absatz 3, AVG nicht als Vertreter des Beschwerdeführers N.N. zugelassen werde; die Revision erklärte es für unzulässig.
4 Ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt legte das Verwaltungsgericht begründend dar, aus § 136 Abs. 3 GewO 1994 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 2017 lasse sich eine erweiterte Vertretungsbefugnis im Sinne einer „Tätigkeit nach außen“ ableiten. Allerdings dürfe die in dieser Bestimmung genannte „berufsmäßige Vertretung“ gemäß § 136 Abs. 1 erster Satzteil GewO 1994 durch die Unternehmensberater nur „im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung“ ausgeübt werden, weshalb § 136 Abs. 3 Z 3 GewO 1994 dem Unternehmensberater keine allgemeine, sondern nur eine solche Vertretungsbefugnis einräume, als dies für die Ausübung der ihm eingeräumten Befugnisse „zweckentsprechend“ erscheine.Ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt legte das Verwaltungsgericht begründend dar, aus Paragraph 136, Absatz 3, GewO 1994 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 2017 lasse sich eine erweiterte Vertretungsbefugnis im Sinne einer „Tätigkeit nach außen“ ableiten. Allerdings dürfe die in dieser Bestimmung genannte „berufsmäßige Vertretung“ gemäß Paragraph 136, Absatz eins, erster Satzteil GewO 1994 durch die Unternehmensberater nur „im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung“ ausgeübt werden, weshalb Paragraph 136, Absatz 3, Ziffer 3, GewO 1994 dem Unternehmensberater keine allgemeine, sondern nur eine solche Vertretungsbefugnis einräume, als dies für die Ausübung der ihm eingeräumten Befugnisse „zweckentsprechend“ erscheine.
Nach Lehre und Rechtsprechung dürfe der Unternehmensberater im Rahmen seiner Vertretungstätigkeit als Bevollmächtigter der Auftraggeber alle Handlungen setzen, um Problemlösungen in Gesprächen mit Behörden zu erarbeiten sowie „die beschlossenen Problemlösungen nach außen durchzusetzen und zu realisieren“. Ebenso umfasse die Vertretungsbefugnis im Zuge der Gründungsphase die Vornahme der Gewerbeanmeldung und Vertretung in Betriebsanlagengenehmigungsverfahren (Berufsbild „Unternehmensgründung“) sowie im Zuge der Ökologieberatung die zweckentsprechende Vertretung gegenüber Behörden (Berufsbild „Umweltmanagement“). Hiezu zähle beispielsweise die Vertretung des Auftragsgebers im gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren etwa zur Durchsetzung eines von ihm entwickelten Abfallwirtschaftskonzepts. Überdies sei von § 136 Abs. 3 Z 3 GewO 1994 die Anmeldung eines Patentes (Berufsbild „Patentverwertung“) oder die Registrierung einer Marke (Berufsbild „Markenpolitik“) bzw. die Tätigkeit von Ausgleichsvermittlern umfasst. In Verfahren ohne Anwaltszwang dürfe der Unternehmensberater auch vor Gerichten vertreten.Nach Lehre und Rechtsprechung dürfe der Unternehmensberater im Rahmen seiner Vertretungstätigkeit als Bevollmächtigter der Auftraggeber alle Handlungen setzen, um Problemlösungen in Gesprächen mit Behörden zu erarbeiten sowie „die beschlossenen Problemlösungen nach außen durchzusetzen und zu realisieren“. Ebenso umfasse die Vertretungsbefugnis im Zuge der Gründungsphase die Vornahme der Gewerbeanmeldung und Vertretung in Betriebsanlagengenehmigungsverfahren (Berufsbild „Unternehmensgründung“) sowie im Zuge der Ökologieberatung die zweckentsprechende Vertretung gegenüber Behörden (Berufsbild „Umweltmanagement“). Hiezu zähle beispielsweise die Vertretung des Auftragsgebers im gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren etwa zur Durchsetzung eines von ihm entwickelten Abfallwirtschaftskonzepts. Überdies sei von Paragraph 136, Absatz 3, Ziffer 3, GewO 1994 die Anmeldung eines Patentes (Berufsbild „Patentverwertung“) oder die Registrierung einer Marke (Berufsbild „Markenpolitik“) bzw. die Tätigkeit von Ausgleichsvermittlern umfasst. In Verfahren ohne Anwaltszwang dürfe der Unternehmensberater auch vor Gerichten vertreten.
Weder aus § 136 GewO 1994 noch aus den Erläuterungen und dem Ausschussbericht zur Gewerbeordnungs-Novelle 2017, der Judikatur sowie der Lehre lasse sich jedoch eine Vertretungsermächtigung für Unternehmensberater in Verwaltungsstrafverfahren vor Verwaltungsgerichten ableiten. § 136 GewO 1994 lasse lediglich eine Vertretungsbefugnis in Administrativverfahren im Zusammenhang mit Betriebsanlagengenehmigungen zu. Eine Vertretung in Strafsachen lasse sich aus dem Berufsbild des Unternehmensberaters nicht ableiten.Weder aus Paragraph 136, GewO 1994 noch aus den Erläuterungen und dem Ausschussbericht zur Gewerbeordnungs-Novelle 2017, der Judikatur sowie der Lehre lasse sich jedoch eine Vertretungsermächtigung für Unternehmensberater in Verwaltungsstrafverfahren vor Verwaltungsgerichten ableiten. Paragraph 136, GewO 1994 lasse lediglich eine Vertretungsbefugnis in Administrativverfahren im Zusammenhang mit Betriebsanlagengenehmigungen zu. Eine Vertretung in Strafsachen lasse sich aus dem Berufsbild des Unternehmensberaters nicht ableiten.
Die berufsmäßige Vertretung des Beschwerdeführers durch einen Unternehmensberater wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 sei daher nicht mit § 10 Abs. 3 AVG vereinbar. Mangels unmittelbaren Zusammenhangs mit Tätigkeiten, die dem Berufsbild des Unternehmensberaters entsprechen, sei auch in solchen Verfahren das Einschreiten eines Unternehmensberaters als Vertreter des Beschuldigten einem Fall des § 10 Abs. 3 AVG gleichzuhalten. Selbst die Unentgeltlichkeit der Vertretungshandlungen wäre kein geeigneter Nachweis für das Nichtvorliegen eines § 10 Abs. 3 AVG gleichzuhaltenden Sachverhalts.Die berufsmäßige Vertretung des Beschwerdeführers durch einen Unternehmensberater wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 sei daher nicht mit Paragraph 10, Absatz 3, AVG vereinbar. Mangels unmittelbaren Zusammenhangs mit Tätigkeiten, die dem Berufsbild des Unternehmensberaters entsprechen, sei auch in solchen Verfahren das Einschreiten eines Unternehmensberaters als Vertreter des Beschuldigten einem Fall des Paragraph 10, Absatz 3, AVG gleichzuhalten. Selbst die Unentgeltlichkeit der Vertretungshandlungen wäre kein geeigneter Nachweis für das Nichtvorliegen eines Paragraph 10, Absatz 3, AVG gleichzuhaltenden Sachverhalts.
Die Bevollmächtigung einer nicht zuzulassenden Person sei gemäß § 10 Abs. 3 AVG nicht von vornherein „nichtig“, sondern werde erst durch eine entsprechende - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen vorzunehmende - Verfügung der Behörde über die Nichtzulassung unwirksam. Diese habe in Form eines verfahrensrechtlichen, gegenüber dem Winkelschreiber zu erlassenden Bescheides, der die Vertretungsbefugnis beende, zu erfolgen.Die Bevollmächtigung einer nicht zuzulassenden Person sei gemäß Paragraph 10, Absatz 3, AVG nicht von vornherein „nichtig“, sondern werde erst durch eine entsprechende - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen vorzunehmende - Verfügung der Behörde über die Nichtzulassung unwirksam. Diese habe in Form eines verfahrensrechtlichen, gegenüber dem Winkelschreiber zu erlassenden Bescheides, der die Vertretungsbefugnis beende, zu erfolgen.
5 Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG.Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG.
6 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des Vertreters des Beschwerdeführers mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abänderung des Beschlusses durch Zulassung des Revisionswerbers als Vertreter des Beschwerdeführers im Verwaltungsstrafverfahren; in eventu auf Aufhebung des Beschlusses wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
7 Die belangte Behörde beantragte in der nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Revisionsbeantwortung die Ab- bzw. Zurückweisung der außerordentlichen Revision.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß Paragraph 12, Absatz 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:
Zulässigkeit
8 Die Revision ist zu der im Zulässigkeitsvorbringen dargelegten Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen Unternehmensberater im Umfang ihrer Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 74 iVm § 136 und § 29 GewO 1994 zur berufsmäßigen Vertretung ihres Auftraggebers auch in Verwaltungsstrafverfahren, insbesondere vor Verwaltungsgerichten, im Zusammenhang mit dem Anlagenrecht berechtigt sind, zulässig.Die Revision ist zu der im Zulässigkeitsvorbringen dargelegten Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen Unternehmensberater im Umfang ihrer Gewerbeberechtigung nach Paragraph 94, Ziffer 74, in Verbindung mit Paragraph 136 und Paragraph 29, GewO 1994 zur berufsmäßigen Vertretung ihres Auftraggebers auch in Verwaltungsstrafverfahren, insbesondere vor Verwaltungsgerichten, im Zusammenhang mit dem Anlagenrecht berechtigt sind, zulässig.
Rechtslage
9 § 10 Abs. 1 und 3 AVG, BGBl. Nr. 51/1991, idF BGBl. I Nr. 58/2018, lautet:Paragraph 10, Absatz eins, und 3 AVG, Bundesgesetzblatt Nr. 51 aus 1991,, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 58 aus 2018,, lautet:
„Vertreter
§ 10. (1) Die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter können sich, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch natürliche Personen, die volljährig und handlungsfähig sind und für die in keinem Bereich ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter bestellt oder eine gewählte oder gesetzliche Erwachsenenvertretung oder Vorsorgevollmacht wirksam ist, durch juristische Personen oder durch eingetragene Personengesellschaften vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden; zu ihrer Beurkundung genügt ein Aktenvermerk. Schreitet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ein, so ersetzt die Berufung auf die ihr erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis.Paragraph 10, (1) Die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter können sich, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch natürliche Personen, die volljährig und handlungsfähig sind und für die in keinem Bereich ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter bestellt oder eine gewählte oder gesetzliche Erwachsenenvertretung oder Vorsorgevollmacht wirksam ist, durch juristische Personen oder durch eingetragene Personengesellschaften vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden; zu ihrer Beurkundung genügt ein Aktenvermerk. Schreitet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ein, so ersetzt die Berufung auf die ihr erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis.
...
(3) Als Bevollmächtigte sind solche Personen nicht zuzulassen, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreiben.“
§ 29 GewO 1994 und § 94 Z 74 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, jeweils idF BGBl. I Nr. 111/2002, § 136 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 94/2017 sowie § 366 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 136/2001, lauten:Paragraph 29, GewO 1994 und Paragraph 94, Ziffer 74, GewO 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994,, jeweils in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2002,, Paragraph 136, GewO 1994 in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 94 aus 2017, sowie Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2001,, lauten:
„6. Umfang der Gewerbeberechtigung
§ 29. Für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfalle sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen.Paragraph 29, Für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (Paragraph 339,) oder des Bescheides gemäß Paragraph 340, Absatz 2, im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfalle sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen.
...
II. Hauptstückrömisch zwei. Hauptstück
Bestimmungen für einzelne Gewerbe
1. Reglementierte Gewerbe
§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:Paragraph 94, Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:
...
Z 74. Unternehmensberatung einschließlich der UnternehmensorganisationZiffer 74, Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation
...
Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation
§ 136. (1) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren (§ 94 Z 74) sind auch zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt, wenn sie den für diese Tätigkeit erforderlichen Befähigungsnachweis erbringen.Paragraph 136, (1) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren (Paragraph 94, Ziffer 74,) sind auch zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt, wenn sie den für diese Tätigkeit erforderlichen Befähigungsnachweis erbringen.
(2) Die Vermittlung von Führungskräften im Sinne des Abs. 1 ist die Vermittlungstätigkeit in Bezug auf offene Stellen, die nach dem Inhalt der Tätigkeit mit leitenden Angestellten, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht, welche nicht als Arbeitnehmer gelten und hinsichtlich derer das angebotene Entgelt zumindest die Höhe der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung nach § 45 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes erreicht, besetzt werden.(2) Die Vermittlung von Führungskräften im Sinne des Absatz eins, ist die Vermittlungstätigkeit in Bezug auf offene Stellen, die nach dem Inhalt der Tätigkeit mit leitenden Angestellten, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht, welche nicht als Arbeitnehmer gelten und hinsichtlich derer das angebotene Entgelt zumindest die Höhe der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung nach Paragraph 45, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes erreicht, besetzt werden.
(3) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren sind im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung insbesondere auch berechtigt zur
1. Beratung in Angelegenheiten der Unternehmensgründung, Unternehmensschließung und der Betriebsübergabe;
2. Sanierungs- und Insolvenzberatung;
3. berufsmäßigen Vertretung des Auftraggebers gegenüber Dritten, wie insbesondere Kunden und Lieferanten, sowie vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.
...
V. Hauptstückrömisch fünf. Hauptstück
Strafbestimmungen
§ 366. (1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, werParagraph 366, (1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
...
2. eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;“eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (Paragraph 74,) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;“
Nichtzulassung als Bevollmächtigter gemäß § 10 Abs. 3 AVGNichtzulassung als Bevollmächtigter gemäß Paragraph 10, Absatz 3, AVG
10 Nach dem gemäß § 38 VwGVG iVm § 24 VStG in Verfahren vor Verwaltungsgerichten in Verwaltungsstrafsachen anzuwendenden § 10 Abs. 3 AVG sind solche Personen als Bevollmächtigte iSd § 10 Abs. 1 AVG nicht zuzulassen, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreiben. Inwieweit eine Person zur berufsmäßigen Parteienvertretung vor österreichischen Behörden befugt ist, ergibt sich aus dem jeweiligen Berufsrecht (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG I2 2014, § 10, Rz 5, mwN). Für das reglementierte Gewerbe der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation regelt § 136 Abs. 3 GewO 1994 jenen Bereich, in dem Unternehmensberater im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung Vertretungstätigkeiten für ihre Klienten nach außen als berufsmäßige Parteienvertreter iSd § 10 Abs. 1 AVG durchführen dürfen.Nach dem gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit , Paragraph 24, VStG in Verfahren vor Verwaltungsgerichten in Verwaltungsstrafsachen anzuwendenden Paragraph 10, Absatz 3, AVG sind solche Personen als Bevollmächtigte iSd Paragraph 10, Absatz eins, AVG nicht zuzulassen, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreiben. Inwieweit eine Person zur berufsmäßigen Parteienvertretung vor österreichischen Behörden befugt ist, ergibt sich aus dem jeweiligen Berufsrecht vergleiche , Hengstschläger/Leeb, AVG I2 2014, Paragraph 10,, Rz 5, mwN). Für das reglementierte Gewerbe der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation regelt Paragraph 136, Absatz 3, GewO 1994 jenen Bereich, in dem Unternehmensberater im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung Vertretungstätigkeiten für ihre Klienten nach außen als berufsmäßige Parteienvertreter iSd Paragraph 10, Absatz eins, AVG durchführen dürfen.
11 Die Bevollmächtigung einer Person, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreibt, ist nicht von vornherein „nichtig“, sondern wird erst durch eine entsprechende - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen gegenüber der bevollmächtigten Person vorzunehmende - Verfügung der Behörde über die Nichtzulassung unwirksam (vgl. Hengstschläger/Leeb, aaO, § 10, Rz 5; VwGH 16.11.2017, Ra 2017/22/0179, Rn 10, jeweils mwN).Die Bevollmächtigung einer Person, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreibt, ist nicht von vornherein „nichtig“, sondern wird erst durch eine entsprechende - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen gegenüber der bevollmächtigten Person vorzunehmende - Verfügung der Behörde über die Nichtzulassung unwirksam vergleiche , Hengstschläger/Leeb, aaO, Paragraph 10,, Rz 5; VwGH 16.11.2017, Ra 2017/22/0179, Rn 10, jeweils mwN).
Rechtsprechung zu § 136 GewO 1994 vor der Gewerberechtsnovelle 2017Rechtsprechung zu Paragraph 136, GewO 1994 vor der Gewerberechtsnovelle 2017
12 Gemäß § 136 Abs. 3 GewO 1994 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002 (zuvor § 172 Abs. 3 GewO 1994 idF BGBl. Nr. 61/1997 sowie § 172 Abs. 4 GewO 1994 idF BGBl. Nr. 10/1997) waren Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung zur Vertretung des Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts berechtigt.Gemäß Paragraph 136, Absatz 3, GewO 1994 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2002, (zuvor Paragraph 172, Absatz 3, GewO 1994 in der Fassung , Bundesgesetzblatt Nr. 61 aus 1997, sowie Paragraph 172, Absatz 4, GewO 1994 in der Fassung , Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1997,) waren Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung zur Vertretung des Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts berechtigt.
13 Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 30.5.2006, 2005/06/0292, mwN) und des Obersten Gerichtshofs (vgl. OGH 9.8.2006, 4 Ob 111/06m; 11.1.2005, 4 Ob 248/04f, jeweils mwN) wurden Unternehmensberater im Innenverhältnis zum Auftraggeber tätig; sie haben von ihm typischerweise weder Entscheidungsbefugnis noch die Ermächtigung, die beschlossenen Problemlösungen für ihn zu realisieren, erhalten. Das oblag vielmehr dem Auftraggeber selbst, der sich dazu wiederum beauftragter Hilfspersonen (im Rahmen von deren Befugnissen) bedienen konnte. Außenkontakte des Unternehmensberaters namens seines Auftraggebers blieben demnach nur solange im Rahmen der Gewerbebefugnis, als sie zur Erfüllung der vom Unternehmensberater berufstypisch zu erbringenden Leistungen (Erarbeitung von Konzepten und Problemlösungen) erforderlich waren. Das in § 136 Abs. 3 GewO 1994 (idF BGBl Nr. 111/2002) vorgesehene Vertretungsrecht von Unternehmensberatern wurde nur soweit „im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung“ stehend angesehen, als es für die Durchführung der Beratung erforderlich war. Damit wurde klargestellt, dass der Gesetzgeber Unternehmensberatern keine umfassende berufsmäßige Parteienvertretung (etwa auch zur Vertretung ihrer Klienten vor Behörden in privaten Angelegenheiten) ermöglichen wollte.Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche , etwa VwGH 30.5.2006, 2005/06/0292, mwN) und des Obersten Gerichtshofs vergleiche , OGH 9.8.2006, 4 Ob 111/06m; 11.1.2005, 4 Ob 248/04f, jeweils mwN) wurden Unternehmensberater im Innenverhältnis zum Auftraggeber tätig; sie haben von ihm typischerweise weder Entscheidungsbefugnis noch die Ermächtigung, die beschlossenen Problemlösungen für ihn zu realisieren, erhalten. Das oblag vielmehr dem Auftraggeber selbst, der sich dazu wiederum beauftragter Hilfspersonen (im Rahmen von deren Befugnissen) bedienen konnte. Außenkontakte des Unternehmensberaters namens seines Auftraggebers blieben demnach nur solange im Rahmen der Gewerbebefugnis, als sie zur Erfüllung der vom Unternehmensberater berufstypisch zu erbringenden Leistungen (Erarbeitung von Konzepten und Problemlösungen) erforderlich waren. Das in Paragraph 136, Absatz 3, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 111 aus 2002,) vorgesehene Vertretungsrecht von Unternehmensberatern wurde nur soweit „im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung“ stehend angesehen, als es für die Durchführung der Beratung erforderlich war. Damit wurde klargestellt, dass der Gesetzgeber Unternehmensberatern keine umfassende berufsmäßige Parteienvertretung (etwa auch zur Vertretung ihrer Klienten vor Behörden in privaten Angelegenheiten) ermöglichen wollte.
14 Die berufsmäßige außergerichtliche und gerichtliche Vertretung der Klienten - wie etwa die Vertretung in Insolvenzverfahren vor Gerichten - war demnach nicht Inhalt der Gewerbebefugnis (vgl. OGH 24.6.2003, 4 Ob 26/03g). Die Befugnis zur Parteienvertretung umfasste jedoch die im Zuge der Beratungstätigkeit und Konzepterstellung erforderlichen Handlungen gegenüber Behörden, wie etwa Auskunftsersuchen oder Akteneinsicht (vgl. OGH 11.1.2005, 4 Ob 248/04f). Die Erstellung eines Gesellschaftervertrages und von Eingaben an das Firmenbuch wurde hingegen nicht mehr zum typischen, nämlich betriebswirtschaftlich geprägten Tätigkeitsgebiet von Unternehmensberatern gezählt und war daher nicht mehr von deren Gewerbeberechtigung erfasst (vgl. OGH 9.8.2006, 4 Ob 111/06m). Schließlich wurde auch die Tätigkeit von Unternehmensberatern als „Ausgleichsvermittler“ nicht vom Umfang deren Gewerbeberechtigung umfasst erachtet (vgl. ausgehend von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs VwGH 30.5.2006, 2005/06/0292).Die berufsmäßige außergerichtliche und gerichtliche Vertretung der Klienten - wie etwa die Vertretung in Insolvenzverfahren vor Gerichten - war demnach nicht Inhalt der Gewerbebefugnis vergleiche , OGH 24.6.2003, 4 Ob 26/03g). Die Befugnis zur Parteienvertretung umfasste jedoch die im Zuge der Beratungstätigkeit und Konzepterstellung erforderlichen Handlungen gegenüber Behörden, wie etwa Auskunftsersuchen oder Akteneinsicht vergleiche , OGH 11.1.2005, 4 Ob 248/04f). Die Erstellung eines Gesellschaftervertrages und von Eingaben an das Firmenbuch wurde hingegen nicht mehr zum typischen, nämlich betriebswirtschaftlich geprägten Tätigkeitsgebiet von Unternehmensberatern gezählt und war daher nicht mehr von deren Gewerbeberechtigung erfasst vergleiche , OGH 9.8.2006, 4 Ob 111/06m). Schließlich wurde auch die Tätigkeit von Unternehmensberatern als „Ausgleichsvermittler“ nicht vom Umfang deren Gewerbeberechtigung umfasst erachtet vergleiche , ausgehend von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs VwGH 30.5.2006, 2005/06/0292).
Vertretungsbefugnis gemäß § 136 Abs. 3 GewO 1994 idF der Gewerberechtsnovelle 2017, BGBl. I Nr. 94Vertretungsbefugnis gemäß Paragraph 136, Absatz 3, GewO 1994 in der Fassung , der Gewerberechtsnovelle 2017, Bundesgesetzblatt , I Nr. 94
15 Gemäß § 136 Abs. 3 GewO 1994 in der hier maßgeblichen Fassung der Gewerberechtsnovelle 2017, BGBl. I Nr. 94, sind Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung insbesondere auch berechtigt zur Beratung in Angelegenheiten der Unternehmensgründung, Unternehmensschließung und der Betriebsübergabe (Z 1); Sanierungs- und Insolvenzberatung (Z 2) sowie zur berufsmäßigen Vertretung des Auftraggebers gegenüber Dritten, wie insbesondere Kunden und Lieferanten, sowie vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts (Z 3). Die Bezug habenden Materialien (AB 1752 BlgNR 25. GP, S 7f) halten zu dieser Gesetzesänderung Folgendes fest:Gemäß Paragraph 136, Absatz 3, GewO 1994 in der hier maßgeblichen Fassung der Gewerberechtsnovelle 2017, Bundesgesetzblatt , I Nr. 94, sind Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung insbesondere auch berechtigt zur Beratung in Angelegenheiten der Unternehmensgründung, Unternehmensschließung und der Betriebsübergabe (Ziffer eins,); Sanierungs- und Insolvenzberatung (Ziffer 2,) sowie zur berufsmäßigen Vertretung des Auftraggebers gegenüber Dritten, wie insbesondere Kunden und Lieferanten, sowie vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts (Ziffer 3,). Die Bezug habenden Materialien Ausschussbericht 1752, BlgNR 25. GP, S 7f) halten zu dieser Gesetzesänderung Folgendes fest:
„Die Beratungstätigkeit wird immer in Bezug auf eine unternehmerische Tätigkeit entfaltet und kann auch ausgeübt werden, wenn der Auftraggeber noch nicht oder nicht mehr im Besitz einer Gewerbeberechtigung ist. Unternehmensberatern steht daher auch die Beratung in Angelegenheiten der Unternehmensgründung, Unternehmensschließung und der Betriebsübergabe zu (vgl. das genannte Berufsbild). Dies wird nunmehr auch im Gesetz ausdrücklich erwähnt.„Die Beratungstätigkeit wird immer in Bezug auf eine unternehmerische Tätigkeit entfaltet und kann auch ausgeübt werden, wenn der Auftraggeber noch nicht oder nicht mehr im Besitz einer Gewerbeberechtigung ist. Unternehmensberatern steht daher auch die Beratung in Angelegenheiten der Unternehmensgründung, Unternehmensschließung und der Betriebsübergabe zu vergleiche , das genannte Berufsbild). Dies wird nunmehr auch im Gesetz ausdrücklich erwähnt.
Nach dem einschlägigen Berufsbild kommt den Unternehmensberatern auch die Sanierungsberatung zu. Die Sanierungsberatung umfasst die Erstellung von Sanierungsgutachten, Organisation von Sanierungsplänen, Prüfung von Sanierungsplänen und die begleitende Kontrolle bei der Durchführung von Sanierungsplänen sowie die Beratung in Insolvenz-, Umschuldungs-, Schuldenregulierungs- und Unternehmensreorganisationsverfahren. Die Tätigkeit der Ausgleichsvermittlung war ehemals Gegenstand eines konzessionierten Gewerbes und soll nunmehr durch Unternehmensberater ausgeübt werden dürfen. Die Rechte der derzeit noch bestehenden gewerblichen Ausgleichsvermittler bleiben erhalten (§ 376 Z 34c Abs. 1).Nach dem einschlägigen Berufsbild kommt den Unternehmensberatern auch die Sanierungsberatung zu. Die Sanierungsberatung umfasst die Erstellung von Sanierungsgutachten, Organisation von Sanierungsplänen, Prüfung von Sanierungsplänen und die begleitende Kontrolle bei der Durchführung von Sanierungsplänen sowie die Beratung in Insolvenz-, Umschuldungs-, Schuldenregulierungs- und Unternehmensreorganisationsverfahren. Die Tätigkeit der Ausgleichsvermittlung war ehemals Gegenstand eines konzessionierten Gewerbes und soll nunmehr durch Unternehmensberater ausgeübt werden dürfen. Die Rechte der derzeit noch bestehenden gewerblichen Ausgleichsvermittler bleiben erhalten (Paragraph 376, Ziffer 34 c, Absatz eins,).
Die Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung wird durch eine bundesgesetzliche Regelung den Rechtsanwälten vorbehalten (§ 8 Abs. 1 und 2 der Rechtsanwaltsordnung). Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 der Rechtsanwaltsordnung lässt allerdings die „in sonstigen gesetzlichen Bestimmungen des österreichischen Rechts eingeräumte Befugnisse, die in den Berechtigungsumfang von reglementierten oder konzessionierten Gewerben fallen“, unberührt. Die für eine zweckentsprechende Gewerbeausübung erforderlichen Vertretungsrechte der Unternehmensberater sollen daher ausdrücklich normiert werden.“Die Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung wird durch eine bundesgesetzliche Regelung den Rechtsanwälten vorbehalten (Paragraph 8, Absatz eins, und 2 der Rechtsanwaltsordnung). Die Bestimmung des Paragraph 8, Absatz 3, der Rechtsanwaltsordnung lässt allerdings die „in sonstigen gesetzlichen Bestimmungen des österreichischen Rechts eingeräumte Befugnisse, die in den Berechtigungsumfang von reglementierten oder konzessionierten Gewerben fallen“, unberührt. Die für eine zweckentsprechende Gewerbeausübung erforderlichen Vertretungsrechte der Unternehmensberater sollen daher ausdrücklich normiert werden.“
16 § 136 Abs. 3 Z 3 GewO 1994 idgF berechtigt Unternehmensberater nunmehr ausdrücklich zur „berufsmäßigen Vertretung“, weshalb entgegen der bisherigen Rechtsprechung zur alten Rechtslage nicht mehr von einer berufstypischen Beschränkung auf ein „Tätigwerden im Innenverhältnis“ auszugehen ist, sondern sich die Auftraggeber auch der Unternehmensberater als bevollmächtigte Vertreter zur Umsetzung der von ihnen erarbeiteten Konzepte und Problemlösungen bedienen können. Das Vertretungsrecht von Unternehmensberatern besteht jedoch auch nach der nunmehrigen Recht
