TE Vwgh Beschluss 2020/2/19 Ra 2019/12/0022

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des Dr. J I in S am W, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Oktober 2018, GZ. W122 2109604-1/9E, betreffend Feststellung beitragsgedeckter Gesamtdienstzeiten gemäß § 236d BDG 1979 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Finanzamt Salzburg-Stadt), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der am 15. Juni 1960 geborene Revisionswerber steht seit 1. Juli 1989 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Finanzamt Salzburg-Stadt. 2 Mit Bescheid der Finanzlandesdirektion für Salzburg vom 2. Oktober 1989 wurden ihm nach dem 18. Lebensjahr gelegene Schul- und Studienzeiten im Ausmaß von 5 Jahren und 13 Tagen gemäß § 53 Abs. 2 lit. h und lit. i Pensionsgesetz 1965 (PG 1965), BGBl. Nr. 340, als unbedingte Ruhegenussvordienstzeiten angerechnet.

3 Mit Schreiben vom 16. Februar 1996 informierte die Finanzlandesdirektion für Salzburg den Revisionswerber dahin, dass er im Hinblick darauf, dass er die betroffenen Schul- und Studienzeiten nicht gemäß § 54 Abs. 3 PG 1965 von der Anrechnung als Ruhegenussvordienstzeiten ausgeschlossen habe, gemäß § 56 PG 1965 in der Fassung nach der Novelle BGBl. Nr. 288/1988 einen besonderen Pensionsbeitrag in der Höhe von ATS 108.649,50 zu entrichten habe. Durch die Entrichtung dieses Betrages werde der für Schul- und Studienzeiten angerechnete Zeitraum bei Versetzung in den Ruhestand der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit zugerechnet. Wenn der Revisionswerber in Kenntnis der dargestellten Rechtslage bei Eintritt in das Dienstverhältnis anlässlich des Ausfüllens des Fragebogens bestimmte Zeiten gemäß § 54 Abs. 3 PG 1965 von der Anrechnung ausgeschlossen hätte, werde ihm die Möglichkeit eingeräumt, die Abänderung des Bescheides über die Anrechnung von Ruhegenussvordienstzeiten im Sinne des § 68 Abs. 2 AVG anzuregen. In diesem Fall werde der Revisionswerber ersucht, binnen 14 Tagen nach Erhalt des Schreibens detailliert anzuführen, welche Zeiten er bei Kenntnis der Rechtslage bzw. bei entsprechender Anleitung beim Ausfüllen des Fragebogens gemäß § 54 Abs. 3 PG 1965 von der Anrechnung ausgeschlossen hätte. 4 Mit Bescheid vom 26. August 1996 stellte die Finanzlandesdirektion für Salzburg fest, dass der Revisionswerber in Anbetracht der mit Bescheid vom 2. Oktober 1989 angerechneten Ruhegenussvordienstzeiten gemäß § 56 Abs. 1 bis 3 PG 1965 einen besonderen Pensionsbeitrag in der Höhe von ATS 108.649,50 zu leisten habe. Der besondere Pensionsbeitrag werde gemäß § 56 Abs. 4 PG 1965 nach dem Eintritt der Rechtskraft des Bescheides ab Oktober 1996 in 29 Monatsraten zu je ATS 3.700,-- und einer verbleibenden Rate in der Höhe von ATS 1.349,50 von den Monatsbezügen des Revisionswerbers hereingebracht werden. 5 Dieser Bescheid wurde infolge einer dagegen vom Revisionswerber erhobenen Berufung mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 20. Jänner 2006 dahin abgeändert, dass der Revisionswerber einen besonderen Pensionsbeitrag in der Höhe von EUR 7.254,40 (ATS 99.822,06) zu leisten habe. Die Behörde verwies darauf, dass dieser Berechnung bereits im erstinstanzlichen Bescheid zutreffend Zeiten im Umfang von 58 Monaten zugrunde gelegt worden seien. Allerdings sei bei Ermittlung des besonderen Pensionsbeitrages das der (zum 1. Juli 1989 bestehenden) Einstufung "A/IV/6" entsprechende (und nicht das der Einstufung "A/IV/7" zuzuordnende) Gehalt zu berücksichtigen.

6 Mit Schreiben vom 23. Februar 2015 beantragte der Revisionswerber die bescheidmäßige Feststellung seiner beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit gemäß § 236d Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333.

7 Mit Bescheid des Finanzamts Salzburg-Stadt vom 7. April 2015 wurde gemäß § 236d Abs. 1, 2 und 4 BDG 1979 festgestellt, dass der Revisionswerber zum 28. Februar 2015 eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit im Ausmaß von 28 Jahren, 1 Monat und 21 Tage aufweise.

8 Der Revisionswerber erhob Beschwerde und wandte sich dagegen, dass bei der Feststellung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit nicht alle Zeiten berücksichtigt worden seien, für die er einen besonderen Pensionsbeitrag geleistet habe. Dies betreffe insbesondere Schul- und Studienzeiten.

9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab und sprach aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. 10 Begründend führte das Gericht aus, es seien dem Revisionswerber Schul- und Studienzeiten mit Bescheid vom 2. Oktober 1989 als Ruhegenussvordienstzeiten angerechnet worden. Diese Ruhegenussvordienstzeiten hätten gemäß § 7 PG 1965 Einfluss auf die Höhe des Ruhebezugs. Die in Rede stehenden beitragsgedeckten Gesamtdienstzeiten bestimmten hingegen die Möglichkeit einer abschlagbegünstigten, vorzeitigen Ruhestandsversetzung. Gemäß § 236d Abs. 2 Z 6 BDG 1979 seien Schul- und Studienzeiten von der Anrechnung als beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit ausgeschlossen. Sofern der Revisionswerber die Nichtberücksichtigung von Schul- und Studienzeiten im Ausmaß von 4 Jahren 10 Monaten und 13 Tagen bei Ermittlung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit als verfassungswidrig erachte, sei ihm zu entgegnen, dass sich Schul- und Studienzeiten durch eine Vielzahl unterschiedlicher Tatsachen von den übrigen in § 236d Abs. 2 BDG 1979 genannten Zeiten (Erwerbstätigkeit, Bundesdienstzeit, Wochengeld, ...) unterschieden.

11 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 26. Februar 2019, E 4658/2018-14, die Behandlung der Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ablehnte und diese über nachträglichen Antrag des Revisionswerbers mit Beschluss vom 14. März 2019, E 4658/2018-18, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

12 In der vorliegenden außerordentlichen Revision wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes verbunden mit dem Antrag geltend gemacht, das angefochtene Erkenntnis aus diesem Grund aufzuheben. 13 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

14 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit führt die Revision aus, es liege fallbezogen eine unionsrechtswidrige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters vor, weil die bei Feststellung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit nicht berücksichtigten Schul- und Studienzeiten, für die der Revisionswerber einen besonderen Pensionsbeitrag geleistet habe und die daher als beitragsgedeckt anzusehen seien, typischerweise in einem relativ frühen Lebensalter anfielen.

Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

15 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird.

16 Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 17 Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

18 § 236d Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2018, lautet auszugsweise:

"Versetzung in den Ruhestand von nach 1953 geborenen Beamtinnen und Beamten mit langer beitragsgedeckter Gesamtdienstzeit

§ 236d. (1) Nach dem 31. Dezember 1953 geborene Beamtinnen und Beamte können durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, ihre Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem sie das 62. Lebensjahr vollenden, wenn sie zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 42 Jahren aufweisen. § 15b Abs. 4 bis 6 ist sinngemäß mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Versetzung in den Ruhestand bereits mit Ablauf des Monats, der der Abgabe der Erklärung folgt, wirksam wird.

(2) Zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit im Sinne des Abs. 1 zählen

1. die ruhegenussfähige Bundesdienstzeit gemäß § 6 Abs. 2 des Pensionsgesetzes 1965, wobei Teilbeschäftigungszeiten immer voll zu zählen sind,

2. bedingt oder unbedingt als Ruhegenussvordienstzeiten angerechnete Zeiten einer Erwerbstätigkeit, für die ein Überweisungsbetrag nach § 308 des Allgemeinen Sozialversicherungsge setzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, nach § 172 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978, oder nach § 164 des Bauern-Sozialversicherungsgesetzes (BSVG), BGBl. Nr. 559/1978, in Höhe von 7% der Berechnungsgrundlage nach § 308 Abs. 6 ASVG, § 172 Abs. 6 GSVG oder § 164 Abs. 6 BSVG zu leisten war oder ist oder für die die Beamtin oder der Beamte einen besonderen Pensionsbeitrag geleistet oder noch zu leisten hat,

2a. bei Beamtinnen und Beamten, auf die § 1 Abs. 14 PG 1965 anzuwenden ist: Zeiten einer Erwerbstätigkeit, für die ein Überweisungsbetrag nach § 308 ASVG, nach § 172 GSVG oder nach § 164 BSVG in Höhe von 7% der Berechnungsgrundlage nach § 308 Abs. 6 ASVG, § 172 Abs. 6 GSVG oder § 164 Abs. 6 BSVG zu leisten war oder ist, oder für die die Beamtin oder der Beamte einen besonderen Pensionsbeitrag geleistet oder noch zu leisten hat,

3.

Zeiten des Präsenz- oder Zivildienstes,

4.

Zeiten der Kindererziehung im Sinne der §§ 8 Abs. 1 Z 2 lit. g bzw. 227a ASVG, soweit sich diese Zeiten nicht mit Zeiten nach Z 1 bis 3 und 5 decken, bis zum Höchstausmaß von 60 Monaten; dieses Höchstausmaß verkürzt sich um beitragsfrei zur ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit zählende Zeiten einer Karenz nach dem MSchG oder dem VKG oder entsprechenden Bestimmungen,

                 5.       Zeiten mit Anspruch auf Wochengeld (§ 227 Abs. 1 Z 3 ASVG) sowie

                 6.       nach Abs. 3 oder nach § 104 Abs. 1 in der am 30. Dezember 2010 geltenden Fassung des Pensionsgesetzes 1965 nachgekaufte Zeiten (ausgenommen Schul- und Studienzeiten sowie Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres).

Eine doppelte Zählung ein und desselben Zeitraumes ist unzulässig.

(3) Auf Antrag der Beamtin oder des Beamten des Dienststandes ist für nach den jeweils anzuwendenden sozialversicherungsrechtlich en Bestimmungen erstattete Zeiten, die sich zeitlich mit beitragsfrei angerechneten Ruhegenussvordienstzeiten nach § 53 Abs. 2 lit. h oder i des Pensionsgesetzes 1965 decken, der seinerzeit empfangene Erstattungsbetrag als besonderer Pensionsbeitrag an den Bund zu leisten. Für Resttage ist ein Dreißigstel des auf einen Monat entfallenden Erstattungsbetrages zu entrichten. Der Erstattungsbetrag ist mit jenem auf drei Kommastellen gerundeten Faktor zu vervielfachen, um den sich das Gehalt der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung einschließlich einer allfälligen Teuerungszulage bzw. der Referenzbetrag gemäß § 3 Abs. 4 GehG seit dem Monat der Auszahlung des Erstattungsbetrages an die Beamtin oder den Beamten bis zum Datum des Antrages auf nachträgliche Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages oder Erstattungsbetrages erhöht hat. Der Nachweis über die Anzahl der entfertigten Monate ist von der Beamtin oder vom Beamten zu erbringen und der Monat der Auszahlung des Erstattungsbetrages von ihr oder ihm glaubhaft zu machen. Als beitragsgedeckt werden dabei jene entfertigten Zeiten berücksichtigt, die als Ruhegenussvordienstzeit anzurechnen gewesen wären. ..."

19 Eingangs ist festzuhalten, dass sich die Bedeutung eines Bescheides über die beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit im Sinn des § 236d BDG 1979 ausschließlich darin erschöpft, den frühestmöglichen Zeitpunkt für eine vorzeitige Ruhestandsversetzung nach § 236d BDG 1979 zu klären (VwGH 22.6.2016, 2013/12/0250).

20 Fallbezogen wurden die betreffenden Schul- und Studienzeiten mit Bescheid vom 2. Oktober 1989 als Ruhegenussvordienstzeiten angerechnet. In diesem Zusammenhang wurde der Revisionswerber zur Leistung eines besonderen Pensionsbeitrags gemäß § 56 PG 1965 verpflichtet, was nach dem eindeutigen Wortlaut des § 236d BDG 1979 jedoch nichts daran ändert, dass Schul- und Studienzeiten nicht zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit zählen (vgl. VwGH 28.2.2019, Ra 2018/12/0013). 21 Da es sich bei den in Rede stehenden Zeiten zudem der Art nach nicht um Zeiten im Sinn von § 236d Abs. 2 Z 6 BDG 1979 handelt, stellen sich im Hinblick auf den in § 236d Abs. 2 Z 6 BDG 1979 ausdrücklich normierten Ausschluss von Schul- und Studienzeiten bereits aus diesem Grund keine Rechtsfragen im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG.

22 Im Revisionsfall beruht die vom Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend verneinte Anrechenbarkeit der vom Revisionswerber ins Treffen geführten Schul- und Studienzeiten als beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit vielmehr darauf, dass diese Zeiten - wie schon angesprochen - in der taxativen Aufzählung des § 236d Abs. 2 BDG 1979 nicht genannt werden.

23 Soweit der Revisionswerber nun - ausschließlich innerhalb jener Personengruppen, die dem Anwendungsbereich des § 236d BDG 1979 zufolge ihres Geburtsjahrganges grundsätzlich unterliegen - eine unionsrechtswidrige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters darin erblickt, dass Schul- und Studienzeiten nicht zu jenen Zeiten zählen, die gemäß § 236d BDG 1979 der Ermittlung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit zugrunde zu legen sind, ist ihm Folgendes zu erwidern:

24 Fallbezogen handelt es sich um Zeiten eines Studiums an einer Schule bzw. an einer Universität, das Voraussetzung für die Ernennung des Revisionswerbers als Beamter des Höheren Dienstes war (vgl. Anlage 1/01 zum BDG 1979; siehe auch § 53 Abs. 2 lit. i PG 1965, wonach für die dem Revisionswerber als Ruhegenussvordienstzeiten angerechneten Studienzeiten nur Zeiten eines solchen abgeschlossenen Studiums an einer Universität zu berücksichtigen waren, das für den Beamten Anstellungs- oder Definitivstellungserfordernis war). Die gerügte Nichtanrechnung von die Ernennungsvoraussetzungen herstellenden Schul- und Studienzeiten bei Ermittlung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit im Sinn von § 236d BDG 1979 hatte zudem unabhängig davon zu erfolgen, in welchem Lebensalter diese Zeiten zurückgelegt wurden. Die im Ergebnis erfolgte Nichtanrechnung dieser Zeiten konnte somit nur eine Ungleichbehandlung von Zeiten nach ihrer Art bilden.

25 Wenn der Revisionswerber die Rechtsauffassung vertritt, es liege eine mittelbare Diskriminierung vor, weil derartige Zeiten üblicherweise in jüngeren Jahren absolviert würden, verkennt er, dass alle Beamten des Höheren Dienstes - unabhängig vom Alter ihrer Ernennung und unabhängig vom Alter bei Absolvierung der erforderlichen Ausbildungszeiten - diese gemäß § 236d BDG 1979 bei der Feststellung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit ihrer Art nach nicht zu berücksichtigenden Zeiten (da sie der Herstellung der Erfüllung der Voraussetzungen für die Ernennung dienten) aufzuweisen haben (siehe zu vergleichbaren Konstellationen VwGH 2.7.2018, Ra 2017/12/0137; 27.6.2017, Ra 2017/12/0042; 1.7.2015, Ro 2014/12/0055).

26 Vor diesem Hintergrund erweist sich die gerügte Nichtanrechnung von die Ernennungsvoraussetzungen erfüllenden Schul- und Studienzeiten als ungeeignet, eine Diskriminierung innerhalb der Gruppe der Beamten des Höheren Dienstes nach dem verpönten Kriterium des Alters zu begründen. Dass bei typisierender Betrachtungsweise Beamte, die nicht dem Höheren Dienst angehören, Schul- und Studienzeiten in geringerem Umfang, hingegen gemäß § 236b BDG 1979 anrechenbare Zeiten in höherem Umfang als die Vergleichsgruppe der Beamten des Höheren Dienstes aufweisen mögen, stellt keine Diskriminierung aufgrund des Alters dar.

27 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) - betreffend die Anrechnung und den Ausschluss von Ruhegenussvordienstzeiten gemäß § 54 Abs. 2 lit. a PG 1965 - in seinem Urteil vom 21. Jänner 2015, Georg Felber gegen Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur, Rs C-529/13, selbst die (als unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Alters zu beurteilende) Nichtberücksichtigung von vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Schulzeiten nicht für unionsrechtswidrig erachtete. Dabei betonte der EuGH aus Anlass der Prüfung, ob die dem Ausgangsverfahren zugrundeliegende unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Alters als angemessenes und erforderliches Mittel zur Zielerreichung qualifiziert werden könne, dass nicht die Anrechenbarkeit von Beschäftigungszeiten, sondern lediglich die Anrechnung von Zeiten eines Studiums an einer mittleren oder höheren Schule in Rede gestanden sei (siehe dazu auch VwGH 13.9.2017, Ra 2017/12/0033; 25.3.2015, 2015/12/0002).

28 Auch unter diesem Blickwinkel kann festgehalten werden, dass im Revisionsfall lediglich Schul- und Studienzeiten betroffen sind, während die in § 236d Abs. 2 BDG 1979 genannten, für die beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit heranzuziehenden Zeiten in unmittelbarem Zusammenhang mit einer - allenfalls aus bestimmten Gründen nicht durchgehend ausgeübten (vgl. § 236d Abs. 2 Z 4 und Z 5 BDG 1979) - Beschäftigung stehen.

29 Die Bestimmung des § 236d BDG 1979 ("LangzeitBeamtInnenregel ung") stellt bei Eröffnung der Möglichkeit einer Ruhestandsversetzung vor Erreichen des Regelpensionsalters und bei Normierung der diesbezüglichen Voraussetzungen offenkundig auf eine langjährige Teilnahme am Erwerbsleben (sowie auf die damit einhergehende langjährige Inanspruchnahme der Arbeitskraft des Beamten) und auf das Erreichen entsprechender Beitragszeiten ab. Vor dem Hintergrund des Regelungszusammenhangs des § 236d BDG 1979 legt die Revision nicht dar, dass die in § 236d Abs. 2 BDG 1979 genannten Zeiten ihrem Wesen nach bei einer Gegenüberstellung mit den hier angesprochenen Schul- und Studienzeiten losgelöst von altersbezogenen Gesichtspunkten als gleichartig und - ungeachtet der Frage, ob sie beitragsgedeckt sind - für die Zwecke einer der Gesetzesteleologie Rechnung tragenden Vergleichsbetrachtung als in allen maßgeblichen Aspekten gleichwertig zu betrachten wären. 30 Aus den dargelegten Erwägungen liegen die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 19. Februar 2020