TE Vwgh Erkenntnis 1998/4/3 95/19/1734

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde

1.)

der 1953 geborenen D D, 2.) der 1977 geborenen C D und

3.)

des 1979 geborenen D D, die Zweit- und Drittbeschwerdeführer vertreten durch die Erstbeschwerdeführerin als Kindesmutter, alle in Wien, alle vertreten durch DDr. W S, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Bescheide des Bundesministers für Inneres vom 16. Oktober 1995,

              1.)              zu Zl. 303.592/2-III/11/95 (betreffend die Erstbeschwerdeführerin), 2.) zu Zl. 303.592/3-III/11/95 (betreffend die Zweitbeschwerdeführerin) und 3.) zu Zl. 303.592/4-III/11/95 (betreffend den Drittbeschwerdeführer), jeweils betreffend Aufenthaltsbewilligung, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin wird als unbegründet abgewiesen.

Die Bescheide betreffend die Zweit- und Drittbeschwerdeführer werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

2. Die Erstbeschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Der Bund hat den Zweit- und Drittbeschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von jeweils

S 12.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Erstbeschwerdeführerin stellte für sich und die Zweit- und Drittbeschwerdeführer (ihre Kinder) am 23. August 1993 bei der österreichischen Botschaft in Belgrad Anträge auf Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen, die am 8. Februar 1994 beim Magistrat der Stadt Wien einlangten. Als Aufenthaltszweck gab die Erstbeschwerdeführerin die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit als "Geschäftsfrau" an. Die Zweit- und Drittbeschwerdeführer gaben als Aufenthaltszweck "Familienzusammenführung bzw. Familiengemeinschaft", und zwar mit "Vater/Mutter" an (im Feld "Angaben zur Person dieses Familienangehörigen" sind jeweils die Vornamen des Vaters und der Mutter angegeben). Als Ort der Antragstellung wird auf allen Anträgen "Belgrad" genannt. In einem Lebenslauf, datiert mit 28. September 1993, führte die Erstbeschwerdeführerin aus, sie habe sich am 28. Mai 1991 zusammen mit ihren Kindern ihrem Ehegatten, der in Österreich "damals schon ein Jahr arbeitstätig gewesen" sei, angeschlossen. Sie sei seit dem 7. April 1993 in Wien in einem Unternehmen, an dem sie beteiligt sei, arbeitstätig gewesen und beabsichtige diese Tätigkeit fortzusetzen. Als Ortsangabe scheint auf dem Lebenslauf "Belgrad", als Wohnadresse eine Adresse in Niederösterreich auf (vgl. OZl. 17 des Verwaltungsaktes zu Zl. 95/19/1734). In einer Verpflichtungserklärung des Ehemannes der Erstbeschwerdeführerin vom 2. Dezember 1994 scheint als Adresse der Beschwerdeführer jeweils eine Adresse im 5. Wiener Gemeindebezirk auf (vgl. OZl. 70 des Verwaltungsaktes). Nach der Aktenlage verfügten die Beschwerdeführer jeweils über von der Bundespolizeidirektion Wien am 27. August 1992 ausgestellte, bis zum 8. April 1993 gültige, Wiedereinreise-Sichtvermerke, die Erstbeschwerdeführerin darüber hinaus über einen von der österreichischen Botschaft in Belgrad am 23. Dezember 1993 ausgestellten, bis zum 23. Jänner 1994 gültigen Touristensichtvermerk (vgl. OZl. 16 des Verwaltungsaktes zu Zl. 95/19/1734).

Mit Bescheiden vom 28. Juli 1995 wies der Landeshauptmann von Wien den Antrag der Erstbeschwerdeführerin gemäß § 5 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 6 des Fremdengesetzes 1992 (FrG), diejenigen der Zweit- und Drittbeschwerdeführer gemäß § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes ab. In der Begründung des die Erstbeschwerdeführerin betreffenden Bescheides führte der Landeshauptmann von Wien aus, die Antragstellerin verfüge über einen bis zum 23. Jänner 1994 gültigen Touristensichtvermerk, weshalb ihre Bewilligung im Anschluß an einen Touristensichtvermerk begehrt werde. Da der Antrag der Erstbeschwerdeführerin abgewiesen werde, seien auch die Anträge ihrer Kinder abzuweisen.

Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer (die Zweit- und Drittbeschwerdeführer vertreten durch ihre Mutter) Berufung. Als Adresse wird jeweils die bereits erwähnte Adresse im 5. Wiener Gemeindebezirk angegeben. Die Erstbeschwerdeführerin brachte vor, der von ihr angestrebte Sichtvermerk solle nicht zeitlich an einen Touristensichtvermerk anschließen. Sie sei seit mehr als einem Jahr mit ihrem Ehemann verheiratet, dieser verfüge über eine aufrechte Aufenthaltsbewilligung in Österreich. Die Kinder der Erstbeschwerdeführerin würden in Österreich die Schule besuchen. Es seien damit die Voraussetzungen des § 3 AufG erfüllt. Als Ort der Abfassung der Berufungen wird "Wien, am 29.08.1995" angegeben.

Mit Bescheiden jeweils vom 16. Oktober 1995 wies der Bundesminister für Inneres die Berufung der Erstbeschwerdeführerin gemäß § 5 Abs. 1 AufG und § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG und die Berufungen der Zweit- und Drittbeschwerdeführer gemäß § 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 3 AufG ab.

In der Begründung des erstangefochtenen Bescheides führte der Bundesminister für Inneres aus, die Erstbeschwerdeführerin habe am 23. August 1993 bei der österreichischen Botschaft in Belgrad einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt und in diesem als Aufenthaltszweck die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit angegeben. Sie habe ihrem Antrag einen am 7. April 1993 von einem Notar in Österreich abgeschlossenen Notariatsakt vorgelegt, in welchem ihr die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung bescheinigt werde. Zu diesem Zeitpunkt sei die Erstbeschwerdeführerin durch einen bis 8. April 1993 gültigen gewöhnlichen Sichtvermerk zum Aufenthalt in Österreich berechtigt gewesen. Am 23. Dezember 1993 sei ihr von der österreichischen Botschaft in Belgrad ein bis zum 23. Jänner 1994 gültiger Touristensichtvermerk ausgestellt worden, aufgrund dessen sie nach Österreich eingereist sei, obwohl sie gemäß § 1 AufG für ihre Einreise nach Österreich und zum Aufenthalt im Bundesgebiet eine Aufenthaltsbewilligung benötigt hätte, weil sie, wie schon aus ihrem Antrag sowie aus vorgelegten Notariatsakten vom 7. April 1993 und vom 23. Dezember 1993 sowie ihrem Lebenslauf hervorgehe, nicht zu touristischen Zwecken in Österreich eingereist sei, sondern zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Sie habe den Bescheid der Behörde erster Instanz persönlich beim Magistrat der Stadt Wien abgeholt und habe ihre Berufung persönlich eingereicht. Daraus ergebe sich die Beurteilung, daß sich die Erstbeschwerdeführerin seit ihrer Einreise mit einem Touristensichtvermerk, mit welchem sie unrechtmäßig eingereist sei, ohne Aufenthaltsberechtigung und somit "illegal" im Bundesgebiet aufhalte. Dieses Verhalten stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG dar. Bei Abwägung der persönlichen Interessen der Beschwerdeführerin mit den öffentlichen Interessen im Sinne des Art. 8 MRK habe die Berufungsbehörde festgestellt, daß durch den Aufenthalt des Ehegatten der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet zwar unabsprechbare familiäre Beziehungen zu Österreich bestünden, durch ihren langen unrechtmäßigen Aufenthalt und der daraus resultierenden Beispielswirkung die öffentlichen Interessen insbesondere an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens jedoch überwögen.

In der Begründung der die Zweit- und Drittbeschwerdeführer betreffenden Bescheide führte der Bundesminister für Inneres nach Wiedergabe des § 4 Abs. 3 AufG gleichlautend aus, die Erteilung einer Bewilligung an die Beschwerdeführer sei nicht möglich, weil ihre Mutter, der insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Vater berufs- bzw. erwerbstätig sei, zum überwiegenden Teil die Erziehung und Obsorge über die Beschwerdeführer zukomme, was ja auch durch deren eigene Angaben bestätigt werde, über keine der im § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG genannten Berechtigungen verfüge und auch deren Berufung gegen den abweisenden Bescheid der Behörde erster Instanz abgewiesen worden sei. Unter Abwägung der persönlichen Interessen der Beschwerdeführer mit den öffentlichen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 MRK überwögen die öffentlichen Interessen.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden. Die Beschwerdeführer erachten sich in ihrem Recht auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verletzt. Die Erstbeschwerdeführerin erblickt eine Rechtsverletzung darin, daß die belangte Behörde tatsachenwidrig von einem Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Inland ausgehe. Für die Annahme der Behörde, die Beschwerdeführerin halte sich seit der Erteilung des Touristensichtvermerkes mit Gültigkeit bis zum 23. Jänner 1994 unrechtmäßig in Österreich auf, fänden sich im Akteninhalt keine Anhaltspunkte. Die Beschwerdeführerin habe "niemals körperlich im BG angetroffen werden" können. Eine bloße Meldedarstellung alleine reiche nicht aus. Die Heranziehung des Sichtvermerksversagungsgrundes nach § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG sei verfehlt. Die belangte Behörde habe überdies, obwohl sie in Abweichung von der Entscheidung der Behörde erster Instanz erstmals § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG herangezogen habe, ihre Annahmen der Beschwerdeführerin nicht vorgehalten. Ein im wesentlichen gleichlautendes Beschwerdevorbringen erstatteten auch die Zweit- und Drittbeschwerdeführer.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die aufgrund ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:

1. Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Bescheide (die Zustellung erfolgte am 27. Oktober 1995) ist für die Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit durch den Verwaltungsgerichtshof die Rechtslage nach der Novelle zum Aufenthaltsgesetz BGBl. Nr. 351/1995 maßgeblich. Die §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 3 und 5 Abs. 1 AufG lauteten in der Fassung dieser Novelle (auszugsweise):

"§ 3. (1) Ehelichen und außerehelichen minderjährigen Kindern und Ehegatten

...

2. von Fremden, die aufgrund einer Bewilligung, eines vor dem 1. Juli 1993 ausgestellten Sichtvermerks oder sonst gemäß § 1 Abs. 3 Z 1 bis 5 rechtmäßig seit mehr als zwei Jahren ihren Hauptwohnsitz in Österreich haben, ist nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 Z 3 und 4 eine Bewilligung zu erteilen, sofern kein Ausschließungsgrund (§ 5 Abs. 1) vorliegt.

...

§ 4. (1) Eine Bewilligung kann Fremden unter Beachtung der gemäß § 2 erlassenen Verordnungen sowie unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse in dem Land des beabsichtigten Aufenthaltes erteilt werden, sofern kein Ausschließungsgrund (§ 5) vorliegt. ...

...

(3) Eine Bewilligung gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 4 ist jeweils mit der gleichen Befristung zu erteilen wie die der Bewilligung des Ehegatten bzw. Elternteiles oder Kindes, bei der ersten Bewilligung aber höchstens für die Dauer von fünf Jahren.

....

§ 5. (1) Eine Bewilligung darf Fremden nicht erteilt werden, bei denen ein Sichtvermerksversagungsgrund (§ 10 Abs. 1 FrG) vorliegt, ...".

§ 10 Abs. 1 Z. 4 und 6 FrG lautete:

"§ 10. (1) Die Erteilung eines Sichtvermerkes ist zu versagen, wenn

...

4.

der Aufenthalt des Sichtvermerkswerbers die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährden würde;

...

6.

der Sichtvermerk zeitlich an einen Touristensichtvermerk anschließen oder nach sichtvermerksfreier Einreise (§ 12 Aufenthaltsgesetz oder § 14) erteilt werden soll;"

2. Zur Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwirklicht eine Einreise in das Bundesgebiet ohne erforderlichen Sichtvermerk und ein anschließender unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet den Tatbestand des § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 25. November 1993, Zl. 93/18/0259, sowie vom 13. Juni 1997, Zl. 95/19/1913), ebenso wie ein langdauernder unrechtmäßiger Aufenthalt im Anschluß an eine mit Touristensichtvermerk erfolgte Einreise (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1997, Zl. 96/19/1337). Der Sichtvermerksversagungsgrund nach § 10 Abs. 1 Z. 6 FrG wäre nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingegen dann verwirklicht, wenn sich ein Fremder in dem für die Entscheidung der Behörde maßgeblichen Zeitpunkt im Anschluß an eine mit einem Touristensichtvermerk erfolgte Einreise oder nach sichtvermerksfreier Einreise (weiterhin) im Bundesgebiet aufhält. Dabei kommt es auf einen nahtlosen Anschluß der angestrebten Aufenthaltsbewilligung an einen mit Touristensichtvermerk begonnenen Aufenthalt im Bundesgebiet nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1995, Zl. 95/19/0500).

Da die in § 6 Abs. 1 AufG verankerte Pflicht des Antragstellers, glaubhaft zu machen, daß kein Ausschließungsgrund vorliegt, nicht so weit reicht, auch das Nichtvorliegen eines Sichtvermerksversagungsgrundes im Sinne des § 10 Abs. 1 FrG darzutun, durfte die belangte Behörde § 10 Abs. 1 FrG nur nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens heranziehen, in dessen Rahmen sie von Amts wegen zu prüfen hatte, ob die Erstbeschwerdeführerin ohne einen erforderlichen Sichtvermerk nach Österreich eingereist ist oder ob sie nach Einreise mit einem Touristensichtvermerk unrechtmäßig im Bundesgebiet verblieben war. Die Partei traf dabei die Pflicht, an den Feststellungen des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts6, Rz 321, sowie das hg. Erkenntnis vom 21. Mai 1997, Zlen. 95/19/1311, 1312). Die belangte Behörde, die sich anders als die Behörde erster Instanz auf § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG stützte, hatte der Partei zu ihren Sachverhaltsannahmen auch Parteiengehör einzuräumen. Hingegen brauchte die belangte Behörde die Partei zu jenen Sachverhaltselementen, die diese selbst geliefert hat, nicht zu hören (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1985, Zl. 85/18/0219).

Im Verwaltungsverfahren hat der Ehemann der Beschwerdeführerin eine Verpflichtungserklärung, datiert mit 2. Dezember 1994, abgegeben, derzufolge die Beschwerdeführerin an einer Adresse im 5. Wiener Gemeindebezirk wohnhaft sei (vgl. OZl. 70 des Verwaltungsaktes zu Zl. 95/19/1735). Nach der Aktenlage hat die Beschwerdeführerin weiters persönlich am 21. August 1995 den Bescheid der Behörde erster Instanz übernommen und auch in ihrer Berufung vom 31. August 1995 als Ort der Berufungserhebung "Wien" angegeben sowie die bereits genannte Adresse im 5. Wiener Gemeindebezirk als Wohnadresse angeführt (vgl. OZl. 107 und 110 des erwähnten Verwaltungsaktes). Die Beschwerdeführerin bestreitet weiters nicht, mit einem bis zum 23. Jänner 1994 gültigen Touristensichtvermerk in das Bundesgebiet eingereist zu sein. Aufgrund der dargestellten Angaben im Verwaltungsverfahren hatte die belangte Behörde hinreichende Gründe für ihre Annahme, die Beschwerdeführerin habe sich auch zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung im Bundesgebiet aufgehalten. Es wäre Sache der Beschwerdeführerin gewesen, durch ein konkretes Beschwerdevorbringen aufzuzeigen, wann sie (gegebenenfalls) das Bundesgebiet nach Ablauf ihres Touristensichtvermerkes wieder verlassen hatte und wo sie sich zum Zeitpunkt des angefochtenen Bescheides aufhielt. Ein derartig konkretes Beschwerdevorbringen hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht erstattet. Insbesondere ist das Vorbringen, sie sei "körperlich" im Bundesgebiet nie angetroffen worden, im Hinblick auf die bereits erwähnte persönliche Übernahme des Bescheides der Behörde erster Instanz geradezu mutwillig. Damit kann aber auch eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt werden. Hielt sich die Beschwerdeführerin nämlich nach Ablauf der mit einem Touristensichtvermerk erfolgten Einreise in das Bundesgebiet nach Ablauf dieses Touristensichtvermerkes über längere Zeit unrechtmäßig im Bundesgebiet auf, so erfolgte die Heranziehung des Sichtvermerksversagungsgrundes nach § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG durch die belangte Behörde zu Recht. Der Sichtvermerksversagungsgrund nach § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG wäre im übrigen auch dann verwirklicht, wenn die Beschwerdeführerin nach dem Ablauf der Gültigkeitsdauer ihres Touristensichtvermerkes das Bundesgebiet wieder verlassen haben sollte, weil jedenfalls im Hinblick auf ihre persönliche Übernahme des Bescheides der Behörde erster Instanz von einer späteren Wiedereinreise in das Bundesgebiet, die ohne einen erforderlichen Sichtvermerk erfolgt wäre, auszugehen wäre. Bei diesem Ergebnis kann es dahingestellt bleiben, ob die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen konnte, daß sich die Beschwerdeführerin bereits seit ihrer Einreise mit dem Touristensichtvermerk unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, weil sie nicht zu touristischen Zwecken, sondern zum Zwecke der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eingereist sei.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Zu den Beschwerden der Zweit- und Drittbeschwerdeführer:

Aus der Begründung der angefochtenen Bescheide geht hervor, daß die belangte Behörde zwar der Auffassung ist, bei den Beschwerdeführern lägen grundsätzlich die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG vor, es fehle aber an der für die Beschwerdeführer aufgrund ihres Alters maßgeblichen Aufenthaltsbewilligung der Mutter als primärer Bezugsperson der Beschwerdeführer. Mit dieser Begründung gibt die belangte Behörde zu erkennen, daß sie den Inhalt der §§ 3 Abs. 1 Z. 2 und 4 Abs. 3 AufG verkennt. Schon aus dem systematischen Bezug des § 4 Abs. 3 AufG folgt, daß sinnvollerweise nur derjenige Elternteil gemeint sein kann, der über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Allein der Umstand, daß die Mutter der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, berechtigte die belangte Behörde im vorliegenden Fall somit nicht zur Abweisung ihrer erkennbar auch auf Familiengemeinschaft mit ihrem Vater gerichteten Anträge der Beschwerdeführer (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 1997, Zl. 95/19/1777, mwN). Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach § 3 Abs. 1 AufG vor (aus dem Inhalt des zu Zl. 95/19/1734 vorgelegten Aktes gibt es Hinweise darauf, daß der Vater der Beschwerdeführer, wie deren Mutter in ihrer Berufung vorbrachte, über eine im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides geltende Aufenthaltsberechtigung verfügte), so ist die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung aus dem im angefochtenen Bescheid angeführten Gründen ausgeschlossen. Die belangte Behörde verkennt ihre Aufgabe, wenn sie meint dazu berufen zu sein, zu entscheiden, ob für die Beschwerdeführer das Leben in Gemeinschaft mit ihrer Mutter jenem in Gemeinschaft mit ihrem Vater im Interesse des Kindeswohles vorzuziehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 1997, Zl. 96/19/3352).

Aus diesen Erwägungen waren die angefochtenen Bescheide gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufzuheben.

4. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.