TE Vwgh Beschluss 2020/6/25 Ra 2020/02/0051

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.inSporrer, den Hofrat Mag. Straßegger sowie die Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision 1. des Ing. T B in S und 2. der C GmbH in G, beide vertreten durch Mag. Martin Paar und Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 46/6, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 30. Juli 2019, 1. VGW-002/082/8608/2019/E-2 und 2. VGW-002/082/8609/2019/E, betreffend Übertretung des Wiener Wettengesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die revisionswerbenden Parteien haben dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        1.1. Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 24. Mai 2018 wurde der Erstrevisionswerber dreier näher konkretisierter Übertretungen des Wiener Wettengesetzes schuldig erachtet.

2        Spruchpunkt 1) dieses Straferkenntnisses lautete wie folgt:

„Sie haben als verantwortlicher Beauftragter der (Zweitrevisionswerberin) gemäß § 9 Abs. 2 VStG 1991 zu verantworten, dass diese in der Betriebsstätte in W, E Straße 253, in der diese Gesellschaft die Tätigkeit als Wettunternehmerin, nämlich Buchmacherin durch Wettterminals im Sinne des § 2 Z 8 Wiener Wettengesetz ausübte, am 04.07.2017 um 13:15 Uhr insofern die Verpflichtung des § 19 Abs. 3 leg.cit., wonach vor dem Eingang zu Räumen mit Wettterminals durch die Wettunternehmerin oder den Wettunternehmer oder die verantwortliche Person auf das Zutrittsverbot für Kinder und Jugendliche gut sichtbar und dauerhaft hinzuweisen ist, nicht eingehalten hat, als vor dem Eingang zu Räumen mit Wettterminals kein gut sichtbarer und dauerhaft[] angebrachter Hinweis auf das Zutrittsverbot für Kinder und Jugendliche angebracht war.“

3        1.2. Der Erstrevisionswerber habe mit dieser Übertretung § 19 Abs. 3 Wiener Wettengesetz, LGBl. für Wien Nr. 26/2016, verletzt, weshalb über ihn gemäß § 24 Abs. 1 Z 12 Wiener Wettengesetz iVm. § 9 Abs. 1 VStG eine Geldstrafe von € 800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag und 13 Stunden) verhängt wurde. Weiters wurde dem Erstrevisionswerber die Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt. Die Zweitrevisionswerberin hafte (auch) für diese Geldstrafe und die Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.

4        2.1. Über die von den revisionswerbenden Parteien gegen dieses Straferkenntnis erhobene Beschwerde entschied das Verwaltungsgericht Wien nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zunächst mit Erkenntnis vom 18. März 2019.

5        2.2. Aufgrund der Beschwerde der revisionswerbenden Parteien hob der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. Juni 2019, E 1610/2019, u.a. Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses (der Spruchpunkt 1) des Straferkenntnisses der belangten Behörde betraf) des Verwaltungsgerichtes auf. Begründend führte der Verfassungsgerichtshof aus, der Günstigkeitsvergleich des Verwaltungsgerichtes hinsichtlich der Bestrafung wegen des fehlenden Hinweises auf das Zutrittsverbot für Kinder und Jugendliche iSd § 19 Abs. 3 Wiener Wettengesetz erschöpfe sich in einem (begründungslosen) Satz.

6        2.3.1. Mit dem nunmehrigen (Ersatz-)Erkenntnis vom 30. Juli 2019 wies das Verwaltungsgericht Wien die gegen Spruchpunkt 1) des Straferkenntnisses erhobene Beschwerde der revisionswerbenden Parteien erneut mit Spruchpunkt I. mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass bei der zitierten Strafsanktionsnorm der Verweis auf § 9 Abs. 2 VStG richtig gestellt werde, verpflichtete den Erstrevisionswerber zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages sowie die Zweitrevisionswerberin zur Haftung hiefür. Mit Spruchpunkt II. wurde der gegen einen anderen Spruchpunkt des Straferkenntnisses erhobenen Beschwerde Folge gegeben und dieses Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde mit Spruchpunkt III. des Erkenntnisses für nicht zulässig erklärt.

7        2.3.2. Das Verwaltungsgericht ging - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - von folgendem Sachverhalt aus: Der Tankstellenshop sei eine behördlich angezeigte Betriebsstätte der Zweitrevisionswerberin entsprechend einer näheren Standortliste. Es habe ein näher beschriebenes Gerät für Wettvorgänge im Tankstellenshop gegeben. Dieser Shop sei nicht in mehrere Räume unterteilt gewesen. Ein Hinweis, dass der Zutritt für Kinder und Jugendliche nicht gestattet gewesen sei, sei im Tatzeitpunkt weder an der Schiebetür noch an der Eingangsfront angebracht gewesen.

8        2.3.3. Das Verwaltungsgericht begründete seine Beweiswürdigung und erläuterte seine rechtlichen Erwägungen sowie die Strafbemessung. Es führte im Rahmen seiner rechtlichen Erläuterungen insbesondere einen Günstigkeitsvergleich des § 19 Wiener Wettengesetz in der Stammfassung mit der Fassung LGBl. für Wien Nr. 40/2018 durch, begründete, dass die neue Rechtslage aus näheren Gründen nicht günstiger sei, aber selbst bei Anwendung der neuen Rechtslage für die revisionswerbenden Parteien nichts gewonnen wäre, weil es keine ständige Aufsicht in der Betriebsstätte durch die Revisionswerber oder eine verantwortliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 lit. a bzw. vormals lit. f Wiener Wettengesetz gegeben habe.

9        3.1. Gegen dieses (Ersatz-)Erkenntnis erhoben die revisionswerbenden Parteien zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher mit Beschluss vom 28. November 2019, E 3460/2019-5, deren Behandlung ablehnte und diese gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Der Verfassungsgerichtshof führte u.a. aus, dass gegen die im Beschwerdefall anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden.

10       3.2. Nunmehr richtet sich gegen Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses die vorliegende außerordentliche Revision.

11       3.3. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte die kostenpflichtige Ab- bzw. Zurückweisung der Revision.

12       4. Die Revision erweist sich als unzulässig:

13       4.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

14       Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

15       Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

16       4.2. Zur Zulässigkeit der Revision wird zunächst vorgebracht, es liege eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, weil eine Verletzung des § 6 VwGVG vorliege: Der entscheidende Richter sei befangen, weil er keine Fragen der Vertreter der revisionswerbenden Parteien an den zuvor vom Richter selbst befragten Erstrevisionswerber zugelassen und sich geweigert habe, diese zu protokollieren. Durch diese Vorgangsweise seien die revisionswerbenden Parteien in unsachlicher Weise benachteiligt worden, weil ihnen die Möglichkeit genommen worden sei, den Erstrevisionswerber im Hinblick auf die Einvernahme des Verhandlungsleiters kontextbezogen zu befragen und mit den Aussagen des Erstrevisionswerbers dann die Belastungszeugen zu konfrontieren. Dem Erstrevisionswerber sei die Möglichkeit genommen worden, den Sachverhalt zusammenhängend darzustellen. Es sei kein sachlicher Grund für die Beschneidung des Fragerechts ersichtlich. Auch in anderen Verfahren habe der Richter näher dargestellte Verfahrensmängel begangen, die Zweifel an seiner vollen Unbefangenheit begründeten.

17       Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Vertreter des Erstrevisionswerbers diesen nach dem - insoweit auch von den revisionswerbenden Parteien nicht beanstandeten - Protokoll der mündlichen Verhandlung sehr wohl unmittelbar nach seiner Einvernahme durch den Verhandlungsleiter zunächst befragen durfte. Die weitere Befragung des Erstrevisionswerbers durch seinen Rechtsvertreter fand am Ende der mündlichen Verhandlung statt (S 28f des Verhandlungsprotokolls).

18       Mit dem Vorbringen der Befangenheit machen die revisionswerbenden Parteien einen Verfahrensmangel geltend (vgl. VwGH 24.4.2019, Ra 2017/17/0962; VwGH 25.6.2019, Ra 2019/05/0085). Die Zulässigkeit der Revision setzt im Zusammenhang mit einem eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufwerfenden Verfahrensmangel voraus, dass die Revision von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Davon kann bei einem Verfahrensmangel aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch die Relevanz des Mangels für den Verfahrensausgang dargetan wird, das heißt, dass im Falle der Durchführung eines mängelfreien Verfahrens abstrakt die Möglichkeit bestehen muss, zu einer anderen - für die revisionswerbende Partei günstigeren - Sachverhaltsgrundlage zu gelangen (vgl. VwGH 3.2.2020, Ra 2019/02/0254, mwN).

19       Aufgrund der Tatsache, dass der Erstrevisionswerber am Schluss der mündlichen Verhandlung von seinem Rechtsvertreter nochmals befragt worden ist (vgl. S 28 des Verhandlungsprotokolls), wird mit den nicht weiter konkretisierten Ausführungen zum Vorhalt von Aussagen keine Relevanz dieses behaupteten Verfahrensmangels aufgezeigt.

20       4.3. Als zulässig erachten die revisionswerbenden Parteien die Revision, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage fehle, welche Personen als Wettunternehmer einer Betriebsstätte mit Wettterminals im Sinne des § 19 Abs. 3 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 26/2016 anzusehen seien.

21       Da es sich beim angelasteten Tatort um einen Tankstellenshop handelt, der nach den im angefochtenen Erkenntnis getroffenen Feststellungen eine behördlich angezeigte Betriebsstätte der zweitrevisionswerbenden Partei ist, besteht kein Zweifel, dass sie - mit Blick auf die von ihr nicht bestrittene Tätigkeit als Buchmacherin - nach dem klaren Wortlaut der genannten Bestimmung die davon erfasste Wettunternehmerin ist (vgl. dazu VwGH 3.2.2020, Ra 2019/02/0199).

22       4.4. Weiters wird zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob die Pflicht nach § 19 Abs. 3 Wiener Wettengesetz, auch Wettunternehmer treffe, die aufgrund einer Bewilligung nach dem Gesetz betreffend Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens (GTBW-G) iVm der Bestimmung des § 27 Wiener Wettengesetz zur Ausübung einer Wettunternehmertätigkeit befugt seien, zumal die in § 27 Abs. 4 Wiener Wettengesetz normierte Übergangsfrist nur für Identifikations- und Registrierungsverpflichtungen, nicht aber für die Pflicht auf das Zutrittsverbot für Kinder und Jugendliche hinzuweisen, ein späteres Wirksamwerden vorsehe. Auch diese Frage ist für die Revision nicht relevant, weil selbst bei Zutreffen der in der Revision vorgenommenen Interpretation des § 27 Abs. 4 Wiener Wettengesetz die zweitrevisionswerbende Partei die Pflicht nach § 19 Abs. 3 leg. cit. bereits nach § 30 Abs. 1 Wiener Wettengesetz getroffen hätte (vgl. erneut VwGH 3.2.2020, Ra 2019/02/0199). Verfassungsrechtliche Rechtsfragen können im Übrigen nicht zur Zulässigkeit der Revision führen (vgl. VwGH 24.10.2019, Ra 2019/02/0190).

23       4.5. Zum Vorbringen, es mangle an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Pflicht zum Hinweis auf das Zutrittsverbot gemäß § 19 Abs. 3 Wiener Wettengesetz auch für Räume mit nur einem Wettterminal bestehe, weil diese Pflicht nach dem Wortlaut des Gesetzes nur „Räume mit Wettterminals“ betreffe, wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Mai 2020, Ra 2019/02/0131, verwiesen, wonach diese Hinweispflicht auch hinsichtlich eines Raumes mit nur einem Wettterminal gilt. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht nicht abgewichen, sodass sich in diesem Zusammenhang keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt.

24       4.6. Soweit die Revision weiters vorbringt, es fehle Rechtsprechung zu näheren Rechtsfragen zu § 19 Abs. 2 und 4 Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 40/2018, die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes zur ständigen Aufsicht sei mangelhaft, sowie, die Begründung des Verwaltungsgerichtshofes zum Günstigkeitsvergleich sei aus näheren Gründen nicht überzeugend, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:

25       Der zur Zulässigkeit der Revision angesprochene Günstigkeitsvergleich gemäß § 1 Abs. 2 VStG betreffend § 19 Wiener Wettengesetz in der Stammfassung LGBl. Nr. 26/2016 und in der Fassung LGBl. Nr. 40/2018 wurde in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits dahingehend entschieden, dass das Tatzeitrecht anzuwenden ist (VwGH 22.7.2019, Ra 2019/02/0107, 0108). Das Verwaltungsgericht ist bei der Durchführung seines Günstigkeitsvergleiches nicht von dieser Judikatur abgewichen. Die von den revisionswerbenden Parteien gegen die Judikatur vorgetragenen Bedenken sind nicht geeignet, eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufzuzeigen.

26       Da § 19 Abs. 3 Wiener Wettengesetz in der Stammfassung LGBl. Nr. 26/2016 anzuwenden war, hängt die Revision weder von den weiteren, zur Auslegung des § 19 Abs. 2 bzw. Abs. 4 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 40/2018 formulierten Rechtsfragen noch von der Beweiswürdigung zu Feststellungen der Alternativbegründung ab (vgl. dazu bereits VwGH 3.2.2020, Ra 2019/02/0199).

27       4.7. Soweit die revisionswerbenden Parteien vorbringen, dem Verwaltungsgericht sei ein eine grundsätzliche Rechtsfrage aufwerfender Verfahrensmangel anzulasten, als es nicht begründet habe, wie bzw. aufgrund welcher Beweismittel es zur Feststellung des fehlenden Hinweises auf das Zutrittsverbot gelangt sei, ist lediglich darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsgericht seine diesbezügliche Feststellung mit einer ausdrücklichen Beweiswürdigung versehen hat (vgl. S 6 Mitte). Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung wird mit diesem Vorbringen daher nicht aufgezeigt.

28       5. In der Revision werden somit insgesamt keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

29       6. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

30       7. Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 25. Juni 2020