TE Vwgh Beschluss 2020/3/4 Ra 2020/02/0013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler, den Hofrat Mag. Straßegger sowie die Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision

1. des Ing. B in S und 2. der C GmbH in G, beide vertreten durch Mag. Martin Paar und Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 46/6, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 22. Juli 2019, Zlen. 1. VGW- 002/085/10010/2017 und 2. VGW-002/V/085/10011/2018, betreffend Übertretung des Wiener Wettengesetzes (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 7. Juni 2018 wurde dem Erstrevisionswerber vorgeworfen, er habe als verantwortlicher Beauftragter der zweitrevisionswerbenden Partei gemäß § 9 Abs. 2 VStG zu verantworten, dass die zweitrevisionswerbende Partei, welche in einer näher bezeichneten Betriebsstätte die Tätigkeit als Wettunternehmerin, nämlich Buchmacherin, ausübe, am 22. August 2017 um 15:00 Uhr insofern die Verpflichtung des § 20 Abs. 1 Wiener Wettengesetzes nicht eingehalten habe, wonach jede Wettunternehmerin und jeder Wettunternehmer einen Wettschein auszustellen habe, als in der genannten Betriebsstätte bei einer Wette an dem Wettautomaten keine entsprechende Bestätigung in Papierform ausgefolgt worden sei, sondern die platzierten Wetten auf der "Membercard" gespeichert worden seien. Er habe dadurch § 20 Abs. 1 Wiener Wettengesetz, LGBl. für Wien Nr. 26/2016 idgF verletzt, weshalb über ihn gemäß § 24 Abs. 1 Z 13 leg. cit. iVm § 9 Abs. 1 VStG eine Geldstrafe von EUR 700,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und 8 Stunden) verhängt und er zur Leistung eines Kostenbeitrages von EUR 70,-- verpflichtet wurde. Die zweitrevisionswerbende Partei hafte gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

2 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht Wien nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und bestätigte die bekämpfte Entscheidung mit der Maßgabe, dass in der Tatumschreibung die Wortfolge "Abs. 1 leg. cit., wonach jede Wettunternehmerin und jeder Wettunternehmer einen Wettschein auszustellen hat" durch die Wortfolge "Abs. 3 Wiener Wettengesetz, wonach das Original des Wettscheines der Wettteilnehmerin oder dem Wettteilnehmer auszuhändigen ist" ersetzt werde und der letzte Halbsatz entfalle. Die Strafsanktionsnorm sei § 24 Abs. 1 Z 13 iVm § 20 Abs. 3 Wiener Wettengesetz iVm § 9 Abs. 2 VStG; im Haftungsausspruch werde die Wortfolge "zur Vertretung nach außen Berufenen" durch die Wortfolge "verantwortlichen Beauftragen" ersetzt. Die gesetzlichen Bestimmungen seien jeweils in der Stammfassung LGBl. für Wien Nr. 26/2016 anzuführen. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig. 3 Das Verwaltungsgericht stellte u.a. fest, dass bei der am Tattag durchgeführten Kontrolle eine Probewette abgeschlossen worden sei, ein Wettschein sei jedoch erst auf Aufforderung des Kontrollorgans ausgestellt und diesem ausgefolgt worden. Über ein Eingabegerät in Form eines Monitors habe mit einer Kundenkarte eine Sportwette aus dem über das Internet laufend aktualisierten Wettprogramm ausgewählt und nach Bezahlen des Wetteinsatzes durch Abbuchung vom Guthaben am Kundenkonto der wettenden Person gespeichert werden können. Das Verwaltungsgericht erläuterte seine Beweiswürdigung (u.a. dass der vernommene Zeuge glaubhaft beschrieben habe, dass ein Ausdruck nur auf sein ausdrückliches nachhaltiges Ersuchen erstellt und ausgehändigt worden sei) und führte rechtlich aus, § 13 Abs. 2 lit. c Wiener Wettengesetz sei nicht anwendbar, weil kein Wettterminal sondern ein Wettannahmeschalter vom dortigen Personal betrieben worden sei. Der Wortlaut des § 20 Wiener Wettengesetz sei eindeutig; ein Wettschein sei nicht erst auf Nachfrage des Wettenden auszustellen. Diese Verpflichtung bestehe auch dann, wenn kein Wettterminal vorhanden sei. Das Verhalten habe § 20 Wiener Wettengesetz widersprochen, es bestehe keine Gefahr der Doppelbestrafung.

4 Gegen dieses Erkenntnis erhoben die revisionswerbenden Parteien zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher mit Beschluss vom 3. Oktober 2019, E 3312/2019-5, deren Behandlung ablehnte und diese gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichthof zur Entscheidung abtrat. Der Verfassungsgerichtshof führte u.a. aus, die Verpflichtung zur Ausfolgung eines Wettscheins gemäß § 20 Wiener Wettengesetz begegne im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 18 B-VG und Art. 7 EMRK und die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 GRC sowie auf die Erwerbs(ausübungs)freiheit gemäß Art. 6 StGG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

5 Nunmehr richtet sich gegen dieses Erkenntnis die vorliegende außerordentliche Revision. Diese erweist sich als unzulässig:

6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 9 Gemäß § 20 Abs. 1 Wiener Wettengesetz in der Stammfassung LGBl. für Wien Nr. 26/2016, hat jede Wettunternehmerin und jeder Wettunternehmer einen Wettschein mit dem im Abs. 2 näher umschriebenen Inhalt auszustellen. Nach Abs. 3 leg. cit. ist das Original des Wettscheines der Wettteilnehmerin oder dem Wettteilnehmer auszuhändigen. Ein Duplikat des Wettscheines ist sieben Jahre lang ab dem Abschluss der Wette elektronisch aufzubewahren.

10 Die Materialien dazu (BlgLT 20. GP 3/2016 LG - 02293- 2015/0001, S. 8) lauten:

"Vorgesehen ist, dass beim Abschluss jeder einzelnen Wette ein Wettschein auszustellen ist. Es sind Mindestangaben, welche jeder Wettschein aufweisen muss, notwendig. Um den genauen Gegenstand sowie die eingesetzten Summen nachprüfen zu können, erhält die wettende Person das Original des Wettscheines und ist ein Duplikat desselben für ebenfalls sieben Jahre lang elektronisch aufzuheben. Letzteres wurde deshalb vorgesehen, damit die Einhaltung dieser Bestimmung auch überwacht werden kann."

11 A) Die revisionswerbenden Parteien bringen zur Zulässigkeit der Revision zunächst vor, es mangle an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ob der Verpflichtung des § 20 Abs. 1 und Abs. 3 Wiener Wettengesetz nicht entsprochen werde, wenn ein Wettschein erst über ausdrückliches Ersuchen ausgestellt werde oder auf einem Kundenkonto gespeichert werde; die Wette sei überdies nur zu Testzwecken abgeschlossen worden, sodass der Kontrollor nicht als Wettteilnehmer anzusehen sei.

12 Wie der Verwaltungsgerichtshof mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, bereits ausgesprochen hat, ist nach dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 Wiener Wettengesetz nach Abschluss einer Wette stets ein Wettschein auszustellen (vgl. dazu bereits VwGH 20.2.2020, Ra 2019/02/0181, 0182): Eine Aufforderung durch den Wettteilnehmer ist nicht nötig und zwar unabhängig davon, ob die Wette im Zuge einer Kontrolle nur zu Testzwecken (vgl. § 23 Abs. 1 Wiener Wettengesetz) abgeschlossen worden ist.

13 Wie der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis weiters ausgesprochen hat, kann das Aushändigen des Wettscheines in § 20 Wiener Wettengesetz - im Gegensatz zur elektronischen Aufbewahrung des Duplikats - nur als eine tatsächliche faktische Übergabe an den Wettteilnehmer verstanden werden, sodass die von den revisionswerbenden Parteien durchgeführte Speicherung auf einem Kundenkonto dem Gesetzeswortlaut nicht Rechnung trägt. In diesem Zusammenhang zeigt die Revision daher vor dem Hintergrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf.

14 B) Weiters bringen die revisionswerbenden Parteien zur Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht habe den revisionswerbenden Parteien eine vermeintliche Übertretung des § 20 Abs. 3 Wiener Wettengesetz angelastet, obwohl ihnen innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht alle diesbezüglichen Sachverhaltselemente angelastet worden wären (die Aushändigung des Originalwettscheines an einen Wettteilnehmer fehle) und damit überdies die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens in unzulässiger Weise ausgewechselt. Es könne nämlich keine Pflicht geben, an ein Kontrollorgan im Rahmen einer Probewette einen Wettschein auszustellen. Dieser sei kein Wettteilnehmer. Die revisionswerbenden Parteien seien aus diesem Grund in ihren Verteidigungsrechten beeinträchtigt worden. Aus dem spruchgemäßen Tatvorhalt könne überdies nicht darauf geschlossen werden, ob eine Übertretung des § 20 Abs. 1 oder des Abs. 3 Wiener Wettengesetzes vorliege. Deshalb liege auch ein Verstoß gegen § 44a Z 2 VStG vor, weil die verletzte Verwaltungsvorschrift nicht entsprechend angepasst worden sei, sondern nur die Strafsanktionsnorm geändert worden sei. Dies widerspreche näherer Rechtsprechung. Überdies sei § 20 Abs. 3 Wiener Wettengesetz keine Strafsanktionsnorm, weshalb ein Verstoß gegen die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Recht des Beschuldigten auf Vorhalt der richtigen Strafsanktionsnorm vorliege.

15 Eine die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende Verfolgungshandlung nach § 32 Abs. 2 VStG hat sich auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 44a Z 2 VStG zu beziehen; die (korrekte) rechtliche Qualifikation der Tat ist hingegen nicht erforderlich. Somit muss sich die Verfolgungshandlung im Sinn der §§ 31 und 32 VStG auf alle der späteren Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen (vgl. zum Ganzen VwGH 5.12.2017, Ra 2017/02/0186, mwN).

16 Es ist eine Beurteilung des Einzelfalls, ob innerhalb der Verfolgungsverjährung ein ausreichend bestimmter Tatvorwurf vorgehalten wurde. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt nur vor, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt, was etwa dann der Fall ist, wenn die dem Revisionswerber vorgeworfene Tat nicht insoweit unverwechselbar konkretisiert war, dass dieser in die Lage versetzt worden ist, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (vgl. etwa VwGH 29.1.2020, Ra 2018/17/0221, mwN). Dass dies hier der Fall gewesen wäre, ist im Hinblick darauf, dass dem Erstrevisionswerber innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ausreichend konkret vorgeworfen wurde, bei einer Wette an einem Wettautomaten keine entsprechende Bestätigung in Papierform ausgefolgt zu haben, nicht zu erkennen.

17 Nach dem vom Verwaltungsgericht korrigierten Tatvorwurf, wurde dem Erstrevisionswerber eindeutig eine Übertretung des § 20 Abs. 3 Wiener Wettengesetz im Spruch angelastet. Die Tatsache, dass als Strafsanktionsnorm zusätzlich zur richtigen Strafsanktionsnorm des § 24 Abs. 1 Z 13 Wiener Wettengesetz erneut die verletzte Verwaltungsvorschrift aufscheint, vermag die revisionswerbenden Parteien ebensowenig in Rechten zu verletzen (vgl. VwGH 14.3.2018, Ra 2018/17/0028) wie die (zusätzliche) Zitierung des § 20 Abs. 1 Wiener Wettengesetz als verletzte Verwaltungsvorschrift: Nur die - hier gerade nicht vorliegende - Mitzitierung einer Bestimmung, die einen eigenen Tatbestand einer Verwaltungsübertretung bildet, bewirkt eine Rechtswidrigkeit des Spruches (vgl. VwGH 20.12.1993, 93/02/0187). Eine Verletzung des § 44 Z 2 oder Z 3 VStG ist daher nicht zu erkennen, sodass sich keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt. 18 C) Weiters wird zur Zulässigkeit der Revision ausgeführt, es liege ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung vor: Im Spruch sei angelastet worden, es sei nach Abschluss einer Wette an dem Wettautomaten keine entsprechende Bestätigung ausgefolgt worden; in der Begründung gehe das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Wette am Schalter einer Trafik abgeschlossen und der Wettschein nicht unaufgefordert übergeben worden sei. Der Unterschied sei wesentlich, weil ein Wettterminal automatisch einen Wettschein ausfolgen müsse und diesfalls die übertretene Norm § 13 Abs. 4 lit. c Wiener Wettengesetz wäre.

19 Dem angefochtenen Erkenntnis ist ein solcher Widerspruch zwischen Spruch und Begründung nicht zu entnehmen; das Verwaltungsgericht beschäftigt sich vielmehr mit dem Vorbringen der revisionswerbenden Parteien und führt aus, warum gerade kein Fall des § 13 Abs. 4 lit. c Wiener Wettengesetz vorliege. Der Abschluss an einem Wettterminal wurde nicht festgestellt, das diesbezügliche Vorbringen der revisionswerbenden Parteien entfernt sich daher vom festgestellten Sachverhalt. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung wird daher mit diesem Vorbringen nicht aufgezeigt.

20 D) Überdies werde - so das Zulässigkeitsvorbringen - das Verwaltungsgericht seiner Begründungspflicht nicht gerecht; die Beweiswürdigung sei mangelhaft, weil es sich mit der Aussage des Erstrevisionswerbers und einer weiteren Zeugin nicht detailliert ausauseinandersetze. Auch die rechtliche Beurteilung sei nicht ausreichend, weil nicht ausgeführt werde, warum der Tatbestand des § 20 Abs. 3 Wiener Wettengesetz erfüllt und ein Behördenorgan als Wettteilnehmer zu beurteilen sei. Es habe eine Aushändigung des Wettscheins stattgefunden.

21 Vor dem Hintergrund des Umfangs der Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes in Bezug auf die Beweiswürdigung läge eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit einer im Einzelfall erfolgten Beweiswürdigung nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer grob fehlerhaften, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte, sodass dadurch die Rechtssicherheit beeinträchtigt wäre. Die Richtigkeit der Beweiswürdigung ist vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu überprüfen (vgl. VwGH 31.12.2019, Ra 2019/02/0226, mwN). 22 Dass die vom Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall vorgenommene, mit den vorliegenden Zeugenaussagen auseinandersetzende Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden Weise vorgenommen wurde, vermögen die revisionswerbenden Parteien nicht aufzuzeigen und ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht erkennbar; nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat gerade kein unaufgefordertes Aushändigen des Wettscheines stattgefunden. Das Erkenntnis enthält in der Folge auch nähere Ausführungen, warum das Verwaltungsgericht vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen

des § 20 Abs. 3 Wiener Wettengesetz ausgeht. Mit diesem Vorbringen wird daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt.

23 E) Weiters wird zur Zulässigkeit vorgebracht, es liege Aktenwidrigkeit vor: Die Feststellung, wonach eine Wettauswahl erst nach Bezahlung des Wetteinsatzes beim Wettinformationsgerät am Kundenkonto gespeichert worden sei, sei ebenso wie die Feststellung, dass es sich um einen Tankstellenshop handle, aktenwidrig. Das Wettinformationsgerät sei kein Wettautomat und auch kein Wettterminal. Überdies habe der Zeuge G nicht ausgesagt, dass er den Wettschein für seine Kontrolltätigkeit benötige. 24 Mit diesem Vorbringen machen die revisionswerbenden Parteien einen Verfahrensmangel geltend. Die Zulässigkeit der Revision im Zusammenhang mit einem eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufwerfenden Verfahrensmangel setzt jedoch voraus, dass die Revision von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Davon kann bei einem Verfahrensmangel aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch die Relevanz des Mangels für den Verfahrensausgang aufgezeigt wird, das heißt, dass im Falle der Durchführung eines mängelfreien Verfahrens abstrakt die Möglichkeit bestehen muss, zu einer anderen - für die revisionswerbende Partei günstigeren - Sachverhaltsgrundlage zu gelangen (VwGH 16.10.2019, Ra 2019/02/0168, mwN). Diesem Erfordernis kommt die Revision nicht nach: Die revisionswerbenden Parteien bringen selbst vor, es sei denkunmöglich, dass bereits bei Bedienung des Wettinformationsgerätes ein Einsatz abgebucht worden sei, weil dieser Einsatz beim Trafikmitarbeiter bekannt gegeben werden müsse. Inwieweit dies der Feststellung des Verwaltungsgerichtes, die Wette sei am sog. "Touch Office" im Kassenbereich abgeschlossen worden, widersprechen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Feststellung, um welche Art von Lokalität es im vorliegenden Fall geht, ist für die Subsumtion unter den Tatbestand des § 20 Abs. 3 Wiener Wettengesetz nicht tragend. Soweit das Verwaltungsgericht zur Begründung seiner Beweiswürdigung auf die Kontrolltätigkeit des Zeugen verweist, ist darin keine Aktenwidrigkeit zu erkennen. Die Qualifikation eines Gerätes als Wettterminal, Wettautomat oder Wettinformationsgerät ist eine solche des Einzelfalls (vgl. VwGH 1.10.2019, Ra 2019/02/0030); dass das Verwaltungsgericht bei seiner Qualifikation von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen oder grob fehlerhaft vorgegangen wäre, ist den Ausführungen der revisionswerbenden Parteien nicht zu entnehmen. Auch mit diesem Vorbringen wird daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung ausgeführt.

25 F) Zuletzt wird zur Zulässigkeit vorgebracht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ob die Pflicht nach § 20 Abs. 1 und 3 Wiener Wettengesetz auch Wettunternehmer treffe, die aufgrund einer Bewilligung nach dem GTBW-G zur Ausübung einer Wettunternehmertätigkeit befugt seien. Die Auslegung des Verwaltungsgerichtes sei nicht verfassungskonform.

26 Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Zulässigkeit einer Revision nicht mit verfassungsrechtlichen Fragen begründet werden kann; der Verfassungsgerichtshof hat die Beschwerde der revisionswerbenden Parteien abgelehnt. Im Übrigen genügt der Hinweis auf den klaren Wortlaut des § 27 Abs. 1 Wiener Wettengesetz, wonach aufgrund von Berechtigungen, die nach dem GTBW-G erteilt wurden, die Tätigkeit als Wettunternehmer längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2020 ausgeübt werden darf und diese Berechtigungen bis dahin als Bewilligungen im Sinn des am 14. Mai 2016 in Kraft getretenen Wiener Wettengesetzes gelten (vgl. VwGH 3.2.2019, Ra 2019/02/0172, 0173).

27 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 4. März 2020