TE OGH 2020/6/24 1Ob101/20i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei C***** W*****, vertreten durch Mag. Andrea Posch, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Gegner der gefährdeten Partei DI W***** W*****, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung gemäß § 382h EO, über den Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 26. Februar 2020, GZ 2 R 36/20a-14, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 23. Jänner 2020, GZ 45 C 5/20h-6, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs und die Revisionsrekursbeantwortung werden zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den von der Frau gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 382h EO (iVm § 97 ABGB) ab, ohne zuvor den Mann zu diesem Antrag einzuvernehmen. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, wies die Rekursbeantwortung des Mannes zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Der gegen diesen Beschluss erhobene Revisionsrekurs der Frau und die dazu erstattete Revisionsrekursbeantwortung des Mannes sind unzulässig.

1.1. Gemäß § 402 Abs 1 EO ist der Revisionsrekurs unter anderem dann, wenn das Verfahren einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Gegenstand hat, nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz die angefochtene Entscheidung zur Gänze bestätigt hat. Das gilt jedoch nach § 402 Abs 2 EO nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag nicht einvernommen wurde.

1.2. Nach ständiger Rechtsprechung ist daher der Revisionsrekurs gegen eine Entscheidung, mit der die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Einvernahme des Gegners der gefährdeten Partei bestätigt wurde, gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0012260). Diese Voraussetzungen treffen hier zu, hat doch das Erstgericht den Sicherungsantrag abgewiesen, ohne den Gegner der gefährdeten Partei gehört zu haben. Die bloße Zustellung des den Sicherungsantrag enthaltenden Protokolls der Tagsatzung vom 7. 1. 2020, an der der Mann nicht teilnahm, und das ihm zusammen mit einer anderen erstinstanzlichen Entscheidung zugestellt wurde, ist einer durch richterliche Anordnung eröffneten Äußerungsmöglichkeit nicht gleichzuhalten (vgl 4 Ob 57/19i [2.2.] mwN).

Das gegen den bestätigenden Beschluss der zweiten Instanz erhobene Rechtsmittel der Frau ist damit jedenfalls unzulässig.

2. Es entspricht der überwiegenden Rechtsprechung, dass im Fall eines jedenfalls unzulässigen Rechtsmittels auch die Rechtsmittelbeantwortung des Prozessgegners als unzulässig zurückzuweisen ist, und zwar jedenfalls dort, wo dieser – wie im vorliegenden Fall – die Beantwortungsmöglichkeit nicht dazu nutzt, um auf die (absolute) Unzulässigkeit hinzuweisen (vgl RS0043897 [T5]; RS0123268; RS0124565).